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1、华东政法大学615民商法学2021年硕士研究生入学考试试题一、简答题(共四题,每题15分,共60分)(一)甲(17周岁)擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款手机。(共15分)1、对该买卖行为我国合同法如何调整?(5分)2、该行为与可撤销行为有何区别?(5分)3、该专卖店能否以善意为抗辩,为什么?(5分)(二)甲乙婚后采共同财产制,现因甲有外遇准备离婚。(共15分)1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物,为什么?(5分)2、共有物分割请求权属何种民事权利,为什么?(5分)3、此项权利是否受法定期间限制,为什么?(5分)(三)甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。(15分)1、甲
2、所为属何种票据行为,有何法律后果?(5分)2、简述该种法律行为的基本特性?(5分)3、该行为与民法中债务承担有何区别?(5分)(四)甲窃取同事乙论文手稿并发表。(15分)1、乙的何种权利被侵犯,甲应承担何种法律责任?(5分)2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些,如何行使?(5分)3、以上两种权利行使如何称谓,主要区别何在?(5分)二、论述题(共两题,每题25分,共50分)(一)论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径。(二)试述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础,并举例说明之。三、案例题(共二题,每题20分,共40分)(一)某年9月,甲搭乘乙所驾车一起外出开会。途中,乙驾车车速较快
3、,在其欲进入高架公路时,前面丙所驾卡车因发现走错路,正缓慢倒车,乙避让不及,导致两车相撞。乙、丙车辆均有损害但人身无伤害,甲脸部受到较重伤害。现经交通事故认定。甲无责,乙为20%责任,丙为80%责任。各方多次协商无果。为此,甲诉至法院。问:1、乙与丙、乙丙与甲的侵权损害赔偿如何归责,各归责原则的理论依据是什么?(8分)2、乙和丙对甲是否构成共同侵权,为什么?(6分)3、甲请求乙赔偿的请求权基础有几项,为什么?(6分)(二)甲乙丙三方共同出资设立A有限责任公司。甲欲将其在A公司的股权转让给公司股东外的丁,但甲在未将股权转让事项书面通知乙丙征求意见前,即与丁签订股权转让合同,丁也依约支付了股价并办
4、理股权登记手续。一年后乙丙知道甲与丁转让股权之事,即以甲向第三人转让股权未经全体股东过半数同意为由诉至法院,请求撤销该股权转让协议,并由乙丙行使优先购买权。问:1、甲与丁股权转让合同的效力如何,为什么?(8分)2、乙丙的请求能否得到法院支付,为什么?(6分)3、乙丙优先购买权是缔约优先还是履约优先,为什么?(6分) 4.7.1 华东政法大学615民商法学2012年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、简答题(共四题,每题15分,共60分)(一)甲(17周岁)擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款手机。(共15分)1、对该买卖行为我国合同法如何调整?(5分)该买卖行为效力待定。甲为限制民事行为
5、能力人,只能从事与其行为能力相适应的行为,擅自取父母的五千元钱购买手机,超出其能力范围,应征得去父母同意,故效力待定。2、该行为与可撤销行为有何区别?(5分)效力不同,可撤销行为在被撤销之前是有效的,而效力待定行为在被追认之前的效力是不确定的,仅在追认后才发生法律效力;两者发生的事由不同,可撤销行为发生在显失公平、重大误解、以及欺诈、胁迫、乘人之危的场合,而效力待定行为发生在无权处分、无权代理以及限制行为能力人超出能力范围所为的行为场合。3、该专卖店能否以善意为抗辩,为什么?(5分)不能。善意取得的构成须将法定情形排除在外,而限制行为能力人依法不能从事的行为就是法定排除的情形,故相对人不能以善
