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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法视听资料的的合法性性界定蒋梦婷婷提要: 由于视视听资料料具有其其他证据据形式不不可比拟拟的优越越性，现现代法治治社会中中，当事事人依赖赖它来维维护自己己合法权权益的诉诉讼呈不不断增加加之势。尽尽管它在在民事诉诉讼中发发挥着越越来越重重要的作作用，但但在审判判实践中中被
2、法官官采纳的的私人制制作的视视听资料料却极为为有限。本本文旨在在对视听听资料的的合法性性进行界界定，以以期扩大大视听资资料被采采纳的范范围，从从而让它它能更好好地为维维护当事事人的合合法权益益服务。现代科科学技术术的飞速速发展，使使照相机机、摄像像机、录录音笔等等数码产产品在人人们日常常生活中中得以不不断普及及，通过过这些现现代技术术方式取取得的证证据在民民事诉讼讼中出现现频繁。采采取什么么手段和和方式收收集视听听资料是是合法有有效的，如如何认定定视听资资料的证证据资格格，不仅仅为当事事人所关关注，也也为法官官所需要要。一、对对视听资资料的合合法性界界定的思思考(一)合法证证据与非非法证据据之
3、界定定提到证证据的合合法性，我我们首先先来关注注两个概概念:证据的的可采性性和证据据的适格格。证据据的可采采性(addmiss-siibillityy)就是指指一定的的证据方方法在形形式上和和实质上上能否被被法律容容许用于于待证事事实证明明的基本本特性。换换句话说说就是证证据必须须有证明明能力，并并且没有有违背法法律要求求的合法法性条件件。因此此，从一一定的意意义上说说，证据据的可采采性有时时直接被被称为证证据的合合法性。1而证据据的适格格即证据据具有证证据资格格或证据据能力，可可以被采采纳而进进入证据据的调查查程序，两两者是同同一概念念。合法法证据是是指来源源、种类类、形式式、审查查及内容容
4、都具备备符合法法律要求求的的证证据。诉诉讼证据据的合法法性揭示示的就是是诉讼证证据是否否具有证证据资格格的问题题。2对证据据的合法法性进行行界定，实实际上就就是为了了解决哪哪些证据据能被采采纳，成成为适格格证据。与证据据的合法法性相对对的是非非法证据据，我国国目前的的法律并并没有对对非法证证据的范范围作出出明确的的界定，只只在刑刑事诉讼讼法第第43条中规规定“严禁刑刑讯逼供供和以威威胁、引引诱、欺欺骗一起起其他非非法方式式收集证证据”。诉讼讼法学界界通说认认为非法法证据应应当是一一种不具具备合法法性的证证据，包包括主体体不合法法、程序序不合法法、手段段不合法法。值得得注意的的是，上上述论断断倒
5、推却却不一定定能成立立，即主主体不合合法、程程序不合合法、手手段不合合法的证证据并不不一定是是非法证证据。世世界上大大多数国国家认为为形式不不合法的的证据不不属于非非法证据据排除规规则的范范围。最最早在美美国确立立的非法法证据排排除规则则，很多多学者认认为就是是对证据据的合法法性进行行界定的的典范只要取取得证据据的手段段非法，该该证据就就应当被被排除。但但我们通通过仔细细研究非非法证据据排除规规则产生生的历史史背景和和演变过过程，就就可以清清楚地看看到的该该规则的的目的主主要在于于限制警警察权力力过分扩扩张，从从而造成成对公民民权利的的侵害。规规则中所所指的非非法证据据并不指指证据的的形式非非
