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1、 网络空间法治化及其在中国的路径选择 黎慈 # (江苏警官学院，江苏南京， 210023) 摘 要 ： 随 着网络的普及、网民数字的激增、网络影响人们生活的不断深入，中国已经步入 网络化时代成为不可争议的事实。网络是把双刃剑，运用得好能促进人们获利、社会增益 和国家繁荣，运用不好则会危害个人权益、社会稳定乃至国家安全。法治作为一种规则之 治，为如何运用网络这把双刃剑提供了最佳的行动指南。国内外法治实践均表明，在推进 网络法治化建设的进程中，科学立法是前提基础、严格执法是有效手段、全民守法是根本 保障。 关键词：网络；法治化；科学立法；严格执法；全民守法 中图分类号： D903 文献标识码 ：
2、A 文章编号： 1671-0681 (2015) 04-0156-05 作者简介：黎慈 （ 1975-)，女，湖南长沙人，江苏警官学院副教授。 D01:10.16273/ki.53-1134/d.2015.06.019 近年来，网络泄密事件的频繁发生、网络谣言 的屡禁不止、网络恐怖活动的猖獗等网络违法犯 罪行为充斥网络空间，严重危害着国家安全、社会 稳定、公民的人身权与财产权 1，这些网络乱象 让人们越来越清晰地认识到：网络空间绝不是也 绝不能成为 “ 法外之地 ” 。对此，党的十八届四中全 会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干 重大问题的决定（以下简称决定）提出：加强互 联网领域立法，完
3、善网络信息服务、网络安全保 护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网 络行为。这一表述足以说明，依法治国的总体规划 不仅仅涵盖现实世界，也应当涵盖虚拟的网络世 界，依法治网应当成为我国依法治国的一项基础 工程，积极稳妥地推进网络空间法治化的进程，将 成为我国今后网络空间治理的行动指南。基于此， 本文将着重 从如何落实网络空间的科学立法、严 格执法、全民守法入手，探讨网络空间法治化的有 效实现路径，希冀对网络空间法治化目标的实现 乃至整个法治建设进程的推进有所裨益。 一、法治：网络空间应有的一种生活方式 任何社会都需要建立一个正常的生活秩序， 以保障人们能安心地享受自身的合法利益，这是 人类
4、生活必须具备的起码条件。美国法理学家博 登海默对 “ 秩序 ” 进行过界定， S卩 “ 意指在自然进程 和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续 性和确定性 ” 。这种 “ 一致性、连续性和确定性 ” 的 维护和保持取决于一定社会中生活的人们能否遵 循既定的社会行为准则。从原始无知社会到现代 文明社会，大致经历了神治、人治与法治三个阶 段。比之下， “ 法治 ” 摒弃人治的 “ 权力导向 ” ，崇尚 “ 规则之治 ” ，尤其是强调规则的良性，为人们提供 一种真正可预期的生活秩序。为此，诚如有学者坦 言： “ 法治应当成为现代人的一种生活方式 ” 2 。 在现实的物质社会中诚然如此，虚拟网络社
5、会中 的生活更需要法治维护秩序，这是因为： (一）中国已步入网络化时代且处于快速发展 阶段 1987年 9月 14日北京计算机应用技术研宄 所发出了中国第一封电子邮件 ： “Across the Great Wall， we can reach every comer in the world” （越 收稿日期 ： 2015-8-23 *基金项目： 2014年度国家社会科学基金一般项目 “ 网络揭丑 行为的多重逻辑及其引导与规制研宄 ” （ 14BSH116);江苏省高校哲学 社会科学研宄重点项目 “ 微博政治参与的效度及其引导机制研宄 ” (2013ZDIXM022); “ 江苏高校优势学科
