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1、 2001年 6月 第 17卷第 3期 Jun. 2001 Vol. 17No.3 【法学研究】 支付保函是防范与化解 工程款拖欠的重要举措 任 益 倩 (铁道部咸阳基建学院财经教研室，陕西咸阳 712000) 【摘要】 合同法赋予了建设工程承包人行 使不动产留置的权利。但是，这一留置权在遏制发 包人拖欠工程软中存在许多弊端，以致其不能防范 和难以有效化解工程款的拖欠。支付保函建立了一 种保证机制，其表现出的有效性、可靠性及可行性， 使它成为防范、化解工程款拖欠的国际惯例。因此， 支付保函是防范与化解工程款拖欠的重要举措。 【关键词】 工程款拖欠；防范；化解；支付保函 一、 承包人行使不动产留
2、置权追偿拖欠工程款 的弊端 已于 1999年 10月 1日施行的中华人民共和 国合同法賦予了建设工程承包人行使不动产留置 的权利，确立了建设工程承包人利益优先保护制度， 已经成为目前承包人追偿拖欠工程款的重要途径。 它与担保法建筑法相比无疑是我国立法的一大 进步。但是，由于留置权行使的实质要件的限制，尤 其是建设工程承包人行使不动产留置权有其特殊 性，使得这一法律保护制度在遏制工程款拖欠中表 现出许多弊端，以致根本不能防范和难以有效化解 工程款的拖欠。其原因如下： 首先，留置权行使的实质要件决定了其根本不 能防范工程款拖欠的发生。留置权行使的实质要件 之一即 :偾权人依约履行了合同约定的义务，
3、而债务 人在约定的履行期限届满时未能屜行约定的义务。 显然，只有当发包人拖欠工程款发生之后，承包人方 能行使留置权，由此决定了行使留置权不能预先防 范工程款拖欠的发生。 其次，留置物的范围限制了承包人留置权的行 使。合同法第二百八十六条规定 :“ 发包人未按照 约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期 限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设 工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发 包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该 工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者 拍卖的价款优先受偿。 ” 不难发现，合同法明确规 定了禁止留置的标的物的范围，性质不宜折价、拍卖 的特殊工
4、程 (如高速公路、政府办公楼、铁路桥梁等 ） 不得作为留置物。承包人不得行使留置权。这就导 致此类建设工程承包人在追偿拖欠工程款时其优先 受偿权失去了法律的保护。 最后，目前低迷的市场环境使得承包人留置权 能否真正实现颇具疑问。对协议将该工程折价的承 包人或者拟参加工程拍卖的竞买人而言，低迷的市 场环境使其承担的风险远远超过其预期的利益，极 大地影响了承包人协议折价、竞买人竞买的积极性， 导致折价、拍卖的成功率大打折扣，严重地阻碍了承 包人留置权的真正实现。 防范与化解是遏制工程款拖欠的重要途径。那 么，如何防范、化解工程款拖欠呢？笔者认为，支付 保函是防范与化解工程款拖欠的重要举措。 二、支
5、付保函及其保证机制 发包人依约支付工程款属于市场行为，必须运 用市场保证机制担保发包人按照合同的约定支付工 程款 ,而支 付保函正是使用最多的、也是最可靠的一 种保证支付的方式。工程建设中的支付保函是指第 三人 (如银行、担保公司等 )应发包人的要求，以其自 身的信用，为保证发包人按照建设工程合同的约定 向承包人支付工程款而作出的一种具有一定金额、 一定期限、承担支付责任的书面付款保证承诺。就 裝 I?丨 咸 阳 基 建 学 院 财 经 教 研 室 教 师 。 武瞀工程学院学报 2001年第 3期 其本质而言，支付保函是关于建设工程承包的一种 保证合同，也是一种担保制度。担保法第六条对 保证作
