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1、 2014年 11月 it Nov., 2014 第 36 卷第 6 期 Modern Law Science Vol. 36 No. 6 文章编号 :1001 -2397(2014)06 -0015 -12 理论思考 网络公共空间治理的法治原理 秦前红 李少文 2 (1.武汉大学法学院，武汉 430072:2.北京大学法学院，北京 100871) 摘要：网络公共空间能够形成、传递和表达公众的意志和利益，是政治过程的初步形 态 ,反映了社会的自由化。法治应用于网络公共空间的治理，要求建立满足不同主体需求 的秩序结构，同时保障民主价值和公民的自由权。它形成建设法治社会和控制国家权力的 双重治理目
2、标，也体现了网络治理的双重结构。软法之治和硬法之治是不同的工具，它们 既明确了责任主体，也充分利用了服务商和公众的参与。作为两种效力实现模式，过程控 制以依法行政为核心，司法控制则是法治终端，其成效不彰影响治理效果。国家针对公民 信息自由的积极义务主要是信息公开和打击谣言，针对言论自由主要承担消极义务。当以 国家义务之履行检视治理行为的合宪性。 关键词：网络公共空间；自由化 ;治理 ;法治社会 ;软法 中图分类号： DF0-05 文献标识码 ： A D01:10.3969/j.issn.l001 -2397.2014.06.02 引言 :将视野投向法治 时下， 网络治理 ” 作为国家治理体系的
3、重要部 分，是对治理能力的直接考验。各类网络新媒体 / 自媒体给政治和社会生活造成了 B大影响，也促成 了人们表达自身利益和意志方式的转变。网络为 民众提供了宽广的讨论公共事务的平台，利用网络 的公民政治参与形成了新的公共空间。公共空间 也可以称为公共领域，它是 “ 一个由私人集合而成 的公众的领域，但私人随即就要求这一受上层控制 的公共领域反对公共权力机关本身，以便就基本上 己经属于私人，但仍然具有公共性质的商品交换和 收稿日期 :2014 -09 -12 作者简介：秦前红 （ 1964 -),男，湖北仙桃人 ， 武汉人学法学 院教授，法学博士；李少文 （ 19SS -),男，湖北钟祥人，北
4、京人学法 学院博士生。 社会劳动领域中的一般交换规则等问题同公共权 力机关展开讨论 ” 1。这种政治讨论手段 公开 批判是前所未有的。当它延伸到网络时，公共空间 获得了进一步的发展。网络公共空间改变了传统 的政治生态。当每个人都有专属于自己的自由媒 体和扩音 器，而不再需要 “ 传声筒 ” ，就意味着意志 表达方式的变革，传统国家治理模式就必然要随之 改革。这就要求国家治理体系和治理能力做出及 时和有效的回应，基本判断当然是跟上网络时代技 术和观念现代化的趋势，实现治理的现代化。 “ 治理是将不同公民的偏好意愿转化为有效的 政策选择的方法手段，以及将多元社会利益转化为 统一行动，并实现社会主体
5、的服从。 ” 2治理将塑造 一个能够最大限度促进公共利益、满足不同主体需 求的秩序结构。国家治理体系和治理能力是一个 国家制度和制度执行能力的集中体现，其过程是一 个多中心、多向度 、交互式、参与式的结构，要纳入 社会组织和公民的力量。从治理对象上看，网络公 共空间是 “ 社会生活的一个领域，在其中像公共意 见这样的事物能够形成 使得公众能够对国家 活动实施民主控制 ” 3。它不仅是虚拟社会的载 体，更是现实社会的延展和映射。它与政治联系紧 密，因而是一个典型的 “ 政治社会 ” 。治理网络公共 空间，既要实现政治社会以及社会整体的秩序，又 要约束国家权力，传递其民主价值。法治作为现代 社会最
6、基本的治理方式，具有强大的包容力，也是 被广泛认可的文明和现代化表征。针对网络公共 空间的兴起、扩张和发展，法治不仅能够在制度层 而提供治理的渠道，也有利于实现不同价值和利益 之间的协调和利益主体的自我约束。 法律和制度在实现治理能力和治理体系的现 代化进程中扮演了重要角色。习近平总书记说： “ 更加注重治理能力建设，增强按制度办事、依法办 事意识，善于运用制度和法律治理国家，把各方而 制度优势转化为管理国家的效能 ” 4治理落实 到法律和制度层而，正是法治化方式的结果。它通 过体制改革和过程控制来发挥作用，因此从体制和 过程的角度共同构建治理 模式是可期的方向。习 近平总书记强调 “ 既改革