6、建设工程资助项目 ” (PAPD)。 过长城，我们能达到世界的每一个角落），标志着 中国人第一次与互联网触碰。经过 25年的发展 后， 2012年中国信息化进程报告会指出：我国已进 入网络化时代 3。截至 2014年 6月，我国网民 规模达 6.32亿，较 2013年底增加 1442万人，互 联网普及率为 46.9%，较 2013年底提升了 1.1个 百分点 4。同时，前瞻产业研宄院发布的 2014- 2018年中国互联网行业市场前瞻与投资战略规划 分析报告预计，到 2015年我国网民能达到 7.31 亿。上述统计数据足以表明，随着网民人数的不断 增加，中国网络社会己经进入快速发展期。另外，
7、2014年上 半年中国网民的人均周上网时长达25.9 小时，他们在网络空间除了从事传统的消费、娱乐 活动外，移动金融、移动医疗等新兴领域也受到网 民的青睐，推动着网民生活的进一步 “ 互联网化 ” 。 (二） 网络社会是现实社会的拓展与补充 国内外对网络社会属性的主要认识有三种： 第 一 种认为网络世界是现实的 （ Network society) ， 第二种认为网络世界是虚拟的 （ Cyber society)， 第 三种认为网络世界是前两者的整合 5。中国大众 群体更多倾向于认为网络是一种虚拟的世界，这 与国内学者引入网络社会内涵的理论界定有着直 接联系，如网络社会还需要诚信为本吗一文指
8、出： “ 网络社会不同于我们接触的真正的现实，更 多的是停留在一个虚拟的世界， ”6 近年来， 一些学者基于网络社会与现实社会的紧密联系， 逐步认识到：“ 网络社会的一切都不过是现实社会 的映射。 ”7 这是因为：网络社会活动的网民是现 实社会的人；网络空间的交流与现实社会人们利 用手机、电话交流一样，只不过是借助的平台换为 论坛、微博客、微信而已，并且交流内容也是对现 实社会的评价与看法；网络不良信息、网络谣言等 尽管 通过网络传播，依然会对现实社会生活的人 们造成人身权或财产权的损害、危害国家安全与 社会稳定。 (三） 网络社会的无序带来严重的社会问题 “ 网络是一个巨型的化装舞会，在这里
9、人们隐 去了真实的身份特征，而其行为也可能变得无所 顾及。 ” 8网络所具有的虚拟性与网民的匿名性， 为网络行为的实施提供了人们在现实社会空间无 法比拟的自由，基于网络社会应有规则的不完善 且滞后，这种自由必然会被滥用：一是 “ 人肉搜索 ” 引发的悲剧在各地不断上演。如广东陆丰蔡某怀 疑顾客偷衣服，将监控视频截图发在微博，人肉搜 索视频中的女孩，导致女孩隐私曝光，该女孩在朋 友和网民的谩骂声中，不堪精神重负而自杀身亡。 二是 “ 网络谣言 ” 侵犯人身权、财产权的事件时有 发生。如 “ 秦火火 ” 等网络推手为非法牟取暴利，炮 制出 “ 雷锋 6元工资穿 90元行头 ” 、“ 张海迪改国 籍
10、移民日本 ” 、 “ 杨澜从股市骗钱诈捐逃税 ”等网络 谣言，诋毁雷锋、张海迪、杨澜等公众人物的形象， 严重侵犯了名人的名誉权、荣誉权； “ 南方金银花 喝了上火 ” 的网络谣言致使隆回金银花为代表的 南方金银花曾一度价格急剧下跌，数十万药农血 本 无归； “ 军车进京，北京出事 ” 、 “ 绝症患者连杀 8 名村官 ” 、 “ 食用艾滋病人滴过血的食物导致多人 感染 ” 等网络谣言一度导致人心惶惶，严重影响社 会秩序的稳定。三是邪教组织利用互联网 “ 散布政 治言论和邪教思想，从思想上扰乱社会政治秩序； 在网上建立和扩大内部组织系统；煽动信徒反对 国家权威的情绪，污蔑政治领袖；抓住政党历史上
11、 的错误和政策失误，极端性地予以攻击 ” 9 (P190)，严重破坏了国家与政府的形象，损害了国 家权威、政府公信力，扰乱了国家的政治治理秩序。 二、科学立法：网络空间法治化的前提基础 网络 虽是虚拟空间，但仍然是现实社会人类活 动的领地，只有保持良好的秩序，才能保障每个置 身其中的人是自由且安全的。人类社会发展史足以 证明，在调控社会主体活动的各种手段中，法律是 维护社会秩序的最有力保障。现代文明国家也逐 步认识到，法治才是最为科学的社会治理方式。正 如习近平总书记所说， “ 建设中国特色社会主义法 治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推 动作用，抓住立法质量这个关键 ” 。法治建设的
