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1、第二章第二章国际法的渊源与主体国际法的渊源与主体第一节第一节 国际法渊源国际法渊源一、国际法渊源的定义一、国际法渊源的定义国际法律原则、规则和制度第一次出现的地方，也就是它的表国际法律原则、规则和制度第一次出现的地方，也就是它的表现形式。现形式。注意：注意：不能像寻找国内法律渊源那样循着法律制定的程序或制定法律不能像寻找国内法律渊源那样循着法律制定的程序或制定法律机构的阶层来寻找国际法的渊源机构的阶层来寻找国际法的渊源可以从法律拘束力的表现形式，作为研究国际法渊源的起点可以从法律拘束力的表现形式，作为研究国际法渊源的起点二、二、国际法院规约国际法院规约第第3838条的规定条的规定法院对于陈诉各
2、项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别（子）不论普通或特别国际协约国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）（丑）国际习惯国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）（寅）一般法律原则一般法律原则为文明各国所承认者。为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，（卯）在第五十九条规定之下，司法判例司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。为确定法律原则之补助资料者。前项规定不妨碍法院
3、经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。（一）国际条约（一）国际条约 1.1.国际条约定义国际条约定义条约是国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单条约是国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”。独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”。2.2.条约重要地位条约重要地位 条约作为国家之间的明示协议是国际法院在裁判案件时条约作为国家之间的明示协议是国际法院在裁判案件时所应首先适用的。所应首先适用的。赫希赫希劳特派特认为原
4、因有三：劳特派特认为原因有三：第一，条约构成国际法的主要部分，代表着国际法第一，条约构成国际法的主要部分，代表着国际法的实际的和不断扩大的实质内容；的实际的和不断扩大的实质内容；第二，国家可以在很广泛的范围内通过条约改变国第二，国家可以在很广泛的范围内通过条约改变国际习惯法规则；际习惯法规则；第三，条约不仅对缔约国之间有约束力，而且特别第三，条约不仅对缔约国之间有约束力，而且特别情况下可以对一切国家有约束力。情况下可以对一切国家有约束力。赫希劳特派特Hersch Lauterpacht返回注意：注意：绝大多数条约是特别法，而非普遍法。绝大多数条约是特别法，而非普遍法。（二）国际习惯（二）国际习
5、惯 1.1.定义定义即习惯国际法，是即习惯国际法，是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。（长期使用的不成文法。）（长期使用的不成文法。）2.2.构成要件构成要件(1)(1)各国的重复类似行为。（客观因素）各国的重复类似行为。（客观因素）实践的持续性实践的持续性 实践的一贯性实践的一贯性 实践的主体应结合具体案情实践的主体应结合具体案情(2)(2)被各国认为有法律拘束力，被接受为法律，即对该规则具有法律确信。被各国认为有法律拘束力，被接受为法律，即对该规则具有法律确信。（主观因素）（主观因素）3.3.习惯国际法特点习惯国际法特点（1 1
6、）构成一般国际法，对国际社会各国都具有拘束力）构成一般国际法，对国际社会各国都具有拘束力（2 2）逐渐形成）逐渐形成（3 3）不成文）不成文 4.4.形成途径形成途径（1 1）国家间外交关系）国家间外交关系（2 2）国际组织和机构的实践）国际组织和机构的实践（3 3）国家内部行为）国家内部行为（三）为文明国家所承认的一般法律原则（三）为文明国家所承认的一般法律原则 1.1.对一般法律原则的不同理解：对一般法律原则的不同理解：文明国家的法律良知所产生的原则文明国家的法律良知所产生的原则 各国法律体系所共有的原则各国法律体系所共有的原则 国际法的一般原则国际法的一般原则 1.1.司法判例司法判例
7、国际司法判决国际司法判决法律解释原则与方法法律解释原则与方法法律适用手段法律适用手段法律原则的理解法律原则的理解注意：注意：国际刑事法院规约国际刑事法院规约第第2121条条“适适用的法律用的法律”中，第中，第2 2款规定“本法院可以适用款规定“本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则”。其以前的裁判所阐释的法律原则和规则”。国内司法判决国内司法判决（四）确定法律原则的辅助方法（四）确定法律原则的辅助方法2.2.公法学家的学说公法学家的学说国际法尚未成为相对独立的学科之前，法庭和仲裁庭依赖法学家的国际法学说现代国际法专家的观点对于引导国际法的发展趋势起着重要作用（五）公允及善良原则（五）
8、公允及善良原则 三、其他可能的渊源三、其他可能的渊源（一）国际组织的决议（一）国际组织的决议不同国际组织决议的效力并不一样不同国际组织决议的效力并不一样应当根据该组织的章程确立应当根据该组织的章程确立根据根据联合国宪章联合国宪章第第2525条、条、第第35 35 4545条，安理会对威胁条，安理会对威胁国际和平与安全的决议具有约国际和平与安全的决议具有约束力束力根据根据联合国宪章联合国宪章第第10 10 1515条，联合国大会的绝大多数条，联合国大会的绝大多数决议（除涉及托管外）则没有决议（除涉及托管外）则没有约束力约束力（二）国家单方行为（二）国家单方行为国际法制度的一部分国际法制度的一部分