7、不适应实践发展要求的 体制机制、法律法规，又不断构建新的体制机制、法 律法规，使各方而制度更加科学、更加完善，实现 党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序 化。 ” 4 从价值上看，网络公共空间表征民主，也体现 了秩序的需求。这就决定了网络公共空间的治理 必然是一个立体化的格局。对以国家为主体的治 理来说，法治能够发挥杠杆式作用，以最低成本、最 小规模的投入，实现最大的均衡的目标。从手段上 说 “ 法律是最优良的统治者。 ” 5法治是现代文明 的成果，它可以约 化为 “ 法律的治理 ” ，强调法律在 治理过程中的最高性，权力必须遵循法律的规 定 6。实质意义的法治并进一步要求实现价值层
8、 而的目标和建立起制度保障753。充分调用法治资 源，运用不同的法治化工具和法律效力实现模式， 将会极大提升国家治理的能力。这也是治理体系 现代化的重要过程。 在本质上，网络公共空间治理的法治化是将一 个“ 法外之地 ” 纳入到法治的轨道中，需要扩张甚至 重构我们的法治模式，在保证言论自由和民主的前 提下对网络公共空间进行某种边界制约，实现秩序 价值，从而造就虚拟又真实的网络法治社会。通过 阐释网络公共空间治理的法治机制及其原理，能够 厘清目前网络公共空间的治理体系，本文将在此基 础上有针对性地提出一些方案，以应对和解决网络 带来的治理危机以及政治凼境，并舒缓其中的道德 和法律凼境。 本文的正
9、文共分为六部分。第一部分说明网 络公共空间带来的治理挑战，根本之处在于社会整 体的自由化。第二部分将提出网络公共空间治理 的两重目标，分别是建设法治社会和控制国家权 力，本质上是政治过程法治化，它是民主和法治关 系的另一种表现。第三部分讨论两种治理工具，分 别是硬法和软法。其中，三个硬法体系分别发挥不 同 作用，涵盖了网络空间的所有而向。网络软法具 有非常强的约束力，它的认受性强化模式极大发展 了软法理论。第四部分主要讨论法律的效力实现 模式，它有过程控制和司法控制两种情形，前者主 要是执法过程，它以严格依法行政来实现民主价值 和秩序价值。后者主要着眼于法律适甩 “ 两高解 释 ” 试图提供更
10、为严厉的控制，却影响了法治权威， 造成了治理凼境。第五部分论述以公民自由权控 制国家权力的模式，即以厘定国家的积极义务和消 极义务为核心来划定权力边界，这也有助于我们判 断国家行为的合宪性。第六部分是结论。 一、 “ 自由化 ” 及其影响：网络公共空间的治理 挑战 与哈贝马斯钟情的布尔乔亚公共空间以及后 来发展起来的大众传媒公共空间相比，网络公共空 间的参与人数更多、公开性更强、接触而更广、信息 流通更快、门槛更低，内容也更加多元化，同时具有 即时性，并可运用多媒体资料，冲击性更强，这就造 成了公共空间的结果转型 s。网络公共空间具有 形式多样性的特点。微博就是一种重要的意见平 台，它具有公开
11、性、快捷性、互动性强等优点。微信 公共账号被视为比较典型的网络公共空间平台。 微信朋友圈较为独特，它相对封闭，但信息流传速 度并没有因此降低，反而因为熟人体系而进一步加 快。因为微信有较强的私密属性，它可能不是完全 意义上的公共平台。整体上看，朋友圈能够共享信 息和意见，也能够借助其他媒介形式获得更大范围 的传播，忽视这种现象显然是不明智的。事实上， 因为微信的封闭性和私密性，对微信朋友圈的监管 难度也会更高。以人人网、开心网为主要代表的社 交网络平台，形态上更接近微博，但其意见表达和 汇集更加深入，形成 “ 集体意见 ”的能力亦较强。尤 其是这些社交网络逐渐开发出以专业性和兴趣性 为主的 论
12、坛或小组，其公共空间的性质就更加显 著。同时，因为新媒体的外部开放性以及不同社交 网络平台之间转换便捷，信息在不同平台上交换迅 速，这也让网络传媒（例如新浪、网易等门户新闻网 站）的影响力剧增。博客、论坛（天涯 ） 这些传统自 媒体平台从未失去过用户关注群体，甚至成为专 业、狂热参与者的主要舞台，也因为新媒体和移动 技术的发展而获得更大的影响力。 网络的勃兴带来了什么？从表而上看，网络公 共空间让社会领域变得活跃，也加速了社会的 “ 扁 平化 ” ，开辟了一个新的政治社会领域。从实质上 看，它是社会整体 “ 自由化 ” 的结 果，体现了社会领 域进一步扩张的趋势 3 “ 自由化 ” 表现为一个