12、首 要条件是具备充足的良法，有无 “ 良法 ” 直接关系 到法治建设的成败。 “ 法律要随着实践发展而发展 ” 是判定良法的重 要标准之一，当前互联网络已全方 位渗透至现实世界的事实，要求实现科学立法、提 高立法质量，增强法律的可执行性和可操作性，发 挥立法在推进网络社会法治化过程中的作用。 (一）科学合理界定网络社会各主体的权利与 义务 科学立法的核心要求是， “ 立法应当从实际出 发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利 与义务，国家机关的权力与责任 ” 。涉及到网络社 会的立法，首先应当明确网络空间活动的主体，根 据网络活动实践，这些主体主要包括以下四类 .其 一是网络服务提供者，主
13、要包括网络基础设施提 供商、网络运营商等；其二是网络服务使用者，包 括使用网络的网民与网络社会组织；其三是网络 监管者，即指各级政府的相关网络执法部门；其四 是网络监督者，主要指网络新闻媒体、网络自媒体 等组织。当然，这种划分并非绝对独立，有时某个 主体可能会拥有多重身份，如公安机关在网络执 法时是网络监管者，而公安机关建立微博、微信成 为网络自媒体组织时，也可以成为网络服务使用 者或者是网络监督者。因此，随着网络技术的发展 和对现实社会影响的深入，只有进一步厘清上述 网络主体的界限和 关系，并对他们的权利、义务和 责任做出明确规定，才能真正保障立法科学，促进 网络法治化的有序运行。 (二）是
14、增强网络立法的明确性与可操作性 立法必须明确、具体，才能让人们根据法律安 排自己的行为方式，并且能预见到自己行为的法 律后果。网络立法具有明确性相当重要，其作用主 要表现为三个方面：其一，强化网络法律的安定 性。正如学者所言， “ 我们必须追求正义，但同时也 必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部 分，而要重建法治国，就必须尽可能考量这两种思 想。 ”10 可见，法的安定性是保障法治国建设的 重要元 素之一，也是实现网络法治化的重要保障。 通过明确的网络法律规定，人们才能对自己行为 的法律后果进行准确预测，从而促进网络空间形 成安定的法律秩序。其二，保障网民的权利不受侵 犯。网络立法的模
15、糊、笼统，特别是规范公民网络 行为、承担法律责任的法律规定含混不清，就很有 可能让公民由于缺乏预见性糊里糊涂承担法律责 任，或者在被追宄法律责任后无法获取有效的法 律救济。其三，增强网络立法的可操作性。法的生 命在于实施，一部法律制定得好不好，质量高不 高，取决于这部法律为社会所遵守和执行的程度。 法律如果缺乏明确性，就 难以得到遵守与执行，由 此很容易沦为 “ 一纸空文 ” 。当前，增强网络立法明 确性与可操作性的主要途径有：其一是增强网络 立法语言的明确性。这就需要在立法过程中尽力 减少法律文本中存在 “ 模棱两可、模糊不清、晦涩 难懂或者词不达意的 ” 的立法语言。其二是减少网 络法律体
16、系中的法律冲突。要减少这种立法冲突， 最基本的要求是在网络立法中严格遵循 “ 下位法 与上位法保持一致 ” 的原则。 (三）尊重网络社会发展规律健全相关立法 网络社会的违法犯罪固然与现实社会的违法 犯罪存在着诸多共性，但基于网络的属性，使得网 络空间的违法犯罪具有更强的隐蔽性、更大的破 坏性，完全适用针对现实物质世界的立法显然不 足以防控打击网络违法犯罪。因此，要保障网络立 法的科学性和有效性，必须在完善网络立法体系 中强调网络社会与现实社会的协调。例如，对于在 网络上大肆捏造、散布虚假信息的违法行为，能否 适用刑法第 293条第 4项的规定， “ 在公共场所起 哄闹事，造成公共场所秩序严重混
