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1、 华东政法大学804法学综合2012年硕士研究生入学考试试题一、简答题1、法律关系主体有哪些种类？2、罗马法对后世立法产生影响的原因。3、人权与公民权的区别。4、自然人权利能力与法人权利能力的区别。5、直接故意犯罪的概念及其与疏忽过失犯罪的法律特征之区别。6、刑事诉讼中的普通简化审的适用条件。7、我国法律对反倾销措施的规定。二、辨析题1、为什么说会审公廨和观审是领事裁判权的延伸？会审公廨和观审的区别？2、判断“一府两院”不是人民直接选举产生，不对人民负责这句话的正误，说明理由。3、甲病重，以书面形式写下让乙不用偿还借款的字条，但未寄出。又立一遗嘱，把自己的财产全部给儿子。甲的两个行为均属于有相
2、对人的单方法律行为且已生效，这句话正确与否，说明理由。4、甲乙同居生有一子，后来两人分开，孩子归甲。甲告到法院要求乙支付抚养费，并提供了证据。但乙一直回避不出庭。法官就推定孩子与乙有亲子关系并支付抚养费。该“推定”本身是证据还是证据法则，结合材料分析。三、案例1、石某等6人绑架了夏某（男，某省单位一干部）和王某（女），为达到勒索财务目的，威逼夏和王发生性关系，并录像。随后又威胁夏把王勒死，否则就勒死他，夏某就把王给勒死了。根据刑法原理，分析夏某的行为。2、甲是国有企业的总经理，乙是某私人企业的法人代表。在签订一合同时，甲为了收取回扣就以低价与乙进行交易，给国企造成重大损失。后来乙的朋友丙知道了
3、，就要求甲借他5万元，否则就要举报该事，甲无奈就从自己银行卡里取钱借给他。四、论述题。1、西方两大法系的区别。2、结合现实中的不正当竞争行为类型论述我国反不正当竞争法的立法宗旨。3.5.1 华东政法大学804法学综合2012年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、简答题1、法律关系主体有哪些种类？答案：公民（自然人）、组织及单位（法人）、国家2、罗马法对后世立法产生影响的原因。答案：罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。罗
4、马法的内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更为详尽，它所确定的概念和原则具有措词确切、严格、简明和结论清晰的特点，尤其是它所提出的自由民在“私法”范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则，都是适合于资产阶级采用的现成的准则。罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，也非常适合近代资本主义社会发展的需要，成为资产阶级革命、摧毁专制黑暗的封建法制、克服诸侯割据和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法律，以及被征服地居民折服罗马法的完备发达而自愿采用，是罗马法对后世，尤其是西方资产阶级立法发生巨大影响的又一个
5、原因。 罗马的人权主义到目前为止都是适用于整个世界的，它的设立对于整个世界的法律设定都有着深远的影响。3、人权与公民权的区别。答案：主体不完全相同。狭义的公民权仅限于有本国国籍的公民；而人权的人指的是自然人，除本国公民外，还包括在本国领域内的外国人和无国籍人。适用范围不同。在一个特定国家里，只有本国公民才享有公民权，在该国的外国人和无国籍的人没有公民权。属性不同。公民权仅有法律属性；而人权除了法律属性外，还有道德属性和政治属性。从每个人应当享有的权利的角度看，人权属于道德范畴即应有权利。4、表达方式的差异。公民权，一般各国都在宪法中明确规定；而人权，有的国家在宪法中有规定，有的国家并未在宪法中
6、规定。实施和监督机制的差异。公民权的实现靠国内法保障，有执法司法机关的监督、社会监督、群众监督和舆论监督。人权的实现除了国内法和国内机关的保障外，还有国际法和国际人权组织的监督。救济途径的差异。公民权被侵犯时，在国内通过向有关机关控告、检举、申诉、申请复议、诉讼、要求赔偿等途径解决。人权被侵犯时，在国内法律救济手段用尽之后，被侵权人仍不满意的，还可以向国际人权委员会申诉。4、自然人权利能力与法人权利能力的区别。答案：享有的时间不同：自然人民事权利能力享有始于出身终于死亡；法人是以登记行为为要件的，终止是撤消、解散、宣告破产等行为使法人终止。享有的范围不同：自然人民事权利能力包括人身权个财产权；
7、法人则不享有与生命密切相关的人身权内容。自然人民事权利能力一律平等，法人的民事权利能力根据各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力。5、直接故意犯罪的概念及其与疏忽过失犯罪的法律特征之区别。答案：故意犯罪可分为直接故意犯罪和间接故意犯罪两种，明明知道自己的行为会发生某种危害结果，而又希望这种结果发生，在这样一种心理状态下犯罪，就是直接故意犯罪。直接故意犯罪和间接放意犯罪都必须负刑事责任，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致造成严重结果的，是疏忽大意的过失犯罪。行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免这一结果