6、法，而而仅指国国家机构构的侦查查人员取取证的手手段非法法，主要要适用范范围也在在于警察察取证时时如果违违反美国国联邦宪宪法第四四修正案案、第五五修正案案、第六六修正以以及违反反正当法法律程序序时，取取得的证证据应当当予以排排除。因因此，在在界定证证据的合合法性时时可以明明确以下下几点:1英英美法系系的非法法证据排排除规则则不应直直接移植植于我国国民事诉诉讼证据据的排除除规则中中，因为为非法证证据排除除规则并并不适用用于私人人取证行行为。这这类证据据是否能能作为定定案根据据以及证证明力的的大小，属属于法官官在审查查证据环环节中通通过自由由心证进进行判断断的问题题，并不不妨碍它它的证明明能力。2大
7、大陆法系系国家的的非法证证据排除除规则一一般不具具有强制制性，也也不是绝绝对的。例例如，法法国最高高法院刑刑事审判判庭19994年4月6日在一一起案件件的判决决中表明明，诉讼讼当事人人以非法法手段取取得的证证据并不不必须排排除，可可以采纳纳，但是是可能影影响到该该证据的的证明力力。3大陆法法系国家家一般都都是在承承认证据据均具有有证据能能力的前前提54下，对对某些个个别情况况设置例例外，这这说明其其在证据据的合法法性界定定上也是是比较宽宽松的。因此有有学者认认为，“在民事事诉讼中中确立证证据排除除规则时时，对非非法证据据应当比比刑事诉诉讼更为为宽容，这这既是民民事诉讼讼的本质质属性使使然，又又
8、是现实实的客观观要求。”我国的的物质文文明和精精神文明明发展水水平还不不是很高高，几千千年封建建传统文文化和意意识的影影响，使使我们缺缺乏“法治”茁壮生生长的肥肥沃土壤壤，建设设社会主主义法治治国家需需要漫长长的时间间。与此此同时，民民事诉讼讼证据规规定的出出台以及及审判方方式的改改革又赋赋予了当当事人较较重的举举证责任任，因此此我国的的民事诉诉讼证据据排除规规则应该该与法治治建设同同步，体体现阶段段性，企企图一蹴蹴而就的的做法不不仅有悖悖于中国国具体国国情，在在审判实实践中也也是难于于实行的的。“除非违违反明文文的法律律强制性性规定或或禁止性性规定，当当事人收收集证据据的行为为不得谓谓违法，
9、由由此产生生的证据据应当具具有法律律效力。”4(二)对我国国立法界界定视听听资料合合法性的的分析虽然视视听资料料在人们们日常生生活中运运用越来来越广泛泛，并且且发挥着着越来越越重要的的作用，但但它毕竟竟是现代代科技的的产物，如如果一旦旦将它作作为证据据，其证证据资格格和证据据力在法法律上是是如何认认定的，人人们并不不清楚。加加上民民事诉讼讼法和和新的证证据规定定对视视听资料料的立法法都是原原则性的的条文，宽宽泛而不不具体，诸诸多细节节问题无无法从立立法上直直接找到到依据。立立法的真真空和不不完善引引起了司司法实践践中对视视听资料料合法性性界定的的疑问，尤尤其是采采用私自自拍录、偷偷拍偷录录、窃
10、听听等秘密密方式获获取的视视听资料料是否具具有合法法性，在在诉讼中中能否被被采纳成成为了争争论的焦焦点。笔者认认为，在在民事诉诉讼中，“谁主张张，谁举举证”基本的的原则贯贯彻始终终，在举举证责任任和举证证时限的的双重“压力”下，各各方当事事人为了了使自己己的请求求得到法法院的支支持，必必定穷尽尽一切可可能采取取的方式式来提供供有利于于自己的的证据。但但现实往往往是与与愿望之之间有一一定差距距的，实实践中经经常存在在某些能能证明案案件事实实的关键键证据无无法通过过正常途途径而获获得的情情况，这这些证据据由于未未按照法法定的方方式取得得或者违违反了法法律的某某些规定定而有瑕瑕疵。如如果依某某些学者