17、乱的 ” ，构成寻 衅滋事罪。对于这一问题，存在两种不同看法：一 种观点认为，信息 网络不是“ 公共场所 ” ，甚至有人 认为，在信息网络上编造和传播虚假信息，不会造 成信息网络秩序的混乱，即使行为人在信息网络 上编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而传 播，并造成了现实社会秩序的混乱，也不符合刑法 第 293条第 4项的规定 另一种观点则认为， “ 网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共 秩序重要组成部分。随着信息技术快速发展，信息 网络与人们的现实生活己经融为一体，密不可分， 维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些 不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息， 起哄闹事，引发社会公
18、共秩序 严重混乱，具有现实 的社会危害性，应以寻衅滋事罪追宄刑事责任。 ”11 由此可见，随着网络社会的迅速崛起，理应完善相 关立法，明确诸如上述 “ 公共场所 ” 应否包括网络空 间，才能更好地解决此类网络违法犯罪的法律适用 问题，增强网络立法与网络执法的社会认同感。 三、严格执法：网络空间法治化的有效手段 (一）优化网络执法机构 互联网信息服务管理办法第 18条规定： “ 国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市 电信管理机构，依法对互联网信息服务实施监督 管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商 行政管理 和公安、国家安全等有关国家主管部门， 在各自职责范围内对互联网信息内容实
19、施监督管 理。 ” 可见，我国的网络执法是由多主体共同执掌 的，看似对网络违法行为的监管形成了天罗地网， 但由于缺乏统一法律的协调，而是依据本部门的 有关规定执法，从而使得执法的结果不一致，甚至 受执法利益影响带来不想管、不敢管的执法真空 地带。例如奇虎 360与腾讯之间的互联网大 战，在 2010年初就己经开始白日化，由于部门职 责不清，在经过 6个回合的 “ 战争 ” 后，直到 2010 年 11月才有公安部、 工信部、互联网协会等部门 采取应对方案，用行政命令的方式要求双方不再 纷争。因此，优化执法机构，形成有效的执法合力， 才能保障严格执法真正得以落实。我国已经成立 国家计算机网络与信
20、息安全管理中心作为协调机 构，但其协调能力还相当有限，亟需进一步出台相 关细则，对各网络执法主体的执法权限予以明确， 努力减少“ 争执法 ” 与 “ 不执法 ” 的极端现象，保障网 络执法的全面、有序进行。 (二） 提升网络执法人员素质 首先，提升网络执法人员的职业伦理素质。职 业伦理缺失往往会降低网络执法人员对以金钱和 人情为诱饵的腐败免疫力 ，阻碍严格执法的顺利 进行。如中央对外宣传办公室五局原副局长高剑 云利用职务之便，为某公司删除网上负面报道等 提供帮助，索要、收受贿赂数额较大；海口市公安 局网警支队一大队原副大队长魏壹宁利用职务便 利，通过帮助他人删帖收受 “ 好处费 ”70 余万元
21、，等 等，严重破坏了执法权威和执法机关的形象。因 此，提升网络执法人员的职业伦理素质，着重是通 过各种教育活动，增强他们忠实执行宪法和法律、 恪尽职守、清正廉洁、崇尚公平正义的执法意识与 职业道德素养。其二，提升网络执法人员的业务素 质。一方面，提升新录用人员的业务素 质。新录用 人员应当毕业于网络安全与执法专业，具备扎实 的网络保卫执法的基础知识、基本技术，经过针对 软件开发技术、网络情报技术、计算机犯罪侦查取 证技术和网络监察技术的专门学习与训练，能在 网络保卫执法部门及相关领域从事与预防网络犯 罪、控制网络犯罪和处置网络犯罪相关的执法的 高级专门技术人才。另一方面，提升在职人员的业 务素