13、重新 解释和扩展权利的过程。它是 “ 对个人与集体而 言，不受国家或第三方随意或非法侵犯的有效保护 的逐渐承认的过程。 ”96以新媒体 /自媒体为代表的 新技术使得公众参与到政治和公共事务的几率、热 情都大为增加。民众有了言论平台，有了发挥影响 力的机会，曝光的社会现象让民众感同身受，激发 了民众的讨论热情 | 。这种积极的、广泛的、高效 的政治参与是网络公共空间形成的重要基础。在 西方社会飞 P果自由化的实践对统治者没有当下 与明显的挑战，它们就会逐 渐积累，被制度化，从而 导致了它们效力和被最终废除的想象成本的升 高。 ” 97事实上 “ 自由 ” 演进到一个程度就会出现 民主的意识和结果
14、 “ 自由化 ” 的程度可以用来衡 量民主化的条件 11。网络公共空间的扩张表征社 会的 “ 自由化 ” ，也彰显着民主化的前景。技术促成 了社会变革，让公共空间能够在网络上生存并产生 更大的影响。通过网络传递的信息和观点速度快、 交互性强，让原本分散的民众意见能够迅速汇集、 统一而形成群体性意见。网络公共空间因而迅速 成为了汇集、传递甚至组织民意的场所 1|。这是其 政治过程属性的重要表现，凸显了其民主价值 12。 这种政治和社会发展趋势的巨大变化以及可能带 来的影响，是国家治理真正需要正视和面对的问 题。 从经验上看，网络公共空间促进自由化有两种 具体的作用形式。其一，网上曝光的事件或案件
15、推 动法治的发展。其模式类似于 2003年的 “ 孙志刚 事件 ” 13，但在手段上却是迥异的 14。这是维权行 动带来的广泛关注，但其对社会整体的意义却远超 个案的影响，表现为一种集体性的利用网络表达诉 愿的现象一 1L失而求诸野 ” ，这是个人或集体转 换权利诉求途径的重要体现，因而极 大地改变了公 民权利救济的制度性结构。其二，通过网络传递 (普及 ） 知识和政治见解，促成多元化倾向。这是公 共空间的本质特征。前者例如 2010年 9月的 “ 宜 黄事件 ” ，当时公众利用方兴未艾的微博对事件本 身以及政府行为进行监督、质问，并演化成为具体 现实的援助行动。这一事件发生后也加剧了对有 关
16、制度和政府行为模式的拷问。后者例如网络上 围绕宽泛的政治和社会问题的讨论，包括近年来展 开的 “ 左右之争 ” 。它以大量学者、专家的参与为特 点，吸引了非常多的知识分子和社会中间阶层的关 注，以参与范围广泛、讨论深入、对抗性强 、立场鲜 明为特点。这两种具体形式都凸显了个人和集体 的权利扩张，他们具有更大的空间来表达意见和利 益诉求而且不受 T预，体现了民主过程的特点。 对个人和集体来说，网络公共空间塑造了一个 “ 新世界 ” 。首先，它具有高度平等性，改变了现实 世界中官民地位的差距 |2，从而也在很大程度上消 解了政府及其代表所具有的权威性。这在诸多公 众事件之后表现的更为显著。其次，自
17、媒体没有门 槛限制，公民可以用简单的、浓缩的语言传递信息 和表达意见，不再需要借助传统媒介，他们对公共 事务的认识和态度可以自由发布并被传播。新媒 体具有强烈的放大效应，也起到了推波助澜的作 用。第三，不同于传统媒体，由于自媒体 /新媒体的 网络是向所有人开放的，也就无所谓信息的提供者 和使用者之分，也没有传统模式下的 “ 把关人 ” 15。 正是由于没有 “ 把关人 ” ，它就难以受到新闻伦理的 制约，政府治理直接面向大众舆论，参与公共讨论 和监督的行为也难免不会越轨。第四，和其他公共 空间一样，网络也具有从无中心到中心化的渐变过 程。一些网络 “ 意见领袖 、 网络大 V” 是空间内的 关
18、键人物。然而，他们并不具有完全的控制力 ，因 为网络是一个直接对话的平台，不同意见的交锋快 速、直接，人们获取信息的能力和途径亦空前提高， “ 自我知识救赎 ” 的机会也就大为增加。第五，它具 有 “ 蝴蝶化 ” 效应。一起微小的事件可能引起连锁 反应，产生各式各样的外溢现象。当网络空间的某 一个角落掀起了涟漪，波纹就会迅速扩散至网络空 间的其他领域，进而不断传导构建起一个基本完整 的因果链条，最终形成整个网络空间的 “ 蝴蝶化 ”效 应 16。 总的来说，公众基于新媒体 /自媒体的匿名性、 虚拟性、交互性强、传递速度快等特点，能够无所顾 忌地讨论公共事务和批评政府 及官员，使得监督更 加直接