11、者的观点点，这些些证据侵侵犯了公公民的权权利，又又或是未未经司法法机关依依法定程程序和手手段取得得，因此此都不能能采纳，那那很有可可能一方方当事人人受损的的民事权权益无法法通过司司法途径径获得救救济，而而另一方方当事人人逍遥法法外。相相信这绝绝非立法法者的初初衷，也也并不是是严格遵遵守法律律，实现现立法目目的的表表现。我国立立法首次次对视听听资料的的合法性性作出界界定的是是最高人人民法院院法复(19995)2号关关于未经经对方当当事人同同意私自自录制其其谈话取取得的资资料不能能作为证证据使用用的批复复。批批复中说说明:“证据的的取得必必须合法法，只有有经过合合法途径径取得的的证据才才能作为为定
12、案的的依据。未未经对方方当事人人同意私私自录制制其谈话话，系不不合法行行为，以以这种手手段取得得的录音音资料，不不能作为为证据使使用。”根据该该批复，如如果视听听资料的的取得如如果没有有经过对对方当事事人的同同意，就就应当被被界定为为不合法法。虽然然批复结结束了视视听资料料合法性性界定不不明的状状况，但但如此严严格的规规定，可可以想象象审判中中扼杀的的视听资资料将难难以计算算。许多多学者都都发表了了自己的的看法，认认为该司司法解释释的影响响总体上上是消极极的。520002年，最最高人民民法院颁颁布关关于民事事诉讼证证据的若若干规定定，该该规定第第68条在批批复的的基础上上再次确确定了证证据的合
13、合法性，即即除以侵侵害他人人合法权权益或者者以违反反法律禁禁止性规规定的方方法取得得的证据据外，其其他情形形不得视视为非法法证据。按按照此规规定，对对我国视视听资料料的合法法性界定定可以分分解为:一是侵侵害他人人合法权权益取得得的视听听资料不不合法。如如故意违违反社会会公共利利益和社社会公德德侵犯他他人隐私私权。二是违违反法律律禁止性性规定取取得的视视听资料料不合法法。如违违反国家家对窃听听器材使使用的规规定进行行窃听。(三)界定视视听资料料合法性性存在的的困惑1合合法权益益范围含含糊。证证据规定定已确确定侵害害他人合合法权益益取得的的视听资资料不合合法，因因此视听听资料是是否合法法，法官官首
14、先要要判断的的是他人人合法权权益的范范围。侵侵害他人人合法权权益对自自然人来来说主要要是指侵侵害其隐隐私权。暂暂且不论论合法权权益范围围是不是是主要限限定在隐隐私权上上，仅是是个人隐隐私权的的这一概概念目前前尚没有有统一的的定义，法法院在认认定时难难免会有有疑惑。有有学者认认为“隐私权权是自然然人享有有的对其其个人的的、与公公共利益益无关的的个人信信息、私私人活动动和私有有领域进进行支配配的具体体人格权权。”包括隐隐私隐瞒瞒权、隐隐私利用用权、隐隐私维护护权和隐隐私支配配权。6如果严严格采以以上对个个人隐私私权的定定义，那那么具体体到录音音资料上上，谈话话地点在在对方当当事人的的私人住住宅中，
15、谈谈话内容容无意中中涉及到到了他的的私人信信息，比比如婚姻姻状况、工工作和收收入情况况等，是是否构成成侵犯个个人隐私私权的而而导致整整个录音音资料不不具有可可采性。另外，合合法权益益显然并并不只包包括隐私私权，如如果从广广义上理理解，人人格权、身身份权、所所有权、知知识产权权都属于于他人的的合法权权益，那那么是不不是侵犯犯这些权权益而取取得的视视听资料料都是不不合法的的?恐怕合合法权益益的范围围越宽，私私人收集集的合法法视听资资料的空空间越窄窄，这对对保护当当事人合合法权益益究竟是是有利还还是有弊弊。2侵侵害他人人合法权权益是否否可以理理解为应应构成侵侵权行为为。在这这点上学学者观点点不一。有