8、的发生。如一司机，对自己的经验和技术过于自信，在闹市地区违章驾车，车速过快，结果造成重大事故。对于过失犯罪，刑法中有规定的才负刑事责任。6、刑事诉讼中的普通简化审的适用条件。答案：实质条件： 被告人对被指控的基本 犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分，可以适用意见审理。程序条件：提出适用简易程序的主体是人民检察院和人民法院；人民法院在决定适用简化审理案件前，应当向被告人讲明有关法律规定、认罪和适用意见审理可能导致的法律后果，确认被告人自愿同意适用。人民法院对决定适用简化审理的案件，应当书面通知人民检察院、被告人及辩护人。不适用的情形：被告人系
9、盲聋哑人的；可能判处死刑的；外国人犯罪的；有重大社会影响的；被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或不同意适用意见审理的；其他。7、我国法律对反倾销措施的规定。答案：临时措施。反倾销协议第7条规定，在符合下列条件时，调查当局可以采取临时反倾销措施：（1）已开始调查，已予以公告，并已经予有利害关系的当事人提供资料和提出意见的充分机会；（2）已作出倾销存在和对国内相关产业造成损害的肯定性初步裁定；（3）调查当局认定采取临时措施对防止在调查期间继续发生损害是必需的。 价格承诺。根据反倾销协议第8条的规定，价格承诺是指进口国调查当局与出口商或出口国政府就提高倾销产品价
10、格或停止以倾销价格向进口国出口以便消除损害影响而达成的一种协议。其中，以提高倾销产品价格形式做出的价格承诺，其价格提高不得超过经初步裁定已确认的倾销幅度。反倾销税。反倾销税是最主要的是一种反倾销措施，它是在反倾销调查当局在最终裁定中作出肯定性的倾销和损害存在的结论时所征收的税项。 二、辨析题1、为什么说会审公廨和观审是领事裁判权的延伸？会审公廨和观审的区别？答案：领事裁判权是指一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。这是一种治外法权。它的存在，形成对国家属地优越权的例外或侵犯。实际上在第一、二次世界大战期间，领事裁判权就是帝国主义在殖民地国家所享有的一
11、种非法特权。会审公廨是指1868年根据上海道台和英美等领事商订的洋泾浜设官会审章程，在英美租界设立了会审公廨；观审制度，是西方列强取得在华领事裁判权以后确立的强行干预中国司法审判的制度。按早期不平等条约的规定，涉外诉讼一般接受被告一方国家司法管辖，但观审制度规定，在原告是外国人，被告是中国人的案件中，原告所属国领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，有权提出新证据，再传原证，甚至参与辩论。这种观审制度是对原有领事裁判权的扩充，也是对中国司法主权的粗暴践踏。2、判断“一府两院”不是人民直接选举产生，不对人民负责这句话的正误，说明理由。答案：这
12、种说法是错误的。国家行政机关、审判机关、检察机关都由作为国家权力机关的人民代表大会产生，对它负责，受它监督。3、甲病重，以书面形式写下让乙不用偿还借款的字条，但未寄出。又立一遗嘱，把自己的财产全部给儿子。甲的两个行为均属于有相对人的单方法律行为且已生效，这句话正确与否，说明理由。答案：“甲以书面形式写下让乙不用偿还借款的字条，但未寄出”的行为是有相对人的单方法律行为，但并未生效，根据“到达生效主义”，甲还未寄出字条，所以还没有生效；甲立遗嘱的行为属于有相对人的单方法律行为，已经成立，但是附条件的行为，还未生效。4、甲乙同居生有一子，后来两人分开，孩子归甲。甲告到法院要求乙支付抚养费，并提供了证
13、据。但乙一直回避不出庭。法官就推定孩子与乙有亲子关系并支付抚养费。该“推定”本身是证据还是证据法则，结合材料分析。答案：证据规则。证据规则是指确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中表现。证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认
14、。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。上述案例中，法官推定孩子与乙有亲子关系并支付抚养费属于证据规则的范围。三、案例1、石某等6人绑架了夏某（男，某省单位一干部）和王某（女），为达到勒索财务目的，威逼夏和王发生性关系，并录像。随后又威胁夏把王勒死，否则就勒死他，夏某就把王给勒死了。根据刑法原理，分析夏某的行为。答案：夏某不承担刑事责任。石某等6人是间接正犯。间接正犯又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。犯罪行为并不需要仅仅以行为人自身直接的
