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1、 华东政法大学615民商法学2012年硕士研究生入学考试试题一、简答题（共四题，每题15分，共60分）（一）甲（17周岁）擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款手机。（共15分）1、对该买卖行为我国合同法如何调整？（5分）2、该行为与可撤销行为有何区别？（5分）3、该专卖店能否以善意为抗辩，为什么？（5分）（二）甲乙婚后采共同财产制，现因甲有外遇准备离婚。（共15分）1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物，为什么？（5分）2、共有物分割请求权属何种民事权利，为什么？（5分）3、此项权利是否受法定期间限制，为什么？（5分）（三）甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。（15分）1、
2、甲所为属何种票据行为，有何法律后果？（5分）2、简述该种法律行为的基本特性？（5分）3、该行为与民法中债务承担有何区别？（5分）（四）甲窃取同事乙论文手稿并发表。（15分）1、乙的何种权利被侵犯，甲应承担何种法律责任？（5分）2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些，如何行使？（5分）3、以上两种权利行使如何称谓，主要区别何在？（5分）二、论述题（共两题，每题25分，共50分）（一）论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径。（二）试述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础，并举例说明之。三、案例题（共二题，每题20分，共40分）（一）某年9月，甲搭乘乙所驾车一起外出开会。途中，乙驾车车速较
3、快，在其欲进入高架公路时，前面丙所驾卡车因发现走错路，正缓慢倒车，乙避让不及，导致两车相撞。乙、丙车辆均有损害但人身无伤害，甲脸部受到较重伤害。现经交通事故认定。甲无责，乙为20%责任，丙为80%责任。各方多次协商无果。为此，甲诉至法院。问：1、乙与丙、乙丙与甲的侵权损害赔偿如何归责，各归责原则的理论依据是什么？（8分）2、乙和丙对甲是否构成共同侵权，为什么？（6分）3、甲请求乙赔偿的请求权基础有几项，为什么？（6分）（二）甲乙丙三方共同出资设立A有限责任公司。甲欲将其在A公司的股权转让给公司股东外的丁，但甲在未将股权转让事项书面通知乙丙征求意见前，即与丁签订股权转让合同，丁也依约支付了股价并
4、办理股权登记手续。一年后乙丙知道甲与丁转让股权之事，即以甲向第三人转让股权未经全体股东过半数同意为由诉至法院，请求撤销该股权转让协议，并由乙丙行使优先购买权。问：1、甲与丁股权转让合同的效力如何，为什么？（8分）2、乙丙的请求能否得到法院支付，为什么？（6分）3、乙丙优先购买权是缔约优先还是履约优先，为什么？（6分） 4.7.1 华东政法大学615民商法学2012年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、简答题（共四题，每题15分，共60分）（一）甲（17周岁）擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款手机。（共15分）1、对该买卖行为我国合同法如何调整？（5分）该买卖行为效力待定。甲为限制民事行
5、为能力人，只能从事与其行为能力相适应的行为，擅自取父母的五千元钱购买手机，超出其能力范围，应征得去父母同意，故效力待定。2、该行为与可撤销行为有何区别？（5分）效力不同，可撤销行为在被撤销之前是有效的，而效力待定行为在被追认之前的效力是不确定的，仅在追认后才发生法律效力；两者发生的事由不同，可撤销行为发生在显失公平、重大误解、以及欺诈、胁迫、乘人之危的场合，而效力待定行为发生在无权处分、无权代理以及限制行为能力人超出能力范围所为的行为场合。3、该专卖店能否以善意为抗辩，为什么？（5分）不能。善意取得的构成须将法定情形排除在外，而限制行为能力人依法不能从事的行为就是法定排除的情形，故相对人不能以
6、善意为由，主张善意取得。（二）甲乙婚后采共同财产制，现因甲有外遇准备离婚。（共15分）1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物，为什么？（5分）不能。夫妻对夫妻共同财产的共有关系是典型的共同共有关系。共同共有是基于法律规定或合同约定而形成的共有关系，它是不分份额地对某物共同享有所有权的共有。只要共有关系存在，共同共有人就无法划分各自的份额，无法确定哪部分属于哪个共有人。只有共同共有关系终止，共有财产分割后才能确定各共有人的份额。因此在不解除婚姻关系的情形下，当事人不得请求分割夫妻共同财产。因这种夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因结婚发生，因配偶死亡或离婚而终止。因此，乙
