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1、侵权责任法的理解与适用专题讲座（一）杨立新2010年5月18日（2010年1月2日北京）各位朋友：大家好！今天我给大家介绍刚刚通过的中华人民共和国侵权责任法，侵权责任法是在12月26号通过的，在这次会议上通过的时候，一共有139票赞成，10票反对，15票弃权，这样一个通过的比例，我觉得还是非常满意的，因为我们看到侵权责任法这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，在这样一种情况下，侵权责任法能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。一、理解和适用侵权责任法要注意的问题（一）侵权责任法在民法中的地位我首先介绍一下侵权责任法在民法当中的地位。侵权责任法在民
2、法当中究竟是一个怎么样的地位？它是一个民事权利的保护法。我们看到一部民法，首先应该是总则部分，然后要规定人身权和财产权这样一些权利，最后在民事权利受到侵害以后，怎么样去保护？怎么样去救济？那么这一部分就是侵权责任法所要承担的任务。所以，我们都认为侵权责任法就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。（二）侵权责任法的逻辑结构侵权责任法这一部法律，我们怎么去理解它，我想是不是应该是这样？那就是说，侵权责任法，现在我们一共是12章，在这12章当中，是不是可以把它分成两部分，第一部分就是关于总则方面的规定，那我们看到，侵权责任法并没有把它分成总则和分则，但是在它的具体内容上，从它的逻辑
3、结构上看，它是分成总则和分则的，那么这样，从第一章到第三章这一部分，这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容，那么总则部分的内容是什么？就是关于侵权责任法一般性规定，就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。从第四章到第十一章，这一部分主要规定的是特殊侵权责任，相当于什么呢？相当于一个侵权法的分则，在这一部分里面，一个一个去规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则是什么，它的责任形态是什么，它的责任是怎么去承担，所以这一部分当中，主要是讲具体问题。但是我们应该看到的是侵权责任法的分则和刑法的分则不一样，刑法的分则是规定全部的具体犯罪，那就是说，法无明文不为罪，但是侵权责任法的分
4、则规定的侵权责任类型，它仅仅是一部分特殊侵权责任，那么它并不包括那些普遍的、大量存在的那些一般侵权行为，所以侵权责任法的分则是一个不完善的分则，是一个不完全的分则，它仅仅规定了一部分，或者一大部分侵权责任的类型，并没有全部都写进去，这是第二部分。当然还有最后一条，就是第十二章，就规定了侵权责任法是2010年的7月1号生效，那么到了7月1号以后，侵权责任法就正式实施了。我们在学习侵权责任法的时候，我觉得是不是理解它、学习它，是不是按照这样一个思路来掌握？那就是前面第一章到第三章，这是一个总则性的规定，那么从第四章到十一章，这是一个分则性的规定，最后还加上一个附则。我们在学习的时候是这样，适用的时
5、候也是这样的，法官要办理一个侵权案件的时候，这时候应该首先看一看，第四章到第十一章这些规定的特殊侵权责任当中，有没有这种侵权行为类型，如果有这种侵权责任的类型的话，那么就使用这样的规定，如果分则当中没有这些规定的时候，那么这个时候要自己适用侵权责任法总则的规定，那么这部分具体的适用方法我在下面介绍的时候，我会比较仔细的去介绍。好，在前面这一部分，我就简单做这样一个介绍。下面我想一章一章的介绍侵权责任法的内容。侵权责任法的理解与适用专题讲座（二）杨立新2010年5月18日二、怎样理解第一章“一般规定”的内容侵权责任法，首先第一章规定的叫一般规定，这一部分共有五个条文，这五个条文的内容大体上是这样
6、，第一条，就是一个立法目的，第二条是关于侵权责任范围，这部分我们把它叫做一个大的侵权责任一般条款。第三条规定的是侵权请求权的规定，第四条规定的是侵权请求权有一个优先权的保障，最后要规定侵权责任法以外的其他法律当中规定的这些特别的侵权行为法违反它的效率问题。现在我就介绍第一个条文。第一个条文，我们侵权法写的是这样：“为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，这是一个立法的目的。我们看看是不是可以这样说侵权责任法的立法目的，其实它有三点，第一点就是保护民事权益，民事主体享有的这些民事权益，都是由侵权法来保护的，这是第一点。第二点就是制裁侵权行为，侵