9、被作为习惯存在的依据被作为习惯存在的依据（三）国际软法（三）国际软法国际组织或国际会议的一些不具有法律拘束力的决议、宣言、建议、指导国际组织或国际会议的一些不具有法律拘束力的决议、宣言、建议、指导方针、行动纲领等在内的文件，被很多学者称为“国际软法”。方针、行动纲领等在内的文件，被很多学者称为“国际软法”。注意：注意：没有法律约束力的文件，虽然一般只具有建议性质，不构成法律规范，但没有法律约束力的文件，虽然一般只具有建议性质，不构成法律规范，但并非没有影响并非没有影响国家国家国际组织国际组织正在争取解放的民族（？）正在争取解放的民族（？）个人（？）个人（？）第二节第二节 国际法主体国际法主体
10、一、国际法主体的要件一、国际法主体的要件（一）两要件说（一）两要件说 1.1.行为能力行为能力一个国际法主体必须具备以自己的行动独立参加国际法律关系的行为能力一个国际法主体必须具备以自己的行动独立参加国际法律关系的行为能力 2.2.权利能力权利能力能够依法享受权利和承担义务的资格能够依法享受权利和承担义务的资格（二）三要件说（二）三要件说 1.1.主张在国际法上的权利主张在国际法上的权利 2.2.能承担国际法上的义务能承担国际法上的义务 3.3.可以与国际法的其他主体缔结契约或发生其他法律关系可以与国际法的其他主体缔结契约或发生其他法律关系二、国际法主体的历史变化二、国际法主体的历史变化时代时
11、代国际社会状态国际社会状态国际法主体国际法主体第一个第一个阶段阶段1818世纪以前自世纪以前自然法影响然法影响从本质上说并不排斥国家从本质上说并不排斥国家以外的个体以外的个体国家之外，还包括君主、国家之外，还包括君主、军队、商人、教士、流军队、商人、教士、流亡者和居民个人等亡者和居民个人等第二个第二个阶段阶段1818、1919世纪的世纪的实在法时代实在法时代欧洲实现了向近代资本主欧洲实现了向近代资本主义社会的转型，社会结构义社会的转型，社会结构的重组基本完成的重组基本完成民族国家民族国家第三个第三个阶段阶段从从2020世纪特别世纪特别是两次世界大是两次世界大战前后战前后复杂、多元和日益组织化复
12、杂、多元和日益组织化的现代国际社会的现代国际社会民族国家、政府间国际民族国家、政府间国际组织和争取独立民族、组织和争取独立民族、个人个人三、国家是国际法的固有主体三、国家是国际法的固有主体（一）国家（一）国家与国家之间的关系仍是国际法律关系的主要部分与国家之间的关系仍是国际法律关系的主要部分和基本形式和基本形式（二）（二）国家无疑具有最完整的权利能力和行为能力国家无疑具有最完整的权利能力和行为能力（三（三）国际法的调整对象主要是国家之间的关系国际法的调整对象主要是国家之间的关系四、国际组织的国际法主体地位四、国际组织的国际法主体地位（一）国际组织具有（一）国际组织具有行为能力行为能力1.1.是
13、一个独立是一个独立有机体有机体有赖以建立和存在的有赖以建立和存在的组织文件组织文件建立的各种机构，具有建立的各种机构，具有常设性质常设性质由独立的由独立的国际公务员和成员国代表国际公务员和成员国代表（或独立法官团体）共同组成（或独立法官团体）共同组成组织本身拥有经费、活动场所、资料档案、动产和不动产等实现组织本身拥有经费、活动场所、资料档案、动产和不动产等实现组织宗旨所需的组织宗旨所需的物质条件物质条件具有与其成员国相区别的具有与其成员国相区别的独立地位独立地位，组织本身及其国际公务员都，组织本身及其国际公务员都享有豁免地位或外交特权享有豁免地位或外交特权2.2.有独立的意思能力有独立的意思能
14、力（二）国际实践确认国际组织具有（二）国际实践确认国际组织具有权利能力权利能力1.1.许多国际文件和条约均明文确认国际组织的国际法主体地位许多国际文件和条约均明文确认国际组织的国际法主体地位2.2.国际组织的国际法主体地位为广泛的国家实践所确认国际组织的国际法主体地位为广泛的国家实践所确认3.3.国际组织的国际法主体地位还为国际法院的咨询意见所肯定国际组织的国际法主体地位还为国际法院的咨询意见所肯定4.4.国际组织的法律人格亦为国际法学界所普遍承认国际组织的法律人格亦为国际法学界所普遍承认（三）国际组织权限范围（三）国际组织权限范围1.1.固有权利说固有权利说（1 1）一个国际组织除了具备习惯
15、法所确认的一般的权利能力外还）一个国际组织除了具备习惯法所确认的一般的权利能力外还应具备为该组织所特有的其他权利能力应具备为该组织所特有的其他权利能力（2 2）在所有国家的国内法体系内和整个国际法体系内都具有法律）在所有国家的国内法体系内和整个国际法体系内都具有法律人格人格（3 3）对成员国和非成员国来讲都一样具有国际法主体资格）对成员国和非成员国来讲都一样具有国际法主体资格2.2.授权说或暗含权力说授权说或暗含权力说（1 1）权利的范围限于“为实现宗旨所必需”一般拥有与其职能相）权利的范围限于“为实现宗旨所必需”一般拥有与其职能相称的国际法上的权利称的国际法上的权利（2 2）仅在成员国国内法体系内和与宗旨相关的国际法体系内具有）仅在成员国国内法体系内和与宗旨相关的国际法体系内具有法律人格法律人格（3 3）对非成员国并不当然具有法律人格）对非成员国并不当然具有法律人格五、正在争取独立的民族的五、正在争取独立的民族的国际法主体地位国际法主体地位是一种过渡性的国际法主体是一种过渡性的国际法主体是一种特殊和有限的国际法是一种特殊和有限的国际法主体主体六、个人六、个人在特定的场合中作为个人的自然人在特定的场合中作为个人的自然人也有可能成为国际法的主体也有可能成为国际法的主体