7、在未解除婚姻关系时不能要求分割共有物。2、共有物分割请求权属何种民事权利，为什么？（5分）共有物分割请求权属形成权。共有物分割请求权，是共有人以一方意思表示，请求对方终止共有关系的权利，非请求他共有人同为分割行为之权利，在性质上属于形成权。3、此项权利是否受法定期间限制，为什么？（5分）受除斥期间限制。共有物分割请求权属形成权， 受除斥期间的限制。（三）甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。（15分）1、甲所为属何种票据行为，有何法律后果？（5分）承兑。乙按期向甲请求付款时，甲负有按汇票记载金额付款的义务。2、简述该种法律行为的基本特性？（5分）承兑是指远期汇票的付款人承诺于付款到
8、期日时，将无条件支付票据金额，并将该意思表示记载于汇票上的一种附属票据行为。承兑行为具有以下基本法律特征：承兑是一种附属票据行为；承兑是由付款人从事的单方票据行为；承兑以付款人承诺负担票据金额支付义务为内容；承兑是对远期票据上付款请求权加以确认和保全的必备要件。3、该行为与民法中债务承担有何区别？（5分）性质上不同：票据承兑是一种单方法律行为，指接受发票人委托支付的意思；而民法中的债务承担是以移转债务为目的的合同（或者承担人与债权人之间的合同，或者承担人与债务人之间的合同，经债权人同意），是一种双方法律行为。成立上的差异：票据承兑须先由持票人向付款人作承兑提示，再由付款人作承兑的意思表示，其方
9、式可分为正式承兑和略式承兑；债务承担也有两种方式，一种为承担人与债权人订立债务承担协议，协议成立时，债务即移转于该承担人，一种为第三人与债务人订立债务承担协议，由第三人承担债务，经债权人同意，即对债权人发生效力。可知汇票承兑与债务承担在成立上有以下不同：一是承兑限于付款人作出，而承担没有此限制，任何第三人都可以承担债务。二是承兑须在汇票上书面为之，属于要式行为，而承担不以书面为必要，属于不要式行为。效力上的差异：票据付款人在承兑之前，仅为票据关系人，而不是票据债务人，但一经承兑后便成为承兑人，即票据主债务人。因此，承兑是付款人因自己的意思表示而负担债务，是债务的发生；而债务承担是原债务人的债务
10、移转给承担人，承担人为新债务人而承担债务，原债务人脱离债的关系，所以债务承担是债务的移转。在消灭上的差异：依我国票据法的规定，票据承兑的消灭时效期间为两年，与发票人偿还义务的时效期间有所不同；但承担人所承担债务，其消灭时效期间仍为原债务人债务之时效期间。（四）甲窃取同事乙论文手稿并发表。（15分）1、乙的何种权利被侵犯，甲应承担何种法律责任？（5分）乙的著作权中的发表权被侵犯。应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些，如何行使？（5分）乙可基于物权请求甲返还手稿，即物权返还请求权；也可基于著作权请求甲返还手稿。3、以上两种权利行使如何
11、称谓，主要区别何在？（5分）基于物权请求甲返还手稿的权利是物权请求权，而基于著作权请求甲返还手稿的权利是债权请求权，前者不适用诉讼时效，而后者适用诉讼时效。二、论述题（共两题，每题25分，共50分）（一）论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径。基于我国自身传统与现实的考虑，笔者认为我国应采民商合一模式。旧中国立法基本采用民商合一的模式。法治本土资源化的问题在我国法理学界正被热烈的讨论，事实上，任何法律都必须立足于本国的法律实际，否则就无法充分发挥其应有的效果。在我国的历史上，从未出现过真正意义上的商人阶级，长期皆是“四民同受治于一法，后中华民国民法典采民商合一体例后，就再无民商分立之举。新中国
12、成立后，实行计划经济体制，于是按照苏联模式，并没有制定商法，甚至连民法典也未制定，而制定了大量的经济法规管理和组织国民经济。经济体制改革以后，商法调整的经济关系一部分由民法调整，一部分由经济法调整。除了历史原因和民族心理的考虑外，我国立法还必须考虑当今的现实问题。第一，即所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域;或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。虽然民法已经日益商事化，但商事化的民法，在充实了现代商事关系的规