7、权行为人实施的侵权行为，造成了他人损害，那么侵权法给他一个谴责的态度，那么要对他的行为进行制裁，要承担侵权责任，那么第三点，就是通过这样一个制裁，给社会提供一个警示的作用，这时候有一个预防侵权行为的作用，这三个目的，最后要达到的一个目标是什么呢？就是促进社会的和谐和稳定，说到这一点的时候，我要讲一个小故事，那就是德国一个最著名的侵权法专家叫冯-巴尔，他在前一段时间，来我们人民大学来讨论侵权责任法的时候，他对我们这个第一条大为赞赏，因为这个条文当中写进了一个和谐，他说侵权责任法确确实实是要保障社会和谐的，那么制裁这些行为，维护了公民的民事权利，这样就促进了社会的和谐和稳定。他说这个是其他任何一个
8、国家的侵权法都没有写过的这样一个目的，所以他说这就是中国特色，我也觉得这是一个特色。第二条，它分了两款，第一款规定侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，然后第二款当中规定了，本法所说的民事权益包括什么呢？列举了四大种权益，但是最后还说了个“等民事权益”。这样，它所规定的这些民事权利，并不是全部的侵权法所要保护的民事权利，还有。那么这一条，我做一个解释，侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，这个条文在很早以前侵权法草案当中，并没有这样一个条款，后来，在2008年10月份才增加了这个条文，增加这个条文以后，学者反对的意见很多，绝大多数学者都反对这一条，因为第一条写得毫无用处。我对这一点看法不一样，
9、我觉得这一条文应该是写得非常好的一个条文，所以我一直在积极支持这个条文，当时好像在学者当中，大概也就有一两个人支持这个条文，后来我也提了，我说这个条文写得很好，但是里头稍微有一些问题。就是这个条文里头，对于侵权责任的界定，缺少一个谴责性的内容，是不是应该“依据法律”，或者“依法”，这样可能会更好。所以大家看一看，现在第二条第一款当中说“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”，就是按照我的想法写进了这四个字。这样在界定侵权责任的时候，就有一个依照法律进行的要求，就是依照法律规定，应当承担侵权责任，这样有一个特别重要的职能是什么呢？就是分清了侵权行为和行为自由的界限，只要你依照法律进行的行为，你即
10、使是造成了他人权益的损害，你也不一定是侵权行为，不要承担侵权责任，这就是保障了一个人的行为自由。这一部分在第一章当中，这五个条文当中，第二条是最重要的一个条文，应该是整部侵权责任法的核心问题。所以这部分我稍微详细的讲一讲。第二条的第一款，我们通常把它叫做侵权责任一般条款，侵权责任一般条款是大陆法系的侵权法，也就是成文法的侵权法在规定侵权责任的时候，侵权法都要写的一个条文。那么这个条文在各国侵权法当中，大概有两种写法，第一种写法就是从1804年法国民法典开始的，就是那个1382条，1382条写什么呢？就是任何人对于自己的过错行为造成他人的损害都要承担侵权责任，这样一个条文，它所概括的侵权行为是一
11、般侵权行为，不包括特殊侵权行为，在法国法上，我们异国叫做准侵权行为。这样一个一般条款，被后来大多数国家的侵权法所继承，像德国的823条、日本的709条等等，这些都是讲了这样一些小的一般条款。那么这种做法大概的做法就是这样，就是先要规定一个小的一般条款，然后它所概括的是侵权责任的一般侵权行为，然后特殊侵权行为侵权法再做特别的规定。所以这种立法模式下的侵权法就变成了两个部分：一般侵权责任的一部分和特殊侵权责任的一部分。在1960年出台了一部新的法律，就是埃塞俄比亚民法典，这部民法典当中，它规定侵权行为的一般条款，有了一个变化，它不叫做一般侵权行为的一般条款，它是概括全部侵权行为的一般条款，这样一个