19、、深入和有效 11。而且，网络公共空间还有 很多缺陷和不足，例如它的虚拟性、易操控性、非理 性、匿名性以及由此而产生的无责任性，给社会治 理带来了挑战 14。网络公共空间的治理要针对网 络的特点，面对自由化的现实和趋势，提出新的目 标和思路。 二、双重目标 :社会法治与公权控制 正如前文所述，国家治理要调和不同的价值， 因此需要设定具有均衡性的目标。简单来说，网络 公共空间治理的目标分别是建设法治社会和控制 国家权力。前者试图将政治社会规范化和程序化， 目标在于民主过程的法治化，通过法治来约束民主 过程，实现治理的价值和目标，尤其是维护稳定和 正常的政治和社会秩序的目标。这也体现了网络 公共空
20、间治理本身所具有的政治性。后者主要是 保护政治过程体现的自由和民主价值，因为以国家 为主体的治理本身也应当法治化，才能让国家行为 严格依法进行，符合法治精神。概言之，网络公共 空间治理的法治化分别是对网络的治理和对国家 权力的控制。因此，它是一种双重治理结构：将在 社会领域展开的政治过程纳入到法治轨道，最终建 成法治社会 ;而政治过程本身更需要得到保护，因 此要防止国家 权力滥用。当然，双重治理的最终结 果都是实现法治中国的愿景和目标。 网敝腔间治理 法治社会 限 RA 駐値 - 自由权利 图 1网络公共空间治理的目标与意义 网络公共空间的快速发展既与新技术进步有 重要关系，也与传统公共空间不
21、够发达有关。因为 舆论环境欠佳，导致了公民意见表达的不充分，自 我利益表达需要通过新的途径或通道 ;政府信息公 开不足，人们公共事务的参与愿望不能得到满足。 因此，公众通过网络的参与意愿非常强烈。而且， 通过网络，民众能够摆脱组织化不足等弱点。同 时，网络公共空间的门槛低、成本小、效率高，容易 打破政府设置的 “ 信息壁垒 ” 和 “ 监管壁垒 ” ，一定程 度上避免了资源不平衡、信息不对称的问题。网络 带来的政治参与方式的多样性、意见的多元、民意 汇集的迅速性，极大地提升了网络公共空间的民主 价 值。 当网络公共空间发展体现为政治过程时，利用 法治将其规范化、程序化就显得格外重要。事实 上，
22、通过良好的治理，网络公共空间将是推动社会 主义民主和法治发展的新动力。它将是民众代表 和政府听取民意、取得民众支持的重要渠道，有助 于决策的科学化、合理化和公开化，也是增强其决 策和执行合法性的重要方面 11。作为政治社会的 网络公共空间，走向法治化才能保证其有序和有 益。这既是对民主过程的约束，也是一种有力保 障。它正好符合我们建设法治社会的主张，并将法 治社会与通 过网络的政治过程有机结合起来，形成 全面的治理体系。 把法治社会视作一种发展目标，它就成为了政 治和社会组织及其行为的导向和实质约束。狭义 的法治社会仅指政党和其他社会共同体行使社会 公权力过程的法治化 17。它首先表现为法治对
23、社 会的影响，主要是对国家、社会组织以及公民个人 的角色和行为的法治化带来的影响。法治社会的 建设目标又会影响国家、社会组织以及公民个人的 角色及其行为。国家和社会关系的复杂化促使权 力行使方式的转型，进而推动法律的转型。事实 上，法治社会必然要求以国家管控为核心的社会管 理方式转 向 “ 公共治理 ” 。法治社会的多样性、包容 性能够充分调动不同主体的积极性，也善于运用不 同的治理工具和法治化机制。它结合了开放的公 共管理和广泛的公众参与，前者是前提，主要是用 来发挥集体选择优势；后者是基础，主要用来发挥 个人选择优势 IS。因此，法治社会能够将不同主体 置于合适的位置，并建立起他们之间的良
24、好协作关 系，共同表征法治和社会主义民主政治。它既要求 建立实现公共利益、满足不同主体需求的秩序结 构，同时也有利于法治和民主，保障公民的自由权 利。 相较来说，国家治理伴随着国家行为，这就涉 及到了国 家立法和行政行为的合宪性问题。国家 大规模介入政治社会，对其可能侵害公民基本权 利、违反民主和法治基本原则的情形要加以预防， 关键在于明确国家权力行使的边界。这就是治理 法治化的控制国家权力的目标和任务。 综上所述，网络公共空间的治理运用法治规范 政治过程，确保秩序价值；同样也运用法律和制度 约束执法者，保障公民的言论自由和网络公共空间 的民主价值，推动政治和社会发展。这产生了两重 治理结构，