22、质。通过开展在职培训，让在职人员掌握最前 沿的计算机网络技术，提升执法能力。 (三） 健全网络执法装备 执法装备是网络执法的物质基础，是执法队 伍战斗力的组成部分，是加强执法队伍业务建设 的重要内容。健全网络执法装备既是科学监管和 依法行政的基本需要，也是不断提高网络监管能 力，规范网络空间秩序，维护网络安全的重要保 障。当前，健全网络执法装备的核心在于为网络执 法机关提供网络执法新技术，促进执法的有效开 展。综观国外网络发达国家，一般都注重研发新技 术助推网络执法，如美国设立 “ IT与国家安全 ” 专 项基金，资助一些知名生产厂商用于制造网络安 全新技术；欧盟则加强了对电子追踪、电子标签等
23、科 学手段和产品的研发 12。随着我国互联网的快速 发展，亟需 增加财政投资，资助专业机构研发网络 安全新技术，为网络执法提供先进的技术装备。 四、全民守法：网络空间法治化的根本保障 “ 国家兴亡，匹夫有责 ” 。网民不仅是网络法治 化前行的受益者，更应该是参与者和推动者，要知 法懂法、信法守法，也要敢于用法，拿起法律武器 维护自身合法权益。决定前后反复强调 “ 守法 ” 一词多达 14次（其中包括 2次用 “ 遵守法律 ” 予以 表述 ）， 可见促进 “ 全民守法 ” 在新一轮的法治建设 将要扮演重要角色。相对于 “ 科学立法 ” 、“ 严格执 法 ” 而言， “ 全民守法 ” 目标的实现显
24、得更难，因为 它所要求的主体范 围更广，离不开多重制度的保 障，尤其是全体公民的法治理念和公民精神的养 成，决定这必然是一项宏大而艰难的工程。 (一） 让网络法治教育进课堂 第 35次中国互联网络发展状况统计报告 的调查数据显示，截至 2014年 12月，我国网民规 模达 6.49亿，其中20-29岁年龄段的网民占比最 高，达 31.5%;网民中学生群体的占比最高，为 23.8%。这些数据表明，我国网民多为青年群体，尤 其以在校学生居多。因此，在学校课堂开展网络法 治教育相当重要，有助于青年网民形成正确的人 生观、价值观，正确认识网络空间的各种现象，并 能保持理性对待，克制自己网络行为的失范。
25、为 此，教育行政管理部门和高校应当重点落实四中 全会的有关精神， g卩 “ 把法治教育纳入国民教育体 系，从青少年抓起，在中小学设立法治知识课程 ” 。 这既需要高校重视，把网络法治教育作为课堂教 学的内容，并且采取有效措施予以重视；也需要教 育行政主管部门的有效监督，要求各级各类学校 开设法治教育的课程，并将网络法治教育作为其 中重要的授课内容，并组织有关专业人员编写法 治教育的有关教材，保障网络法治教育体系的完 善，另外，需要发 挥考试升学的指向标作用，将法治 教育课程作为升学必考内容，以切实保障网络法 治教育的目标得以有效实现。 (二） 发挥法律公共服务体系普及网络法制的 功效 四中全会
26、公报强调： “ 建设完备的法律服务体 系，推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设， 完善法律援助制度，健全司法救助体系。 ” 法律公 共服务体系构建的直接目的尽管是帮助基层群众 依法维权和化解纠纷，但通过这种法律服务的实 践活动，能让公众的知法、守法、用法意识得到强 化。因此，促进法律公共服务体系的建立与健全， 通过法律公共服务人员的法律服务与宣传活动传 播网络法制，让基层群众明晓网络并非 “ 法外之 地 ” ，网络行为的滥用同样会危害国家安全、破坏 国家形象、损害社会秩序、侵害他人的人身权与财 产权等合法权益，网络行为同样会构成违法与犯 罪需要承担相应的法律责任，从而让基层广大群 众谨慎对待
27、自己的网络行为，自觉遵守网络法规， 共同维护网络环境。 (三） 支持和鼓励公民参与网络法规的制定 西方有句法谚： “ 一切法律中最重要的法律， 既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭 刻在公民的内心里。 ” 这一目标实现的最佳路径， 则 是 “ 法律必须被信仰 ” ，因为 “ 法律信仰使法律现 实与法律理想之间既保持张力，又保持勾连，消解 法律实然与应然之困惑，促进法律不断迈向正义 之巅 13。关涉网络的法律法规只有获得人们的 认同，方能对法律产生信仰。正如托克维尔在全面 考察美国民主制度后所言， “ 法律只要不以民情为 基础就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族 的唯一的坚强耐久的力量