12、一般条款，它把所有的侵权行为都放到这个条款里头去，然后对所有的侵权行为进行类型化的规定，这个条文就是埃塞俄比亚民法典2000年27条，我们把这种民法典的规定的侵权行为的一般条款，我们把它叫做大的一般条款。所以我们可以看到，在世界各国的侵权法当中，你可以看到，要么就是小的一般条款，要么就是大的一般条款，一个侵权法大概就有一个一般条款，这是一个通常的规制，我说的这些都是大陆法系的侵权法，英美法系没有这样的，因为英美法系的侵权法，第一它是判例法，第二它是类型化的法律，所以跟大陆法系的侵权法完全不一样。在这一点上，各国侵权法要么规定一个小的一般条款，是绝大多数，要么规定一个大的一般条款，是少数，包括埃
13、塞俄比亚民法典，还有现在欧洲统一侵权法的草案，采用这样一个方法。我们中国的侵权责任法要制定一个什么样的一般条款？所以一直在争论，从学者起草的侵权责任法的建议稿方面来看，我们绝大多数学者都是主张制定一个大的一般条款，然后对侵权行为的类型要进行全面的列举、全面的类型化，但是立法机关一直没有去这样做，可以看到从2008年8月以前的侵权法草案当中，它都是采取小的一般条款，就像我们民法通则106条第二款一样。然后对侵权行为类型的规定，也仅仅是规定了少数的特殊侵权责任，在这样一种情况下，学者就觉得不是很甘心，说世界侵权法发展的潮流是规定大的一般条款，为什么我们还要这样去做？就反复建议，要写个大的一般条款。
14、这样，在2008年的10月，人大法工委向法律委员会报的侵权责任法草案和审议稿的时候，就写进了现在的第二条。写进第二条以后，大家又都反映不一样，说这算个什么呢？这个条文什么都不算，根本就不是一个一般条款，在这种情况下，我一直坚持大的一般条款是对的，我是这样想的，我们搞侵权法的学者都喜欢大的一般条款，但是真正大的一般条款来了以后，大家又都不认识它、又都不喜欢它了。后来我说，这就是一种叶公好龙的方法，是这个典故的再现，大家说都喜欢，来了以后，大家吓得不敢要了。在这一点上，法官态度很明确，绝大多数法官都支持现在的第二条，所以后来，我就和多数法官在一起，我们最后终于把第二条写完了，也写得很好。这样第二条
15、第一款，这一个侵权责任的一般条款，是一个大的一般条款，它是概括全部侵权行为的，而不是规定了一般侵权行为。这样，这个一般条款应当是埃塞俄比亚式的，但是和埃塞俄比亚式的又不一样，埃塞俄比亚民法典2027条作为一个大的一般条款，它规定过错侵权行为、无过错的侵权行为和替代者的侵权行为，它是用这样一个方法，列举的方法来规定的。我们这个一般条款采用的方法就是什么呢？一揽子，概括了，高度概括了，所以这个条文概括性更强。我们规定了一个大的一般条款以后，其实还规定了一个小的一般条款，那就是现在的第六条第一款，所以我现在，我有一个观点，在学术界大家正在讨论，我说我们现在的侵权责任法，跟任何一个国家的侵权法都不一样
16、，任何一个国家的侵权法，要么是大的一般条款，要么是小的一般条款，而中国的侵权责任法，采用了一个大小搭配的双重侵权责任一般条款。那第二条就是大的，第六条第一款就是小的，这两个条款搭配在一起，构成了我们现在侵权责任法整个的逻辑体系，这个是一个独具特色的规定。那么，这两个一般条款，它们之间的关系是什么？为什么会产生两个一般条款？我理解是不是这样？我就是说侵权责任法，当采用一个大的一般条款的时候，它必须进行全面的类型化，侵权责任的类型化，那么全面侵权责任的类型化，就用不着把一般条款拿出来作为请求权的根据了，那么它仅仅起到一个限制范围的作用，或者做一个补充的作用。小的一般条款，它一定伴随的是不完全的类型
17、化，就是在小的一般条款模式下，侵权责任法只对特殊侵权责任作出规定，一般侵权行为不能做出规定来，那么，这时候了不起是一半的类型化。但是，我们现在中国的侵权责任法，从第四章开始到第十一章规定了这么多侵权行为的类型，它是特殊侵权责任？完全是特殊侵权责任？不一定，我们说特殊侵权责任，要么是实行过错推定责任，要么是用无过错责任，但是我们现在的侵权责任法规定的侵权行为类型当中，既有适用过错推定责任的，也有适用无过错责任的，还有适用过错责任的，如果适用过错责任的时候，它就是一般侵权行为，那么我们现在第四章以后规定这些侵权行为类型当中，又有适用过错责任的侵权行为，那就是一般侵权行为。所以我们现在侵权法关于这些
18、特殊侵权责任的规定当中，它既有特殊侵权行为、特殊侵权责任，又包括了一部分一般侵权责任。所以，它比埃塞俄比亚侵权行为的类型化要低，但是比法国和德国、日本这些侵权法的类型化的程度要高，介于两者之间。这样用大的一般条款不是全面的类型化，就必须还用小的一般条款去调整一般侵权行为。所以，我的看法就是，正是基于我们中国的侵权责任法，它在类型化上采取了这样一种方法，所以，大的一般条款和小的一般条款，两个一般条款相互搭配，构成一般条款的一个体系就应运而生。所以在这点上，我想我们每个人在学习侵权责任法的时候，一定要理解我们大小搭配的双重侵权责任一般条款，不把这个东西搞清楚的话，我们侵权法的理解和侵权法的适用都会