15、身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。间接正犯在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。2、甲是国有企业的总经理，乙是某私人企业的法人代表。在签订一合同时，甲为了收取回扣就以低价与乙进行交易，给国企造成重大损失。后来乙的朋友丙知道了，就要求甲借他5万元，否则就要举报该事，甲无奈就从自己银行卡里取钱借给他。答案：甲乙之间的行为怎么定性，如何处理？受贿罪。甲丙之间行为如何定性和处理？ 敲诈勒索罪。中华人民共和国刑法第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或
16、者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。 我国法律对上述两种行为的规定有何区别受贿罪：本罪侵犯的客体是国家机关工作人员的职务廉洁性。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。利用职务上的便利是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权利所形成的便利条件。受贿罪的行为方式有两种：一是索贿。即行为人在公务活动中主动向他人索取财物。二是收受贿赂。即行为人非法收受他人财物，并为他人谋取利益。谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。主动索取他人财物的行为，比被动受贿具有更大的社会危害性。因此刑法规定，利用职务上
17、的便利索取他人财物的就构成受贿，而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件。受贿罪在客观方面除了有索贿和收受贿赂这两种基本行为形态外，还包括以下两种表现形式：收受回扣、手续费。如刑法第385条第二款规定。斡旋受贿。如刑法第388条规定。敲诈勒索罪：本罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯公私财物的所有权，还危及他人的人身权利或者其他权益。这是本罪与盗窃罪、诈骗罪不同的显著特点之一。本罪侵犯的对象为公私财物。本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。本罪的主体为一般主体。凡达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪在主观方面表现为直接故意，必须具
18、有非法强索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，如债权人为讨还久欠不还的债务而使用带有一定威胁成份的语言，催促债务人加快偿还等，则不构成敲诈勒索罪。四、论述题1、西方两大法系的区别。答案：法律渊源方面的差异；民法法系：制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源；普通法法系：判例法和制定法，判例法是普通法法系国家最重要的法律渊源。法律分类方面的差异；民法法系国家法律被分为公法和私法；普通法法系有普通法与衡平法之分，实体法与程序法之分。法典化方面的差异；民法法系国家，法典是制定法的重心。法律概念、术语的差异；适用法律技术方面的差异；民法法系：演绎推理；普通法法系：归纳推理和
19、演绎推理。法律发展形式的差异；民法法系：法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力；普通法法系：法官在法律创制和发展中具有重要作用。诉讼程序的差异民法法系：纠问制诉讼；普通法法系：对抗制诉讼。2、结合现实中的不正当竞争行为类型论述我国反不正当竞争法的立法宗旨。答案：混淆行为： 混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。 商业贿赂行为：经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易
20、的相关人员以财物或其他好处的行为。虚假宣传行为：经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。以广告或其他方式销售商品，是现代社会最常见的促锖手段。但各类虚假广告和其他虚假宣传，或乱人视听，有害社会主义精神文明；或直接误导用户及消费者，使其作出错误的消费决策，引发了大量社会问题；或侵犯其他经营者，特别是同行业竞争对手的合法利益，造成公平竞争秩序的混乱。侵犯商业秘密行为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密权是权利人劳动成果的结晶，商业秘密权是权利人拥有的一种无形财产权，反不正当竞争法将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为予以禁止是十分必要的。低价倾销行为：经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战、中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。 不正当有奖销售行为：经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励（包括金钱、实物、附加服务等）为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行