16、有的认为为“侵害他他人合法法权益这这一概念念较抽象象，其伸伸缩性和和任意性性较大，完全由由法官自自由裁量量”，不赞赞成侵害害他人合合法权益益指构成成民事侵侵权的侵侵权行为为。7最高人人们法院院副院长长黄松有有却认为为侵害他他人合法法权益即即民事侵侵权中的的侵权行行为，只只是在判判断标准准上有异异议。8因此，法法官在认认定视听听资料的的取得是是否侵害害了他人人的合法法权益时时，是行行使自由由裁量权权来判断断还是根根据民事事侵权行行为的构构成要件件来确定定存在困困惑。3不不得违反反法律禁禁止性规规定中的的“法律”范围不不明确。“法律”从广义义上来讲讲，包括括宪法、基基本法律律、自治治条例和和单行条
17、条例、行行政法规规、地方方性法规规、部门门规章和和政府规规章等规规范性文文件;狭义上上仅指宪宪法和基基本法律律。如果果采广义义的涵义义，是否否存在范范围太广广之嫌，根根本不利利于当事事人收集集证据各个地地方规定定不同，雷雷区就多多，并且且存在相相当程度度的地方方保护主主义和部部门保护护主义，当当事人即即使历尽尽千辛万万苦收集集到了证证据，也也极有可可能踩到到雷区，而而使一切切努力前前功尽弃弃。任何何划定“法律”范围才才是合理理合情并并具有可可操作性性的。二、对对界定视视听资料料合法性性的立法法建议鉴于现现有立法法对视听听资料的的合法性性界定太太宽泛，且且未建立立起具体体的可采采性标准准，这与与
18、视听资资料作为为单独的的一类诉诉讼证据据的形式式很不相相称，进进一步完完善立法法势在必必行。笔笔者认为为对视听听资料的的合法性性进行界界定时，可可参考以以下做法法:(一)双方当当事人对对取得手手段有异异议的视视听资料料。我国刑刑法规定定欺诈、威威胁、利利诱等方方式是非非法手段段，以非非法手段段取得的的视听资资料法官官不能采采纳。但但就录音音资料而而言，仅仅从它本本身反映映的内容容和声音音无法辨辨别当时时现场录录制的情情况，究究竟另一一方当事事人是否否受到威威胁、利利诱或欺欺诈，是是否完全全基于自自愿而作作谈话法法官难以以判断。如如果一方方当事人人为了否否定对自自己不利利的录音音资料，在在法庭上
19、上一口咬咬定当时时并非自自愿而是是受到另另一方当当事人的的威胁，但但真实情情况却并并非如此此，法官官应如何何认定此此录音证证据的证证明能力力。笔者者认为可可以规定定由反驳驳一方就就他被威威胁或利利诱或受受到欺诈诈的事实实承担举举证责任任，如果果举证不不能或者者提供用用以反驳驳的证据据不足以以证明存存在非法法取证的的事实，则则法官应应当认可可该录音音资料的的证据资资格。(二)对其真真实性存存在疑问问的视听听资料。如果对对方当事事人否认认视听资资料的真真实性，则则承担证证明视听听资料不不真实的的举证责责任。1一一方当事事人认为为视听资资料可能能经过人人为的剪剪辑、篡篡改或编编造，允允许他提提出证据
20、据予以推推翻。如如果该当当事人不不能提出出证据予予以证明明，可以以申请人人民法院院委托专专业鉴定定机构进进行鉴定定。如果果经过鉴鉴定仍无无法准确确判断视视听资料料的真实实性，使使法官不不能形成成内心确确信或产产生合理理怀疑，则则该视听听资料处处于真伪伪不明的的状态，最最终由提提供一方方承担不不利的法法律后果果，或者者采取证证据补强强规则，根根据证证据规定定第六六十九条条第三项项判定存存在疑点点的视听听资料不不能单独独作为认认定案件件事实的的依据，从从而使该该视听资资料的证证明力降降低，再再结合其其他的证证据予以以认定。为为了防止止当事人人滥用异异议权，应应该对此此进行一一定的限限制。如如果法官