6、了如下规定： “ 本法所称保证，是指保证人和 债权人约定，当债务人不履行偾务时 ,保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。 ” 在支付保函项下，发包人、承包人及保证人之间 存在三个合同关系。第一，发包人与承包人之间的 建设工程合同关系。它是其他两个合同关系得以成 立和存在的前提，在三个关系中居于基础性地位，由 此产生的权利义务构成了保证合同的具体内容。第 二 ,发包人（申请人 )与保证人之间的委托合同关系。 它约定了发包人、保证人的权利和义务。就保证人 而言，其义务是履行约定的保证义务，而它的权利主 要有 :要求发包人提供反担保 ;监督发包人依约支付 工程款 ,履行保证义务后再向发包人追偿
7、并收取保 证费用等权利。委托关系是仅存于发包人与保证人 之间的内部关系，与承包人并无直接关系。第三，保 证人与承包人 (受益人）之间的保证合同关系。一旦 承包人按照建设工程合同的约定履行了全部义务或 者相应的义务，而发包人拖欠工程款的，保证人必须 在保证金额内代为支付所拖欠的工程款是保证合同 的核心。 支付保函实现了发包人、承包人及保证人之间 的有机联系，形成了一条责任链，建立了一种有效的 保证约束机制。在合同 (指建设工程合同 、委托合同 及保证合同）的约束下，发包人、承包人及保证人按 照合同约定履行各自的义务以实现各自的权利； 一 旦承包人履行了约定义务，而发包人拖欠工程款的， 承包人可请
8、求保证人代为支付，保证人必须严格按 照支付保函在保证金额内履行代为支付的义务；保 证人代为支付后再向发包人追偿，这种追偿通常是 以发包人提供反担保 (如果有的话 )为前提的。支付 保函的保证机制可用下图表示： *求纖供 X付供凾、 駿行钓 S义务 设工植俞 H 三、支付保函是防范与化解工程款拖欠的重要 举措 分析产生工程款拖欠的原因是寻找解决工程款 拖欠措施的前提。因此，对产生工程款拖欠的原因 加以剖析是十分必要的。工程款拖欠的原因具有多 样性，具体表现如下：第一 ，一 些发包人无视国家固 定资产投资的宏观调控和自身的经济实力，违反工 程建设程序，在建设资金尚未落实或资金不足的情 况下，盲目上
9、新的建设项目，强行规定带资承包和垫 款施工作为中标的先决条件，转嫁投资缺口和经营 风险，致使拖欠工程款数额急剧增加，承包人的正常 经营日益恶化。第二 ,部分发包人盲目追求经济利 益最大化的不规范行为已经成为其拖欠工程款的常 见原因。追求经济利益的最大化是市场主体从事经 济活动的主要目的之一。然而一味地追求经济利益 最大化往往导致当事人违约甚至违法。在工程建设 中，部分发包人为追求经济利益的最大化而挤占、挪 用建设资金从事其他经济活动，常常出现建设资金 短缺。这势必导致发包人不能及时足额支付工程 款，出现了大量的工程款拖欠现象。其中，因建设资 金不落实，工程急于上马，承包人带资承包和垫款施 工已
10、为建筑法所禁止。有理由相信 ,随着普法工作 的不断深人 ,随着承、发包人的法律意识不断提高， 加之我国执法力度的不断加大，由此而产生的工程 拖欠款必将得到遏制与杜绝。而发包人挤占、挪用 建设资金引起的工程款拖欠纯属市场行为，必须运 用支付保函这 一 保证机制予以遏制。支付保函是防 范与化解工程款拖欠的重要举措，这只是因为： 首先，支付保函是防范工程款拖欠的有效措施。 支付保 函的保证机制使保证人的利益与发包人支付 工程款行为直接挂钩，一旦承包人屜行了约定的义 务，而发包人拖欠工程款的，承包人有权要求保证人 按照支付保函代为支付，保证人必须在保证金额内 代替发包人支付拖欠的工程款。保证人在其自身