19、有问题，所以这点特别的重要。大的一般条款干吗用呢？它就是提示全部的侵权行为，界定侵权行为的范围，确定保护侵权责任保护的权利、民事权益的范围。那么小的一般条款干吗用？小的条款就是表示一般侵权行为，凡是侵权责任法当中第四章以后规定的内容，特殊侵权责任当中，没有特别规定的，那么侵权法的第六条第一款作为小的一般条款，他给他们提供请求权的法律基础，界定他们的侵权责任构成。那么把这两个条文理解了以后，我们侵权责任法的整个逻辑结构就搞清楚了。所以在这一点上，一定要特别特别的去注意这一点，两个一般条款特别的重要。第二条当中还提到了关于民事权益的界定问题，所以它列举的很多，他讲本法所称民事权益包括生命权、健康权
20、、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。列举了这么多，但是最后它仍然加上了一个“等”，“等人身财产权益”。那这样一个说法说明什么意思呢？就是说我们列出这些是最重要的民事权益，但是并不是仅仅包括这些，还有其他的。那么这一点上，我们是不是可以这样来理解？第一，现在我们所列举的民事权益当中提到的这些权利，这些都是侵权法保护的范围。第二，在这些法律所保护的民事权益之外，还有其他的民事权益也是需要保护的，比方说两点，现在的第二条第二款当中，没有规定身体权，身体权是不是民事权利？当然是。这个条文当中，也没
21、有规定人身自由权，人身自由权是不是民事权利？当然也是。我们看看国家赔偿法就有规定。还有，大家说知情权是不是一个民事权利，当然也是，但是这个里头也没有规定。所以第二点理解这个“等”，还有一些没有列举的权利在里边。还有第三点，不仅仅包括这些权利，而且包括人身财产利益，那么这些人身财产利益，究竟在侵权法当中应该怎么去写，也是争论了很长时间，最后统一不了一个明确的办法最后产生的方法就是这种，用现在第二条第二款这种一提到而已。民事利益很多，都是民事利益，那什么情况下才是侵权法所保护的民事利益？那么这个民事利益一定要达到一定的程度，而且还应该有法律特别规定。我们比方说有一个很典型的案件，说一个人坐出租车发
22、生交通事故，后来把嘴造成了嘴唇撕裂的这样一个后果，上医院去住院的时候，把它缝到一起，也长好了，说出院以后，回家跟自己丈夫接吻，就没有感觉了，亲吻自己的孩子，也没有感觉了，后来她向法院起诉人身损害赔偿，同时还起诉了一个说亲吻权受到了侵害。那么我们说，亲吻是不是一个利益？是一个利益。但是这种利益不是民法所保护的利益，因为你侵害了身体健康，人身损害赔偿已经起到了这样的作用了，说我亲吻权受到损害，还要得到一个赔偿，有可能吗？没有可能！侵权法不保护这样的利益。后来我在学生当中我开了一个玩笑，我说如果说亲吻权这种利益也可以受到保护的话，那么比方说我手现在受伤了，我现在不能挠痒痒，那不能挠痒痒也是一个利益，
23、说能不能我还有个挠痒痒的权利？挠痒痒的利益现在得不到保护，受到损害也要得到保护，受到侵权法的保护，所以这些情况恐怕还是有问题。所以，在第三点上，关于民事权益的问题上，我想是不是借鉴德国的方法，把握两点：第一个，如果法律给一个利益特别给予保护的时候，那么违反了这个保护的法律，应当构成违法性，这个利益要保护。比方说，我们现在司法解释规定当中讲的其他人格利益的保护，死者人格利益的保护，那么这些就应该是特别保护的。还有一点，就是违背善良风俗，故意损害于他人，那么这种情况下，这种利益也应该保护。在这一点上，最高人民法院比较倾向于这种观点，大家可以借鉴这种思路。这是我介绍的第二点。那么介绍的第三点，就是被
24、侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。这一条规定的就是侵权请求权。这一条要说实质意义，它没有太大的意义，因为第二条已经说侵害民事权益应该承担民事责任，这个条文已经说清楚了，那么第三条是对于第二条规定从另外一个角度上规定，那个是从侵权人的角度来规定，他要承担侵权责任，那么这个第三条是从被侵权人的角度上来规定他享有侵权的请求权。那么这一条文原来在侵权法起草过程当中写过很复杂的条文，后来我们都把它简化了，现在就变成了一个条文，就是他有权利，他要承担侵权责任的时候，受害人、被侵权人一定享有一个权利，这个权利就叫侵权的请求权。这个条文从这个意义上来理解，就可以，当然，侵权请求权很复杂，说起来也很复杂，我就简