25、分别是对网络的治理（主要对象是公民 的网络言论及其表达 ） 和对国家行为（主要对象是 国家的治理行为，包括立法和执法）的控制，它们共 同构成了网络公共空间治理的任务。 三、工具选择 :软法之治与硬法之治 (一）网络硬法的三个体系 在与软法相对的讨论中，硬法的概念才有意 义。硬法就是我们常见的那些法律 一-由国家强 制力保证实施的行为规则。综合来看，目前应用于 治理网络公共空间的硬法有三个体系，分别是网络 安全法律体系、调节公民之间关系的网络言论规范 体系和网络信息保护体系。 目前我国己经建立起了一套网络信息安全法 律框架 19。早期的法律规制集中在网络技术安全， 例如1994年国务院颁布中华人
26、民共和国计算机 信息系统安全保护条例，旨在维护国家事务、经济 建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算 机信息系统的安全。随后的网络信息立法集中到 了网络信息服务和内容安全领域， 2000年颁布的 全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安 全的决定对网络空间的违法犯罪行为进行了界 定，明确将网络造谣诽镑、窃取国家机密、侵犯知识 产权、传播淫秽色情内容、侵犯公民通信秘密等行 为入罪。 2000年国务院发布的 (S联网信息服务管 理办法，也是旨在规范互联网信息服务活动， 促进 互联网信息服务健康有序发展。 与网络安全不同的是，网络公共空间的治理最 终要落实到公民的言论及其表达。在我国的法律
27、体系中，有关网络言论和意见表达的条款非常多， 除宪法第 3条关于民主集中制的规定、第 35条 有关言论自由的规定外，还有刑法上有关侮辱罪 和诽镑罪的规定，民法通则、侵权责任法有关 侵权的规定等。这些法律己经构成了一个比较完 整的、层次结构清楚的体系。然而，从作用范围上 看，它们主要针对“ 个人一个人 ” 的关系，没有深入 到社会层而（因素 ）以适应国家和社会治理的迫切 需求。从作用方式上看，因为它们主要基于公民个 人权益是否被侵害的现实，主要是一个自我体验的 问题，在治理意义上就不能发挥出 “ 多元联动 ” 的作 用，不同主体之间无法有效协作，治理过程中也就 不能确定直接的责任主体。当然，所有
28、治理都要回 归到公民个人，涉及到公民之间关系的网络言论规 范体系能够为网络公共空间的治理提供最后屏障。 这也是下文将要讨论的 “ 两高解释 ” 之功效的重要 理据。 2012年出台的全国人民代表大会常务委员会 关于加强网络信息保护的决定（以下简称仿 卩强网 络信息保护的决定 ） 能够直接针对网络公共空间 发挥作用。它共有四部分十二条，内容指向了三个 方而，分别是 “ 信息收集、使用与信息安全 ” 、 “ 信息 发布与相关服务的管理 ” 和 “ 垃圾信息的处理 ” ，第 四部分是侵权责任。综合来看，这三方而的内容又 可以化约为两大领域，其一是对传统意义上公民表 达自由的保护与限制（控制），其二是
29、对信息化和网 络化时代公民信息自由权和隐私权的关怀。这两 大领域都是治理网络公共空间的重要方面，国家介 入其中，关键在于授予了哪些权力以及权力行使的 具体方式加强网络信息保护的决定第 5条规 定 “ 网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息 的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息 的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措 施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。 ” 从逻 辑上看，它是国家向网络服务提供者（服务商）施加 的义务 从另一个角度看，这也是一种授权，服 务商有权删除网络信息 法律要求他们这么做， 否则将承担法律责任。这引起了很多争议 2 。服 务商行使的权力是法律授予的。在
30、现实中它很容 易演变成服务商对网络社会的控制权。然而，这种 权力及其行使具有非常强烈的公共性，也非常 容易 侵犯公民的基本权利。那么，国家作出这种授权的 法律依据和正当性基础是什么呢？ 有人将幼卩强网络信息保护的决定第 5条视 为法律对服务商施加的安全保障义务 “ 网络服务 者应该尽到一个 理性的、谨慎的、具有网络专业知 识 的网络服务提供商的注意义务，采取综合判断 的方法，加强对其用户发布的信息的管理。 ” 19但这 仍然是从调整公民之间关系的视角所做的判断。 从治理的角度看，网络服务商在整个网络公共空间 和网络信息提供方而扮演着非同寻常的角色，它们 掌握着用户的信息，创设了信息交互的平台，