21、官审查后后认为视视听资料料明显不不存在经经过人为为的剪辑辑、篡改改或编造造的可能能，则不不应同意意当事人人提出异异议。2由由于视听听资料具具有形象象性、生生动性和和直观性性的特征征，它的的形成又又是一个个连续不不中断的的过程，因因此当视视听资料料在诉讼讼中作为为证据由由任何一一方当事事人提出出时，该该视听资资料应当当具备动动态连续续性，能能够清楚楚地反映映与案件件事实有有关的某某个过程程。实践践中如果果有一些些录音(录像)资料是是在不同同时间、不不同地点点先后录录制的，并并且每个个部分综综合才能能说明整整个案件件的真实实情况。这这类不具具备动态态连续性性的录音音(录像)资料与与经过人人工剪辑辑
22、、重编编过的录录音(录像)资料在在区分上上给法官官带来了了相当大大的难度度，将这这类视听听资料一一律交给给专业鉴鉴定机构构来加以以区分，必必然使诉诉讼成本本大大提提高。因因此在认认定不具具备连续续性的视视听资料料的证据据资格时时，法官官可以根根据它的的识别程程度判定定其不具具有证明明能力或或证明力力降低，同同时要求求当事人人提供新新的证据据，或根根据已提提供的其其他证据据补强。(三)私自录录制的视视听资料料私自录录制的视视听资料料主要是是指未经经对方当当事人同同意而录录制的视视听资料料，在日日常生活活中最常常见的是是私录录录音资料料和录像像资料。私私自录制制的方式式又分为为私自录录制他人人谈话
23、(录制者者非任何何一方当当事人)与私自自录制自自己作为为一方当当事人同同他人之之间的谈谈话两种种情况。由由于这两两种情况况在诉讼讼中作用用和结果果不同，因因此应将将两者分分别讨论论。后者者“不过是是再现事事实发生生和发展展过程的的一种表表达方式式一般与与个人隐隐私权并并无直接接关系”9如果该该视听资资料并未未侵害他他人隐私私权或商商业秘密密且没有有采取欺欺诈、威威胁、利利诱等方方式取得得，大多多数学者者都认可可它的合合法性。而而对前者者的合法法性却几几乎都持持否定态态度，“只要未未经第三三人同意意而录制制其谈话话内容，该该录音录录像资料料就不合合法，就就不能作作为证据据使用。”100笔者认认为
24、不能能一概而而论，应应当视具具体情况况判断。采采信私自自录制的的视听资资料的目目的在于于发现案案件真实实，后者者概莫能能外，一一律否认认它的合合法性，在在某些情情况下对对双方当当事人都都是不公公平的。如如果第三三人无意意中录下下了他人人的谈话话或行动动(该第三三人当时时在事件件发生的的现场)，且没没有偷拍拍偷录的的故意，法法官应当当根据视视听资料料所反映映的内容容，一般般可以肯肯定其证证据资格格。比如如甲、乙乙系朋友友，甲与与丙之间间的谈话话被同时时在场的的乙无意意中录到到或拍到到， (录音机机或录像像机未关关闭)，如果果甲与丙丙之间的的谈话成成为解决决两者法法律纠纷纷的关键键证据，乙乙所录(
25、拍)的视听听资料无无疑对法法官审理理案件大大有助益益，否定定其证据据资格显显然是不不明智的的。(四)偷录、偷偷拍的视视听资料料1参参照最高高人民法法院关关于行政政诉讼证证据若干干问题的的规定第57条第2项，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的视听资料不能作为定案根据。“偷录、偷拍”或“窃听”的认定从主观方面来看，关键不在于关系人是否知晓和同意，而在于关系人是否具有将交往内容保密，即不向外界公开的意思表示;从客观方面来看，不得违反法律的禁止性规定。11国家安全法第21条规定即应视为法律禁止性规定:“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”因此一般人不能持有、使用