11、利 益的驱动下，必然会对发包人支付工程款的行为积 极进行全方位、全过程的监督，实现了工程款支付监 督的社会化，使得支付保函能够有效地防范工程款 拖欠的发生。与此相比，合同法只是赋予了承包 人在发包人拖欠工程款行为发生后，有将该工程协 议折价、拍卖、并优先受偿的权利，这只是一种事后 的补 救措施。显然，支付保函对于防范工程款拖欠 2001年 6月 第 17卷第 3期 Jun.2001 V l.l7 No.3 【探索与争鸣】 也谈转化犯 兼与金泽刚同志商榷 韩冬 (武瞀长春指挥学校，吉林长春 130111) 【摘要】 转化犯是罪数不典型的一种，从转 化犯的概念入手，提出转化犯成立的四个条件，并且
12、着重分析了刑法中有关转化犯的条款，最后，提出 转化犯在立法理论上的三点作用。 【关键词】 转化犯 ;转化 ;犯罪构成要件 一、转化犯的概念和构成条件 转化犯属于罪数不典型的一个种类，是刑法理 论的薄弱环节。关于转化犯的定义，各学者有不同 的表述，但似乎每种表达都不太完善。金泽刚同志 具有无可替代的意义。 其次，支付保函是化解工程拖欠的可靠措施。 一方面，开立支付保函的保证人一般均为商业锒行、 担保公司等 ,它们拥有雄厚的资金，具有代为支付工 程款的能力，并且保证人承诺履行代为支付义务通 常是以发包人提供反担保为条件的，这就为保证人 代为支付工程款奠定了物质基础，提供了可靠的物 质保证 ;另一方
13、面，保证人为了巩固并扩大其在市场 中的份额，实现经济利益的最大化，恪守信用，在支 付保函约定的保证金额内足额代为支付是其唯一的 明智的选择。上述物质保证和信用保证使得支付保 函成为化解工程款拖欠的可靠措施。 再次，支付保函是一种能为发包人、保证人及承 包人共同接受的保证方式。支付保函是保证人以书 面形式承诺的保证合同，是第三人提供的一种信用 担保，支付保函不但能够有效地、可靠地防范、化解 工程款拖欠，而且避免了因发包人提交保证金而增 加工程造价的弊端。因此，支付保函是一种能为发 在指出每种概念的不足后，指出转化犯是指行为人 在实施基本罪的危 害行为过程中，由于出现特定犯 罪情节，而使基本罪的性
14、质发生转化，转化为某一重 罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态但笔者认 为，这一概念失之过宽，没有清楚指明 “ 特定的犯罪 情节 ”是法定的犯罪情节还是酌定的犯罪情节，容易 产生误解。因此，笔者认为转化犯是指出于一个犯 罪故意，在实施某一犯罪行为 (前罪 ） 的过程中，出现 法定的属于另一犯罪（后罪 ） 构成要件的情节，使前 罪的性质发生转化，刑法规定相应改变罪名和处罚 包人、保证人和承包人共同接受的保证方式，其具有 保证的可行性。 最后，支付保函是防范与化解工程款拖欠的国 际惯例。在国际工程承包中，承包商为避免业主拖 欠工程款而遭受到经济损失 ，一 般都要求业主提供 可靠的保证担保。由于支付保函
15、在防范化解拖欠工 程款中所表现的有效性、可靠性及可行性，已使支付 保函成为使用最多的、也是最有效的防范化解工程 款拖欠的国际惯例。 随着我国加人 WTO进程的加快，我国建筑业 必将越来越多地参加国际惯例。实行支付保函已成 为我们防范与化解工程款拖欠的必然选择。 参考文献 1. 江平 .中华人民共和国合同法楕解 .中国政法大学出版社， 1999年 3月 2. 王敬飞 .担保法通论 .陕西人民出版社， 1996年 8月 3. 郎荣 fe.S际工程承包与招标投标 .中国人民大学出版社， 1995年 4月。 县 男 ， 吉 林 公 主 岭 人 ， 法 学 学 士 ， 现 任 武 警 长 春 指 挥 学 校 政 治 教 研 室 助 讲 。