31、提供 了传递公众 利益和意见的通道，因而可以被视为政 治过程的参与者。这种情况下，国家和社会治理要 纳入服务商，它就是治理的对象，也是参与治理的 社会主体。服务商行使的执法权在治理体系下就 有了更大的存在价值。就执法权来说，其根源在于 对公民基本权利的限制。它要溯及到宪法寻找依 据 宪法第 35条有关言论自由的规定、第 41条 有关监督权的规定和第 2条有关民主的规定都能 够作为公民参与网络公共空间的依据，也说明了公 民基本权利的界卩艮宪法第 51条则明确规定公 民行使权利不得侵犯他人的合法权益、国家和社会 的公共利益。这些 限制性规定也都能够作为加强 网络信息保护的决定第 5条的直接宪法依据
32、。 (j “ 强硬 ” 的网络软法结构 1.软法的作用方式 软法之治立足于现代国家承担公共治理之任 务的事实。网络公共空间作为一种特殊的社会形 态，人虚化为账号，行为表现为言论，影响力来自于 信息交换，这些特点决定它可以更依赖软法之治。 国家治理视野下的软法是不依赖国家强制力保证 实施的法规范21。这个界定的范围是非常宽泛 的，包括了 “ 国家法中的软法规范 、 政治组织创制 的自律规范 ” 和“ 社会共同体创制的自治规 范 ” M 366。 网络公共空间的治理中已经出现了大量 的软法现象，最主要的就是由社会主体发布的具有 一定强制约束力的行为规则，根据主体不同又有多 种形式。服务商为规范网络
33、平台发布了一系列的 行为规则就属其中，新浪微博 （ “ 微博 ” ）已经发布的 微博社区公约（试行 )、微博社区管理规定（试 栉、微博社区委员会制度、微博商业行为规 范办法（试行）等就是非常典型的软法。相关行业 组织发布了一些倡议、行为规则指南、网络言论和 行为的标准，呼吁、影响和约束公民的行为，例如北 京网络 媒体协会就发布了关于清理整治网上低俗 内容的倡议书，首都互联网协会发布坚守 “ 七条底 线 ” 倡议书等，其中的一些规则也可以被视为软法。 另外，国家颁行了一些不依靠国家强制力保证实施 但又有一定约束力的指导性规范、硬法中的缺少制 裁的部分规范。行政机关内部的操作性规则和规 范性文件也
34、是网络公共空间治理的重要依据和手 段，它们中的绝大多数会直接产生外部效力。这些 规则也被视为广义的软法。 那么，这些网络软法如何发挥作用呢？ 一方 面，软法衍生出社会强制力，在网络公共空间没有 新闻伦理制约的情况下，一定形式的社会强制 力具 有非常有力的替代作用。另一方面，软法提供了 “ 标准 ” 。显然不能将道德标准视作 “ 删帖 ” 的标准， 而硬法在这方面的制度资源供给又非常不足 因此，软法能够成为一定的替代性手段，尤其是按 照合理程序制定并且为所有网络服务使用者同意 或认可的那些软法，能够发挥积极作用。严格来 说，在网络公共空间的治理过程中，软法扮演着 “ 最 高标准 ” 。作为公民言
35、论及其表达的衡量标准，软 法、道德、硬法发挥着不同的功能，也代表着社会不 同的容忍底线。网络公共空间的软法，一方面是照 搬了国家法中限制言论表达的那些规定，另一方面 也会将将限制言论的规定进行细化，以适应现实生 活中可能出现的不同情况，这种细化就有可能将言 论及表达的界限标准提高，向更严格的方向推进， 出现针对网络言论的更高标准。 那么，软法会不会违反法律的规定呢？理论上 不应该这么理解。这是因为尽管软法是更高、更严 的标准，但软法本身也提供了比较充分的救济机 制，这个救济机制的门槛显然更低、公开性更强、获 得认可的可能性更高。同时，软法在个案适用中的 错漏，如果不能获得行为人的理解和认可，那
36、么硬 法还会提供进一步的救济途径。这就是司法控制 的意义，也体现了软硬法混合治 理的价值。 软法工具的使用体现了法治的 “ 辅助性原则 ” ， 即政治国家对公民社会的横向辅助，公共机构系统 内上级对下级的纵向辅助 21239_24 。社会自治能够 自我完成的任务，公权力就不应该越俎代庖；公权 力为实现治理目标，应当运用它所掌握的公共资源 进行辅助，但应当遵守法治原则。因此，软法具有 很强的过程控制功用。受制于软法在司法裁判过 程中的地位模糊性，它的作用方式主要不是司法中 心主义 尽管也会在司法过程中发挥作用，但主 要还是通过相关主体的自愿服从或习惯性服从，以 及社会组织的适用以实现其效力 21