25、单介绍这么多。第四条，分成了两款，这两款，第一款过去有规定，第二款过去没有规定，那么这两款规定的就是关于侵权请求权的保障问题，首先一点，第一款规定侵权人应同意行为应当承担行政责任或者刑事责任，那么不影响依法承担侵权责任。这个规定是对的。这个规定原来在民法通则当中有规定，在行政诉讼法当中也有规定。所以在这一点上，你要是一个人实施了违法行为，既构成侵权责任，也构成刑事责任，或者构成行政责任的时候，那么这时候形成的法规竞合，法规竞合，这种竞合是一种不冲突的竞合，发生在两个不同的基本法这样一个范围里头，他们之间是一个不冲突的法规竞合，不冲突的法规竞合，是可以同时存在的。还有一点，承担刑事责任和承担行政
26、责任的时候，他是向国家承担，国家说现在我要判你的刑，我现在要罚款，那么这些都是国家把你送到监狱里去，限制你的人身自由，这是刑事责任，向国家负责任。行政责任也是，我把你放到拘留所里拘留15天，那么，我现在要对你进行罚款，这个罚款也是要交给国家的，不是向个人承担的责任。但是侵权责任不是，侵权责任尽管也是一个法律责任，但是它是向受害人、向被侵权人承担的责任，国家让你承担民事责任，民事责任不是向国家承担，而是向具体的受害人去承担，这样，为了保护受害人，使他受到侵害的权利得到救济。所以侵权责任和刑事责任、行政责任是不冲突的，所以同时可以都承担。这时候如果一个人比方说实施的违法行为是犯罪行为，那么这时候依
27、法要判刑，但是同时该赔偿受害人的损害，你还要承担赔偿责任，这就是法规竞合的问题。这一个条文当中第二款规定了一个新的规则，这个新的规则，我们把它叫什么呢？就叫侵权请求权的优先权保障。这个条文是这样，“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，那么侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。这说的什么意思呢？就是说当一个违法行为人既构成犯罪，又构成行政违法行为，同时又构成侵权行为的时候，那么这时候，他要承担刑事责任或者是行政责任与侵权责任一起承担，那么这个时候，比方说刑事责任当中也有财产责任，行政责任当中也有财产责任，那么侵权责任当然是一种财产责任。在这种情况下，如果侵权人的财产不够支付所有
28、的这些责任，比方说罚款罚了十万，那么受害人现在财产损失也是十万，但是这个侵权人手里就有十万块钱，那么这时候，先承担哪个责任啊？按照我们过去的思路，那就叫先国家、后集体、再个人。那应该先承担国家的责任，因为是国家，代表国家利益，代表公众利益。那么我们现在的侵权法第四条第二款不是这样规定的，我们说如果不够的时候，先对受害人承担责任，先承担侵权责任，为什么？就是保证私人的权利首先得到救济、得到保护。那么在这一点上，我们把这个条文所体现的思想叫什么呢？就叫做私权优先的原则。这个私权优先的原则和我们过去所讲的那个“先国家、后集体、再个人”的思路是完全不一样的。这样就保证了私人的权利、民事权利在社会上得到
29、了最先的尊重，当一个人，一个侵权人的财产不足以支付国家的责任，或者是个人的责任的时候，那么首先承担私人的责任，对私人承担这个责任。这个在理论上怎么解释呢？这就等于给了侵权请求权，给了它一个优先权的保障，优先权是什么权利啊？优先权这个权利，我们说这是一个担保物权，尽管我们现在侵权法当中没有规定优先权是个担保物权，但是我们一致认为，优先权是个担保物权。比方说，我们现在有两个很重要的优先权，一个就是税收的优先权，另外一个就是企业破产的时候，员工工资的优先权，那么这两个优先权就是，你就这么多财产，但是出现了好几个权利想要取得这个财产的时候，那税收优先权税收先收，然后员工的工资这个是最优先的。这样就给了
30、他一个优先权的保障。这个优先权的保障在哪里？以什么为基础呢？就是以你的财产为基础。这个不是个担保物权吗？所以这种情况就叫担保物权，物权法虽然没有规定它，但是很多法律规定了，包括现在的侵权法的第四条第二款，这个规定的也是优先权。这个优先权就是什么呢？就是以侵权人的财产设置了这样一个优先权，这个优先权在其他的权利和侵权请求权不能同时实现的时候，首先保证侵权请求权实现。这样就使受害人的侵权请求权得到优先权担保物权的保证来担保，所以更容易实现，所以侵权责任法的这个条文应当说是写得非常好的一个条文，体现我们侵权法保护私权的这样一个宗旨。这一章当中还有第五条，第五条是讲了侵权责任法的效率问题，其他法律对侵