6、意为由,主张善意取得。(二)甲乙婚后采共同财产制,现因甲有外遇准备离婚。(共15分)1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物,为什么?(5分)不能。夫妻对夫妻共同财产的共有关系是典型的共同共有关系。共同共有是基于法律规定或合同约定而形成的共有关系,它是不分份额地对某物共同享有所有权的共有。只要共有关系存在,共同共有人就无法划分各自的份额,无法确定哪部分属于哪个共有人。只有共同共有关系终止,共有财产分割后才能确定各共有人的份额。因此在不解除婚姻关系的情形下,当事人不得请求分割夫妻共同财产。因这种夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分,这种财产关系只能因结婚发生,因配偶死亡或离婚而终止。因此,乙在
7、未解除婚姻关系时不能要求分割共有物。2、共有物分割请求权属何种民事权利,为什么?(5分)共有物分割请求权属形成权。共有物分割请求权,是共有人以一方意思表示,请求对方终止共有关系的权利,非请求他共有人同为分割行为之权利,在性质上属于形成权。3、此项权利是否受法定期间限制,为什么?(5分)受除斥期间限制。共有物分割请求权属形成权, 受除斥期间的限制。(三)甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。(15分)1、甲所为属何种票据行为,有何法律后果?(5分)承兑。乙按期向甲请求付款时,甲负有按汇票记载金额付款的义务。2、简述该种法律行为的基本特性?(5分)承兑是指远期汇票的付款人承诺于付款到期
8、日时,将无条件支付票据金额,并将该意思表示记载于汇票上的一种附属票据行为。承兑行为具有以下基本法律特征:承兑是一种附属票据行为;承兑是由付款人从事的单方票据行为;承兑以付款人承诺负担票据金额支付义务为内容;承兑是对远期票据上付款请求权加以确认和保全的必备要件。3、该行为与民法中债务承担有何区别?(5分)性质上不同:票据承兑是一种单方法律行为,指接受发票人委托支付的意思;而民法中的债务承担是以移转债务为目的的合同(或者承担人与债权人之间的合同,或者承担人与债务人之间的合同,经债权人同意),是一种双方法律行为。成立上的差异:票据承兑须先由持票人向付款人作承兑提示,再由付款人作承兑的意思表示,其方式
9、可分为正式承兑和略式承兑;债务承担也有两种方式,一种为承担人与债权人订立债务承担协议,协议成立时,债务即移转于该承担人,一种为第三人与债务人订立债务承担协议,由第三人承担债务,经债权人同意,即对债权人发生效力。可知汇票承兑与债务承担在成立上有以下不同:一是承兑限于付款人作出,而承担没有此限制,任何第三人都可以承担债务。二是承兑须在汇票上书面为之,属于要式行为,而承担不以书面为必要,属于不要式行为。效力上的差异:票据付款人在承兑之前,仅为票据关系人,而不是票据债务人,但一经承兑后便成为承兑人,即票据主债务人。因此,承兑是付款人因自己的意思表示而负担债务,是债务的发生;而债务承担是原债务人的债务移
10、转给承担人,承担人为新债务人而承担债务,原债务人脱离债的关系,所以债务承担是债务的移转。在消灭上的差异:依我国票据法的规定,票据承兑的消灭时效期间为两年,与发票人偿还义务的时效期间有所不同;但承担人所承担债务,其消灭时效期间仍为原债务人债务之时效期间。(四)甲窃取同事乙论文手稿并发表。(15分)1、乙的何种权利被侵犯,甲应承担何种法律责任?(5分)乙的著作权中的发表权被侵犯。应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些,如何行使?(5分)乙可基于物权请求甲返还手稿,即物权返还请求权;也可基于著作权请求甲返还手稿。3、以上两种权利行使如何称