37、 374。这将在下 文中继续进行讨论。 2.软法的认受性基础 软法和硬法共同作为法治的基石，出现了一种 混合法治理的趋势，这在网络公共空间治理领域尤 为突出。软法能够弥补单一硬法之治的结构性缺 陷，后者通过国家强制力，以使用和拟使用 “ 制裁 (法律责任）手段 ” 来迫使公民个人、网络服务商以 及国家机关作为或不作为。但它面对网络公共空 间这个虚拟但现存的政治社会，针对的主要是 “ 说 ” 或 “ 不说 ” 这样的特殊对象，能够涵盖的治理范围 (面积）、涉及的行为主体、具体可用的手段、制裁的 标准等都存在一定的缺陷，在实现治理目标上力不 从心。软法之治则灵活得多，它充分动员了网络服 务商和公民
38、，不仅提供了针对言论的处置标准与手 段，也强化了治理的正当性。这些软法的形成是网 络公共空间参与者之间的共识，带有强烈的社会领 域内自治契约的色彩，因而成员的认可度和接受性 更高，更容易获得执 “ 法 ” 的正当性，缓解成员和平 台（服务商）之间的矛盾。同时，这种自治契约又受 到硬法的指引，并通过硬法来补强自身的合法性， 以及获得部分的强制力来制约极端行为，有利于防 止自治共同体的崩溃。 同时，微博社区公约（试行 ）等建构了一种交 互式的争议处理机制（纠纷解决机制）和权利救济 机制，设置了微博社区委员会等这样的自治性 “ 组 织 ” ，设计了包括了投诉（他人的言论 ） 判定、申 诉 判定、质证
39、、复审等在内的多种手段来处理 争议，社区委员会一般要参与争议处理。这极大改 变了网络服务商与用户之间的地位，也改善了他们 之间的关系，有利于以服务商为主导的治理。前文 讨论的硬法主要是作为软法中争议处理机制的后 盾和效力保障，这也体现了软法纠纷解决机制、权 利救济机制的先导性、协作性。 然 而，软法之治的争议在于，社会主体 （ 网络服 务商）发布的软法设定了一些权力，对公民的权利 义务产生了直接影响；这些权力来源于法律的授 权，形成了社会主体 “ 执行法律 ” 的结构 。那么 ，服 务商行使的是什么性质的权力？它们的 “ 执法行 为 ” 是否适当？如何救济？这些问题直指根本，本 文也并非要给出
40、答案。严格来说，如果硬法己经提 供了充分的针对网络言论争议的救济途径，软法再 前置某种权力加以限制，就是对言论自由的某种侵 害，这种侵害尽管是由社会主体来完成，但其本质 是基于国家法律的授权。它应该受到审查，以充分 保护公民的言 论自由，明确国家行为的边界。软法 之治的视域或会有助于缓解这种理论上的矛盾。 一方而是因为软法不同于硬法，它是基于网络平台 上所有参与者的自治意愿，有更宽泛的适用范围和 更低的适用标准，因而对言论自由发生侵害的可能 性更低；另一方而，正如前文所述，软法己经设计了 比较充分的民主规则，将成员自律标准提升到更高 的地位，因而具有另一层正当性。当然，这种论证 方式并不是绝对
41、的，根本之处还在于下而将要讨论 的言论自由的保护程度。 四、效力实现 :过程控制和司法控制 实现法治不仅需要完善的规范体系，更需要实 现法律和制 度的效力。事实上，法律实施或者取得 法律实效，都需要有一个 “ 过程 ” ，这是法治的必经 之路。过程主义和司法中心主义是借用不同的法 律效力实现模式发挥作用，也就形成了治理的两种 不同控制方式，即过程控制和司法控制。其中，过 程主义强调相关主体参与的过程。围绕着国家权 力的运行，这里主要讨论网络治理中的行政过程控 制。 (一）行政过程控制的组织、行为和对象 国家治理中行政权的角色与限度是行政过程 的主要控制对象。关注行政过程就是将不同行政 行为和其
42、他行为纳入到系统的法律的视野之中，从 过程的角度考察行政效果 22。而且，行政过程涉及 的主体不仅是行政主体，还有相对人 22。行政过程 重视参与性和交互性，公众参与和回应性规制将发 挥重要作用。执法要依赖法律规范的效力，以国家 强制力保证实施、以法律逻辑结构中的制裁为后 盾。过程控制将这一模式强化，并将国家、社会和 公民都纳入到治理过程中，充分调动不同主体的积 极性。 治理网络公共空间首先要重视行政执法过程 的沟通理性，这有两层含义。从形式上看，网络公 共空间领域争议的处理、秩序的维护和价值的实 现 ,要强化民主性，建立良好的沟通平台。前文己 经讨论的软法中纠纷 解决机制和权利救济机制就 是