31、权责任另有特别规定的，依照其规定，其他法律有规定的，我统计一下，到2009年10月份为止，在全国人大和全国人大常委会通过的这些法律当中，有78部法律规定了侵权责任的规范，当然这些侵权责任规范当中有一些写得并不是特别的有用，但是有一些是特别有用的。立法机关在写第五条的时候，他做了一个区别，他说大概在以前的法律当中，规定侵权责任的差不多是民商事的法律部分或者经济法的这一部分通常规定得都比较详细、比较重要。那么其他的法律或者行政法律的这些法律当中规定的这些特殊规范，通常不是特别的重要。那么我举几个事例，第一个，就是我们道路交通安全法的76条，那是处理道路交通事故责任的最重要的法律规定。还有第二种，就
32、是在产品质量法当中，关于产品责任的那一部分规定得是最详细的，比我们现在的侵权法规定得还详细。第三种由于环境污染这一部分，我们有环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等等一大批的环境保护的法律，在这些法律当中，都有侵权法的规定，那对于这样一些写得特别好、特别详细这样一些侵权法的规范，它和侵权责任法之间的关系需要界定。还有一些写得比较简单的，这些也需要去界定。所以第五条说了，其他法律当中对侵权责任另有特别规定的，这时候就依照其它的规定。所以我们在侵权法当中是这样的，第五章规定了产品责任，第六章规定了交通事故责任，还有第八章规定的是环境污染责任，这些东西其实其它法律都有规定，现在我们侵权法就做了一
33、个原则性的规定，把原来的规定和现在的规定协调起来，所以在这一点上，第五条讲的就是以前的那些法律当中有特别规定的，还包括以后的法律当中有特别规定的，这些特别规定，只要不违背侵权责任法的一般规则，它都是有效力的。那么我们在适用的时候，不仅仅要看到侵权责任法，而且要看到像道路交通安全法、环境保护法、产品质量法等等这样一些法律规定的侵权责任的规范都具有法律效率，都应当保证它们的实施。好，第一章我们就介绍到这里。侵权责任法讲座（三）之一杨立新2010年7月11日三、怎样理解第二章关于“责任构成和责任方式”的规定下面介绍侵权责任法第二章的内容，在整个侵权责任法当中，大概第二章的内容是最复杂的一部分，这一部
34、分把侵权责任的主要内容全部都在这里说过了，这部分我归纳一下，大概应该讲八个问题，第一个问题就是规则原则问题、第二个问题就是关于共同侵、第三个问题是连带责任的规则、第四个问题是侵权责任方式、第五个是关于损害赔偿，损害赔偿提到了人身损害赔偿，财产损害赔偿和精神损害赔偿、第六规定了一个特别的情况，是防止侵害的问题，第七个是关于规定公平责任、最后一个第八个问题，规定了一次性赔偿和定期金赔偿的使用问题，这一部分非常复杂，可能介绍时间长一些，我现在一个一个的介绍。第一个问题，关于侵权的规则原则，我们说侵权责任规则原则是侵权法当中的心脏部分，在侵权责任法的理论当中，它是一个核心的部分，在侵权法的司法实践当中
35、，它也是最重要的部分。那就是说，我们现在的侵权法规定了三个规则原则：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。那么对一个具体的侵权责任案件适用法律的时候，首先第一点就必须明确，到底使用哪个规则原则，这个规则原则如果使用是正确的时候，这个案件处理不会有太大的错误，但是对一个侵权责任案件，在适用法律的时候，你选择的那个侵权责任规则原则是错误的时候，这个案件从根本上是不可以挽救的，是彻底的错。那么在没介绍这个规则原则之前，我想先介绍一个案例，就说明这样一个问题，这个案件是一个在福建发生的一个案件。一个日本的吉普车从厦门到福州的高速公路上在行进，快要到福州的时候，右风挡玻璃突然破裂，然后就造成右边副
36、驾驶座位上的人，就造成了爆震伤，玻璃一下破裂以后，高压空气打进来，打在他的胸口，然后造成了内在的损伤，然后紧急送往医院去，也没有救过来，就死掉了。这个车停到那儿以后，然后交警部门就来勘察现场，没有发现外力造成的痕迹，就推断有可能是玻璃自身的原则造成的损害。这个时候，就请日本的公司代表来谈这个责任问题，日本人认为他们汽车的风挡玻璃没有质量问题，应该是外力造成的这种损害。后来双方就达不成协议，最后达成了一个程序性的协议，就是把这个玻璃，一方先保管，然后日后双方共同指定一个鉴定机构来鉴定这个玻璃的质量问题，日本人按照协议说：他们要保管这个风挡玻璃，他们拿到这个风挡玻璃以后，就拿回国内去搞鉴定，鉴定的