11、谓,主要区别何在?(5分)基于物权请求甲返还手稿的权利是物权请求权,而基于著作权请求甲返还手稿的权利是债权请求权,前者不适用诉讼时效,而后者适用诉讼时效。二、论述题(共两题,每题25分,共50分)(一)论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径。基于我国自身传统与现实的考虑,笔者认为我国应采民商合一模式。旧中国立法基本采用民商合一的模式。法治本土资源化的问题在我国法理学界正被热烈的讨论,事实上,任何法律都必须立足于本国的法律实际,否则就无法充分发挥其应有的效果。在我国的历史上,从未出现过真正意义上的商人阶级,长期皆是“四民同受治于一法,后中华民国民法典采民商合一体例后,就再无民商分立之举。新中国成
12、立后,实行计划经济体制,于是按照苏联模式,并没有制定商法,甚至连民法典也未制定,而制定了大量的经济法规管理和组织国民经济。经济体制改革以后,商法调整的经济关系一部分由民法调整,一部分由经济法调整。总之,商事法规不过是依附民法的单行法规,有民法的指导,这些商事法规才能有所依据。从这个意义上说,所谓商事法规也就是民事法规。只有坚持民商合一,明确民法和商法之间的相互隶属关系,才能充分发挥民法和商法的各自作用,保证我国法律体系的和谐统一。但应正确处理民法典与特别法的关系。我们要建立的“民商合一”的立法体系,应该是“开放式”的。开放式的民商合一模式,既不同于民、商法典并行的民商分立,以维护民法与商法在私
13、法本质上的统一;又不同于传统的民商合一,后者偏执地要求将商法内容全部纳人民法典。开放性的民商合一模式,应该是民法典与作为民事特别法的商事单行法的有机结合。(二)试述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础,并举例说明之。一、物权变动原因与结果区分原则的含义正如孙宪忠指出,所谓区分原则,即在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。其基本含义如下:1、关于不动产物权变动的基础关系,即设立、变更、转让和消灭不动产物权合同是否生效,不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断,而应依据债权法、合同法规定来判断。如果物权变动合
14、同符合民法通则第五十五条规定的条件,则应认定合同已生效,对当事人产生合同约束力。2、关于不动产物权的变动,必须以登记为必要条件,而不能认为合同生效就必然发生物权变动。如果合同生效而未进行物权变动登记,则权利人只享有请求交付的债权法上的权利,而没有取得物权法上的支配权。3、如果法律另有规定或合同另有约定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同,只有经过办理物权登记合同才生效”的,应依法律规定或当事人的约定认定合同的效力。二、对不动产变动区分原因和结果的理论基础的解读首先,将不动产物权变动的原因与结果进行区分,是由债权与物权的性质决定的。债权性质属于请求权,其效力是对人权、相对权,
15、不具有排他、优先、追及的效力,因此债权变动不必予以公示即可产生债权法上的约束力;而物权性质是支配权,其效力是绝对权、对世权、排他权、优先权、追及权,因此物权变动必须依赖物权变动中的的公示行为,即标的物的交付(动产)或者登记(不动产),物权变动必须在公示之后,才能发生对世的效果,以保障交易的安全。其次,将不动产物权变动的原因与结果进行区分,完全符合合同效力的理论。合同是否有效,从订立之日起就已确定,合同的效力不能通过合同履行来决定,即合同的效力是独立存在的,不能根据是否办理物权登记来认定。如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分,有可能出现合同效力由一方当事人决定的情况,有悖于民法理论,而且在
16、实践中是十分有害的。再次,将不动产物权变动的原因与结果进行区分,是我国现行法律关于物权变动的模式选择的必然结果。按照学界通说认为,物权变动模式通常有以下三种模式:1、意思主义模式,又称债权意思主义模式,是指物权变动只需根据当事人关于物权变动的意思表示即可发生,无须任何外在的表现形式。以法国民法典为典型。2、物权形式主义变动模式,是指物权的变动不仅要具有意思表示,而且必须具有一定的外在表现形式,又称“物权合同加公示”。以德国民法典为其典范。3、债权形式主义变动模式,即“债权合同加公示”,也称意思主义与登记或交付之给付,即物权因法律行为发生变动时,当事人之间除有债权合同外,尚需履行登记或者交付的法