13、范后将具有更强的生命力和适应性，对现代经济关系的调整将会释放出更大的能量。无论如何，民法的商事化不会影响民法在当代私法体系中的根本的主导地位;而商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。当今社会之所以会出现民法商事化、商法民事化的现象，最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，“泛商化”的发展，便促使商法向民法的“回归”和靠拢，促使民、商法之间的互相渗透，这已是当代私法的主流。第二，即立法、司法成本的问题。民商合一无疑是一种能达到低成本和高效率的模式。
14、我国法院系统的司法工作者已习惯民商合一的法律模式，在单行法缺乏规定时求助于民法，若贸然制定商法典，将会给司法工作造成很大不便。另外，一部法典的编纂是一项浩大的工作，我国现阶段对商法典的编纂既缺乏实践基础，又缺乏理论准备，若坚持制定商法典，不仅可能制定不好，而且还会影响我国现已着手的民法典的制定。第三，中国的立法实践，亦体现了“民商合一”之立法体系。尤其是合同法的制定，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。我国民法作为调整商品经济关系的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律表现，是商品经济活动的普遍的一般的准则。而商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活
15、动中的具体化。民商法规之间是普遍法和特别法之间的关系。总之，商事法规不过是依附民法的单行法规，有民法的指导，这些商事法规才能有所依据。从这个意义上说，所谓商事法规也就是民事法规。只有坚持民商合一，明确民法和商法之间的相互隶属关系，才能充分发挥民法和商法的各自作用，保证我国法律体系的和谐统一。但应正确处理民法典与特别法的关系。我们要建立的“民商合一”的立法体系，应该是“开放式”的。开放式的民商合一模式，既不同于民、商法典并行的民商分立，以维护民法与商法在私法本质上的统一;又不同于传统的民商合一，后者偏执地要求将商法内容全部纳人民法典。开放性的民商合一模式，应该是民法典与作为民事特别法的商事单行法
16、的有机结合。（二）试述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础，并举例说明之。一、物权变动原因与结果区分原则的含义正如孙宪忠指出，所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。其基本含义如下：1、关于不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让和消灭不动产物权合同是否生效，不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断，而应依据债权法、合同法规定来判断。如果物权变动合同符合民法通则第五十五条规定的条件，则应认定合同已生效，对当事人产生合同约束力。2、关于不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，而不能认为合同
17、生效就必然发生物权变动。如果合同生效而未进行物权变动登记，则权利人只享有请求交付的债权法上的权利，而没有取得物权法上的支配权。3、如果法律另有规定或合同另有约定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，只有经过办理物权登记合同才生效”的，应依法律规定或当事人的约定认定合同的效力。二、对不动产变动区分原因和结果的理论基础的解读首先，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，是由债权与物权的性质决定的。债权性质属于请求权，其效力是对人权、相对权，不具有排他、优先、追及的效力，因此债权变动不必予以公示即可产生债权法上的约束力；而物权性质是支配权，其效力是绝对权、对世权、排他权、优先权、追
18、及权，因此物权变动必须依赖物权变动中的的公示行为，即标的物的交付（动产）或者登记（不动产），物权变动必须在公示之后，才能发生对世的效果，以保障交易的安全。其次，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，完全符合合同效力的理论。合同是否有效，从订立之日起就已确定，合同的效力不能通过合同履行来决定，即合同的效力是独立存在的，不能根据是否办理物权登记来认定。如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分，有可能出现合同效力由一方当事人决定的情况，有悖于民法理论，而且在实践中是十分有害的。再次，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，是我国现行法律关于物权变动的模式选择的必然结果。按照学界通说认为，物权变动模式