37、结果是他的玻璃没有质量问题。拿到这样一个鉴定以后，他们就跟交警说，他们不承担责任，后来，交警说你不承担责任，什么理由？他说我们认为玻璃没有质量问题，而且经过我们鉴定，完全没有问题。后来对方当时就反对说，我们一起共同指定一个鉴定机构，你为什么拿到日本去鉴定呢？这个时候，就等于他破坏了这个协议，双方达不成协议了，后来说还要向法院起诉。法院在一审的时候，就判决驳回了原告的诉讼请求，那么原告起诉的是什么哪？是产品责任，按照原来的民法通则122条规定起诉的，法院的判决书当中指出：原告在起诉以及在整个诉讼过程当中，没有提出任何证据证明对方在这次损害当中有过错，所以判决驳回原告的诉讼请求。那么这个案件上诉到
38、中级法院，中级法院认为产品责任历来是一个无过错责任，不论是从民法通则122条规定，还是产品质量法41条、42条、43条的规定，都规定了产品责任是一个无过错责任，那么在这个案件当中，一审法院判决是用过错责任原则，那么这个案件就完全判错了。所以，一个侵权案件在适用规则原则上发生错误的时候，那么这时候这个案件的判决是一个根本性的错误，是严重违反法律的。所以这个案件是一个特别有说服力的判例。那么侵权责任法规定规则原则是第六条和第七条，那么第六条和第七条怎么来理解，现在有人认为第六条规定了一个规则原则，第七条规定了一个规则原则。我们看到的是，第六条的规定其实分成了两款，这两款当中，第一款规定，行为人因过
39、错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，这是讲的过错责任。第二款规定，根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。那么，这个讲的是过错推定。为什么要把这两个规则原则放到一个条文当中去说？其实要表达的一个意思是什么呢？无论是过错原则，还是过错推定原则，它们都是过错原则，这个意思是没错的。但是过错推定原则和过错原则毕竟不一样，所以把它分成两部分来理解。在第六条的理解上，我们是不是可以按这样一个想法来说，如果你认为第六条规定的是一个规则原则的时候，就是过错责任原则的时候，那么过错责任原则，包括两种情况，一种是我们说的狭义的过错原则，还有一种是过错推定原则，他们并不是
40、一样的。那么，如果说从他们两个区别来说，两个归责原则的区别来说，那我们为什么不说它就是两个呢？这也没什么了不起的？所以我坚持说，第六条规定的规则原则其实就是规定了两个规则原则，比较简单，不用去说一个过错责任原则分成了两种不同的形式，直接就说它是两个规则原则，更方便，而且在法律适用当中，可能会更方便、更容易掌握。然后，第七条规定就是无过错责任了。所以，按照我的想法，第六条规定了两个规则原则，第七条规定了一个规则原则，那么加到一起，三个规则原则，我们可以确认，在中国的侵权责任法当中，规则原则体系是三个规则原则构成的，那就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任。按照这样一个理解，我觉得比较符合现在
41、的第六条第七条的条文。这三个规则原则在适用的时候怎么去考虑？这点上，我想说一个总的想法，这个说起来好像比较专业，三个规则原则，只有过错责任原则才提供侵权行为的请求权基础。那么，过错推定原则和无过错责任原则，不提供请求权的法律基础，为什么这么讲？那就是说，一般侵权行为按照我们现在侵权责任法的规定，也没有权不列举，而且绝大多数没有权不列举，那么在这样一种情况下，我们在确定一般侵权责任的赔偿责任的时候，必须按照第六条第一款的规定进行，那么在援引法律的时候，也必须援引第六条的第一款，如果不援引第六条第一款的时候，其实等于是什么？你就没有法律可以援引了，只有它才能够提供一般侵权责任的请求权基础。那么它规
42、定一般侵权责任的构成要件。反过来，过错推定原则和无过错责任原则必须有法律特别规定，没有法律特别规定，不可以适用过错推定原则，不可以适用无过错责任。反过来，从第四章开始，一直到第十一章，这些里头，大部分的条文都是在规定过错推定原则和无过错责任原则适用的那些特殊侵权责任。所以，过错推定原则和无过错责任原则不提供请求权的法律基础。那么，需要适用过错推定原则或者需要无过错责任原则的时候，这种侵权责任必须依照特别规定去确定请求权，而不是适用第六条的第二款，不是适用第七条。所以第六条和第七条在理解上，三个规则原则最大的差别就在这里，所以这一点必须得明确，这是一个问题。下面我讲讲三个规则原则在适用的时候要求