17、定方式。以奥地利民法为其代表。我国民法通则第七十二条第二款规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。合同法第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定是典型的债权形式主义模式。司法实务中同样采用了债权形式主义变动模式。如合同法解释(一)第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定合同未生效;法律
18、、行政法规规定的合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移”。基于该模式优越性和法律稳定性及连续性考虑,物权法第九条、第二十三条再次以基本法的形式对此予以明确。因此,债权合同的效力是独立存在的,只要符合民法通则第五十五条规定的三个生效条件(1)行为人具有相应的行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益),即使物权不能变动,债权合同仍然合法有效。最后,将不动产物权变动的原因与结果进行区分,也是诚实信用原则的要求。民法通则第四条规定:“民事活动应当遵循诚实信用原则”,从基本法的角度,确认了诚实信用原则为民
19、法的一项基本原则,对于规范民事活动,弘扬道德观念,维护交易秩序与安全,都具有极其重要的作用。民事主体在民事活动中应依诚实信用的方式行使权利,不得滥用权利,应依诚实信用的方式履行义务,不规避法律或者合同义务。如果不将原因与结果进行区分,其结果就会鼓励、纵容违约方,守约方的合法权益就得不到保护,最终必将破环市场经济条件下交易的基本规则,不利交易安全与秩序。三、案例题(共二题,每题20分,共40分)(一)某年9月,甲搭乘乙所驾车一起外出开会。途中,乙驾车车速较快,在其欲进入高架公路时,前面丙所驾卡车因发现走错路,正缓慢倒车,乙避让不及,导致两车相撞。乙、丙车辆均有损害但人身无伤害,甲脸部受到较重伤害
20、。现经交通事故认定。甲无责,乙为20%责任,丙为80%责任。各方多次协商无果。为此,甲诉至法院。问:1、乙与丙、乙丙与甲的侵权损害赔偿如何归责,各归责原则的理论依据是什么?(8分)乙与丙之间适用过错责任原则,乙与丙同为机动车,双方不存在强弱势之分,应按各自的过错承担相应的责任;乙丙与甲之间适用过错责任原则,乙搭乘甲为好意同乘行为,属事实行为,不以营利为目的,应适用一般侵权行为的归责原则。2、乙和丙对甲是否构成共同侵权,为什么?(6分)乙和丙对甲不构成共同侵权。共同侵权以共同故意为主观要件,乙与并之间发生交通事故是过失行为,故不构成共同故意,不是共同侵权。3、甲请求乙赔偿的请求权基础有几项,为什
21、么?(6分)甲可基于人身受侵权,要求乙承担侵权责任;也可基于无因管理之债来主张损害赔偿责任。(二)甲乙丙三方共同出资设立A有限责任公司。甲欲将其在A公司的股权转让给公司股东外的丁,但甲在未将股权转让事项书面通知乙丙征求意见前,即与丁签订股权转让合同,丁也依约支付了股价并办理股权登记手续。一年后乙丙知道甲与丁转让股权之事,即以甲向第三人转让股权未经全体股东过半数同意为由诉至法院,请求撤销该股权转让协议,并由乙丙行使优先购买权。问:1、甲与丁股权转让合同的效力如何,为什么?(8分)甲与丁股权转让合同的效力待定。甲未经其他股东过半数同意,即擅自将其在A有限责任公司的股份转让给非股东丁,违背了法律的程
22、序性规定,不能取得完全的法律效力。但完全将该转让股权的行为定性为无效,不利于保护善意受让人,也与立法的本意和法律的实质性规定不符。将其定性为效力待定的行为,赋予其他股东追认权,善意受让人撤销权,从而很好地平衡各方当事人的利益。2、乙丙的请求能否得到法院支付,为什么?(6分)乙丙的请求权不能得到法院的支持。甲与丁之间的股份转让协议已过一年的除斥期间,撤销权消灭,所以乙丙的请求不能得到法院的支持。3、乙丙优先购买权是缔约优先还是履约优先,为什么?(6分)乙丙优先购买权是缔约优先。在甲向非股东出让有限公司股份时,同等条件下,股东乙丙享有优先购买权,指乙丙可先于丁享有与甲订立股份转让合同的权利,此时股份转让合同还未成立,不存在履约优先的问题。