26、窃听、窃照等专用间谍器材，否则即使利用这些器材取得的视听资料未侵害他人合法权益，或是经过对方同意，都不能认定是合法的。2对对方当事事人对视视听资料料明确承承认或未未表示异异议的，构构成法律律上的自自认。按按民事事诉讼证证据规定定第八八条表述述，对一一方当事事人陈述述的事实实，另一一方当事事人既未未表示承承认也未未否认，经经审判人人员充分分说明并并询问后后，其仍仍不明确确表示肯肯定或否否定的，视视为对该该项事实实的承认认。法官官无需对对视听资资料的真真实性予予以审查查，直接接肯定其其证明力力。笔者者认为法法律上的的“自认”可以适适用于离离婚案件件中一方方当事人人收集对对方“出轨”证据的的情况。在
27、在一方“出轨”的离婚婚案件中中，当事事人通常常采用偷偷拍偷录录的方式式收集证证据。但但这类视视听资料料原则上上不能作作为证据据使用，因因为偷拍拍偷录一一方“出轨”，难免免构成对对另一方方隐私权权、名誉誉权的侵侵害，会会使法院院陷入支支持了诉诉求离婚婚一方的的合法权权益而损损害了另另一方的的合法权权益的尴尴尬局面面，也不不利于稳稳定正常常的社会会秩序。毕毕玉谦教教授认为为诉求离离婚一方方当事人人可以采采取其他他手段来来进行救救济，比比如通过过灵活运运用证证据规定定第九九条第一一款第三三项之规规定，采采用间接接证据帮帮助法官官根据日日常经验验法则对对“出轨”事实作作出推定定。虽然然原则上上证明夫夫
28、妻一方方“出轨”证据的的取得不不一定合合法，但但是这样样的视听听资料往往往对法法官认定定夫妻关关系确已已破裂起起着关键键的作用用，很可可能是唯唯一有利利于诉求求离婚一一方的证证据。因因此如果果对方当当事人对对视听资资料明确确承认或或不提出出异议，即即可直接接适用法法律上的的自认，由由法官认认可偷录录偷拍视视听资料料证据的的合法性性。如果果对方当当事人否否认，法法官再对对该视听听资料进进行审查查。其中中值得注注意的是是，无论论偷拍、偷偷录的视视听资料料最后是是否为法法官所采采纳，诉诉求离婚婚一方当当事人是是否胜诉诉，都不不应该在在法庭上上公开质质证，维维护“出轨”一方当当事人的的隐私权权和名誉誉
29、权是十十分必要要的。(五)采取非非法手段段收集的的视听资资料的例例外由于采采取欺诈诈、威胁胁、利诱诱等非法法手段采采集的视视听资料料明显会会侵害他他人合法法权益，应应该否定定其证明明能力，予予以排除除，但也也存在例例外。立立法可规规定为了了国家利利益、社社会公共共利益、遭遭遇紧急急状况(如实体体法上的的正当防防卫和紧紧急避险险)等采取取非法手手段收集集的视听听资料仍仍具有证证据资格格，这样样就可以以解决国国家机关关、社会会组织、媒媒体、私私人在上上述情形形下非法法取证而而获得的的视听资资料的可可采性问问题。结语:我国的的现实决决定了对对视听资资料的合合法性界界定不能能想当然然的一步步到位，尤尤其是在在开始的的探索阶阶段应尽尽量放宽宽可采视视听资料料的范围围，不对对取得方方式作太太多严苛苛的限制制。今后后随着法法治水平平的不断断提高，人人们诉讼讼能力的的不断增增强，逐逐步完善善具有中中国特色色的民事事诉讼证证据排除除规则，规规范视听听资料的的取得和和制作。但但在新的的视听资资料立法法尚未确确立前，最最实际有有效的做做法就是是在审判判实践中中不断探探索既不不挫伤收收集视听听资料一一方当事事人的积积极性，又又不损害害另一方方当事人人合法权权益的认认定标准准。