19、通常有以下三种模式：1、意思主义模式，又称债权意思主义模式，是指物权变动只需根据当事人关于物权变动的意思表示即可发生，无须任何外在的表现形式。以法国民法典为典型。2、物权形式主义变动模式，是指物权的变动不仅要具有意思表示，而且必须具有一定的外在表现形式，又称“物权合同加公示”。以德国民法典为其典范。3、债权形式主义变动模式，即“债权合同加公示”，也称意思主义与登记或交付之给付，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。以奥地利民法为其代表。我国民法通则第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规
20、定或者当事人另有约定的除外”。合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定是典型的债权形式主义模式。司法实务中同样采用了债权形式主义变动模式。如合同法解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同未生效；法律、行政法规规定的合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。基于该
21、模式优越性和法律稳定性及连续性考虑，物权法第九条、第二十三条再次以基本法的形式对此予以明确。因此，债权合同的效力是独立存在的，只要符合民法通则第五十五条规定的三个生效条件（1）行为人具有相应的行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益），即使物权不能变动，债权合同仍然合法有效。最后，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，也是诚实信用原则的要求。民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则”，从基本法的角度，确认了诚实信用原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动，弘扬道德观念，维护交易秩序与安全，都具有极其重要的作用。民事主体在民事活动中应依诚实信用的方式行使权利，不
22、得滥用权利，应依诚实信用的方式履行义务，不规避法律或者合同义务。如果不将原因与结果进行区分，其结果就会鼓励、纵容违约方，守约方的合法权益就得不到保护，最终必将破环市场经济条件下交易的基本规则，不利交易安全与秩序。三、案例题（共二题，每题20分，共40分）（一）某年9月，甲搭乘乙所驾车一起外出开会。途中，乙驾车车速较快，在其欲进入高架公路时，前面丙所驾卡车因发现走错路，正缓慢倒车，乙避让不及，导致两车相撞。乙、丙车辆均有损害但人身无伤害，甲脸部受到较重伤害。现经交通事故认定。甲无责，乙为20%责任，丙为80%责任。各方多次协商无果。为此，甲诉至法院。问：1、乙与丙、乙丙与甲的侵权损害赔偿如何归责
23、，各归责原则的理论依据是什么？（8分）乙与丙之间适用过错责任原则，乙与丙同为机动车，双方不存在强弱势之分，应按各自的过错承担相应的责任；乙丙与甲之间适用过错责任原则，乙搭乘甲为好意同乘行为，属事实行为，不以营利为目的，应适用一般侵权行为的归责原则。2、乙和丙对甲是否构成共同侵权，为什么？（6分）乙和丙对甲不构成共同侵权。共同侵权以共同故意为主观要件，乙与并之间发生交通事故是过失行为，故不构成共同故意，不是共同侵权。3、甲请求乙赔偿的请求权基础有几项，为什么？（6分）甲可基于人身受侵权，要求乙承担侵权责任；也可基于无因管理之债来主张损害赔偿责任。（二）甲乙丙三方共同出资设立A有限责任公司。甲欲将
24、其在A公司的股权转让给公司股东外的丁，但甲在未将股权转让事项书面通知乙丙征求意见前，即与丁签订股权转让合同，丁也依约支付了股价并办理股权登记手续。一年后乙丙知道甲与丁转让股权之事，即以甲向第三人转让股权未经全体股东过半数同意为由诉至法院，请求撤销该股权转让协议，并由乙丙行使优先购买权。问：1、甲与丁股权转让合同的效力如何，为什么？（8分）甲与丁股权转让合同的效力待定。甲未经其他股东过半数同意，即擅自将其在A有限责任公司的股份转让给非股东丁，违背了法律的程序性规定，不能取得完全的法律效力。但完全将该转让股权的行为定性为无效，不利于保护善意受让人，也与立法的本意和法律的实质性规定不符。将其定性为效力待定的行为，赋予其他股东追认权，善意受让人撤销权，从而很好地平衡各方当事人的利益。2、乙丙的请求能否得到法院支付，为什么？（6分）乙丙的请求权不能得到法院的支持。甲与丁之间的股份转让协议已过一年的除斥期间，撤销权消灭，所以乙丙的请求不能得到法院的支持。3、乙丙优先购买权是缔约优先还是履约优先，为什么？（6分）乙丙优先购买权是缔约优先。在甲向非股东出让有限公司股份时，同等条件下，股东乙丙享有优先购买权，指乙丙可先于丁享有与甲订立股份转让合同的权利，此时股份转让合同还未成立，不存在履约优先的问题。