43、典型表现。从内容上看，网络公共空间投射的都 是现实政治和社会中的问题。网络提供了 一个空 间供大家参与和讨论。它本身就是一个沟通理性 的平台，是实现公众参与基本路径。我们要运用网 络平台这一民意平台的优势，将现实政治中执法的 依据、过程和结果进行广泛的公开和说明，尤其是 针对个案的维权行动和国家回应。 另一方而，执法必然要影响网络公共空间的政 治过程意义。因为网络公共空间本身是公共舆论 (public opinion)的集中场所，它输入的是个别公民 的意见，输出的可能是集体性的民 意，甚至可能是 公共意志（公共利益的表达 ） 。治理过程也就应当 是传递民意的过程。这也赋予了过程控制不同的 内涵
44、，充分体现了网络公共空间治理的复合目标。 事实上，国家应当设计出真正的有效的听取网络民 意的机制，并积极回应网络民意，这才是治本之策。 这种治理行为不完全的封闭性也会影响到公民基 本权利的实现和治理的效果。 过程控制还要强化组织机构的角色和功能。 没有完善的组织结构，何谈控制？健全体制并约束 专门机构的行为将有助于治理，这实际上也是治理 的核心问题之一。己经运行的中央网络安全和信 息化领导小组、国家互联网信息办公室都是中央层 面的专门领导机关和执行机构。它能够回避政出 多头的问题，具有直接的针对性和高效性，体现了 国家对网络公共空间治理的重视。 (二）司法控制的困境 两高解释 ” 的影响 法治
45、的终端是司法。对于司法能否担当 “ 治理 者 ” ，不无争议。但客观上，司法之功效能够在治理 体系中展现，这也是本文讨论的立场之所在。这种 功效主要就是民事法律、刑事法律和行政法律中设 定的法律责任的落实。其中，最为严厉的有两部 分 :其一是对网络服务提供者的行政 处罚加强 网络信息保护的决定规定了法律责任，包括对违 反规定的网络服务提供者进行 “ 警告、罚款、没收违 法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止 有关责任人员从事网络服务业务等处罚，记入社会 信用档案并予以公布；构成违反治安管理行为的， 依法给予治安管理处罚。 ”其二是刑事责任：以新近 出台的撮局人民法院、最局人民检察院关于
46、办理 利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干 问题的解释 （ 以下简称 “ 两高解释 ” ）为核心。 我国研 |法规定，以暴力或者其他方法公然侮 辱他人或者捏造事实诽镑他人，情节严 重的，构成 侮辱罪或诽镑罪。司法解释对利用信息网络诽镑 他人构成诽镑罪的两个要件 “ 捏造事实徘镑他人 ” 、 “ 情节严重 ” 分别予以明确。根据该解释 捏造损 害他人名誉的事实 ” 或 “ 将信息网络上涉及他人的 原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实 ” ，在信 息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上 散布的，即可认定为 “ 捏造事实诽镑他人 。 “ 明知 是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散
47、布，情节恶劣的，以 捏造事实诽镑他人 论。 ” 该解 释还规定，具有下列情形之一的，应当认定为 “ 情节 严重 ” ：（一）同一诽谤信息实际被点 击、浏览次数达 到 5000次以上，或者被转发次数达到 500次以上 的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、 自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政 处罚，又诽镑他人的；（四）其他情节严重的情形。 适当限制公民的言论自由是为了追求其他价 值，比如保障公民的人格尊严、隐私权，以及维护公 共利益。刑法规定了诽镑罪高解释 ” 细化了其 中的概念，能够针对公民在网络上的言论表达起到 预测、威慑等多重作用，对于公民的网络言论及其 表达的入罪有直接意义 “ 两高解释 ” 具有机会管 理意义，并且是运用刑法这一严厉的武 器来实现 的。它间接作用于治理，即作为软法之治、过程控