28、。 ”14 ( P315)在网络法 律法规的制定过程中，吸纳公民参与，广泛听取公 众的建议，拉近立法与民众距离，既有助于保障网 络立法的接地气、易于被广大网民接受并自觉遵 守；又有助于网民在参与网络立法的实践中培育自 身的法治理念。 (四） 将网络违法行为纳入个人信用体系。追 求自利是人的本性，趋利避害是人的本能。 “ 由于 存在行为异常的少数人，因此就有必要保持国家 的强制力，用以强迫这些人保持安宁。 ”15 ( P75) 但是，仅仅借助国家强制力迫使人们守法，往往只 能收到一时之效，让部分违法者暂时感受到震撼， 随着时间流逝，他们会逐渐忘记那种痛楚，为了某 种利益，又会重抄旧业，继续实施网
29、络违法行为。 为了使法律的威慑力处于持续状态，让公众守法 成为一种良好的习惯，四中全会决定提出， “ 加 强社会诚信建设，健全公民和组织守法信用记录， 完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机 制，使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行 动 ” 。综观国外，美国在上个世纪 30年代便着手于 构建社会信用体系，其主要做法是，由美国社会安 全管理局赋 予每个公民专门的 “ 社会安全号 ” (SSN)，这个安全号随时录入公民的商业交易信用 记录、违法犯罪信息、守法信息等，并与该公民相 伴终生。实际上，我国每个公民拥有的居民身份证 也可以发挥这种功能，通过信息录用技术的升级， 逐步纳入金融、工商登记、
30、税收缴纳、社保缴费、交 通违章、网络违法犯罪等信用信息，建立以公民身 份证为基础的公民统一社会代码制度。一旦公民身 份证信息系统中存在网络违法犯罪等不良信息记 录，就会在升学、就业、贷款等诸多方面，由于信用 不良而需要付出更多的经济成本甚至无法办理。 参考文献： 1 孟卧 杰 .防范与治理网络谣言的对策研宄 J.云南行政学院 学报， 2014,（ 1). 2 陈福胜 .法治的人性基础 D， 黑龙江大学硕士论文， 2004. 3 陆文军 .中国信息化进程报告会指出：我国己进入网络化时 代EB/OL .http: / c_131747858.htm. 4 高充，罗宇凡 .国人手机上网比例首超电脑
31、N.广州日报， 2014-07-22. 5 罗国文 .网络是现实社会的拓展，社会文明要求网络文明 EB/OL .http： / html. 6 马振贵 .网络社会还需要诚信为本吗 J.人民日报， 2001- 04-06. 7 程琳 .加快信息网络法治建设维护网络社会安全秩序 . 中 国人民公安大学学报 (社会科学版 ） ， 2013,（ 1). 8 茅亚萍 .浅析网络的匿名传播 J.当代传播， 2003,（ 6). 9 张明军，袁峰 .网络社会的政府与政治 M.北京 :北京大学 出版社， 2006. 10 金成波 .情况判决规范旨意分析 D.人大法律评论， 2011， 11 赵丽 .法律专家回应网络诽镑司法解释热点问题 N.法制 日报， 2013-09-13. 12 刘莉莉 .网络安全执法面临的困难及应对策略 J.网络安全 技术与应用， 2014,（ 8). 13 韩宏伟 .中国语境下的法律信仰： “ 非 ” 与 “ 是 ” 的辨正 J.云 南社会科学， 2014,. 14 法 托克维尔 .论美国的民主 (上） M.董果良译 .北京 :商 务印书馆， 1997. 15 英 彼得 斯坦，约翰 香德 .西方社会的法律价值 M.王 献平译 .北京：中国法制出版社， 2004:P75. ( 责任编辑刘强）