43、是什么，就是它的规则是什么？首先说第六条第一款规定的过错责任原则，这部分我们首先理解它是一般侵权责任的一般条款，也就是说，它那个小的一般条款，在小的一般条款，它所概括的是一般侵权行为，当我们说第六条第一款规定的过错责任适用规则的时候，第一点就应该是它的适用范围是一般侵权行为。凡是不用过错推定原则和不用无过错责任原则的那些侵权行为，都认为是一般侵权行为，一般侵权行为应该适用第六条的第一款：适用过错责任。所以它的调整范围、它的适用范围是一般侵权行为，这是第一点。那么适用过错责任原则的时候，第二点就是一般侵权责任它的责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错，要四个要件都具备
44、，这四个要件都具备了以后，才成立一般侵权责任，这是第二点。第三个规则是什么呢？就是举证责任问题。在适用侵权行为一般条款的时候，适用第六条第一款的时候，适用过错责任原则的侵权行为当中，举证责任完全是由原告来承担，那就是我们民事诉讼法当中所提到的，那就是谁主张谁举证，受害人是被侵权人，那么你现在提出来要求侵权人承担赔偿责任，构成侵权，那你要证明四个要件。四个要件你都证明成立了，好，你的侵权责任请求权就成立了，法院就支持你，这是第三个规则。第四个规则，就是适用过错责任原则的时候，从侵权责任形态上来说，一般的都是自己的责任，那么就是说，我自己实施侵权行为，要由我自己来承担责任，那最典型的条文，最经典的
45、条文就是法国民法典上面的82条：任何人都要对自己的过错行为所造成的损害承担侵权责任。那么和它对应的是什么？对应的就是替代责任，就是为他人的行为负责，为自己所管理下的物件造成的损害负责。所以，第六条第一款所适用的一般侵权责任，它的责任形态基本上是自己的责任，不是替代责任。所以我们说，在适用过错责任原则的时候，大家注意有这么四个规则。在适用第六条第二款规定的过错推定原则的时候，那么它的规则原则是什么？它适用的规则是什么？我想也是四点，第一，它的适用范围是一部分特殊侵权责任。那么这一部分特殊侵权责任，一定要在侵权责任法当中有特别规定的，这些特别规定，我简单列举几点，比方说像监护人的责任，比方说用人单
46、位的责任，比方说无民事行为能力的人在学校里受到伤害的这种学校承担的责任，等等。这一些侵权责任都是过错推定。还有，像物件损害责任，也是过错推定，还有机动车交通事故造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的，它也是过错推定。所以，适用过错推定责任的时候，一定要有法律明文规定，而不是直接援引现在的第六条第二款，这是一点。第二点，适用过错推定原则的时候，它的构成要件也是四个要件，也是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。这个和侵权过错责任是没有区别的。那么区别在哪里？区别在第三点举证责任问题上。那么，四个要件在过错责任原则的时候，四个要件都是原告承担，都是原告要承担证明责任，但是在过错推定的时候，
47、前三个要件是原告去承担举证责任，那么原告在证明了前三个要件成立的情况下，法官就直接推定加害人有过错，那么，推定加害人有过错，加害人认为自己没有过错的时候，他可以举证责任倒置，他去举出证据来证明自己没有过错，那么他能够证明自己没有过错的时候，侵权责任不构成。他要能够证明自己没有过错，当然侵权责任不构成，当他证明不了自己没有过错的时候，过错推定成立，侵权责任就成立了。所以在这一点上，它和过错责任最大的区别在这里。那么第一点上区别很大，就是适用的范围不同，第二点没有什么太大的区别，第三点有区别，根本性的区别。还有第四点，适用过错推定责任原则的侵权责任。多数或者说大多数是适用替代责任的，监护人的责任，替代责任；用人单位的责任，替代责任；那么交通事故的责任，也是替代责任。还有一种对物的替代责任，就是自己管理下的物件造成了损害，也是替代责任，那是对物的替代责任。所以，它的责任形态基本上是替代责任，这是第二个规则原则。下面我说说第三个规则原则，就是第七条，我们可以看到，第七条和原来民法通则160条第三款有区别，那么民法通则第106条第三款规定的也是无过错责任，它说：没有过错但是法律规定应当承担侵权责任的，应当承担