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1、河南省政法管理干部学院学报2003年第 5期 (总第 80期 ) 对民法意思自治原则的伦理分析 内容提要: 意思自治作为私法自治的核心和灵魂 ,既是经济自由在法律上的必然要求 ,也是社会基本伦 理要求在法律上的反映。 作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。 但意思自治原则也有其固有的缺陷 ,这些缺陷的克服主要有赖于诚实信用原则和公序良俗原则的引入和矫 正。 关键词: 意思自治; 民法伦理 ;法律矫正 ; 诚实信用; 公序良俗 中图分类号: D923. 1 文献标识码: A 文章编号: 1008- 6951( 2003) 05- 0015- 09 意思自治作为民
2、法的基本原则 ,对推动现代民 法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重 要的作用。 但传统上我们对这一原则的认识更多侧 重的是其产生的经济原因和对经济发展的促进作 用 ,而对其伦理性的一面则重视不够。 本文试图在这 方面做些尝试 ,以求教于各位同仁。 一、 意思自治的含义和内容 (一 )私法自治与意思自治的关系。 所谓私法自 治 ,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为 ,他 人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意 思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前 提下 ,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。 据考证 ,正式提出意思自治或“当事人意思自治”学 说的是 16世纪的法国法
3、学家查理 杜摩林。意思自 治原则的哲学基础是人类不可避免的无知这一事实 及由此所决定的个人认识的不确定性和可错性 ,这 一原则赋予了人们选择的自由和机会。 而意思自治 的主旨则是当事人意志决定论 ,即当事人有权依其 自我意志作出自由选择 ,当事人的自我意志是约束 其契约关系的准则 ,当事人可以而且应该对依其自 我意志作出的选择负责。 对个人意志的尊重和选择 自由的尊重既是契约自由的关键 ,也是保证社会进 步的源动力。 “只有在自己有意识的活动过程中 ,那 种选择行为才能被称为自由。”著名经济学家布坎 南甚至认为在市场经济中获得利益的决定因素的排 列顺序应为选择、运气、努力和出身 ,其中首先应该
4、 考虑的就是选择的重要性。 意思自治思想虽然最早 可以追溯到古罗马法。 但罗马法并没有将意思自治 原则提到民法特别是合同法的基本原则的高度来看 待 ,换言之 ,罗马法虽然孕育了意思自治原则的思想 和精神 ,但并未将意思自治抽象为私法原则。直到资 产阶级革命成功后 ,自由主义和个人主义思想受到 充分尊重 ,私法自治思想才得以广泛传播。 由于私法 主要表现为民法 ,因此私法自治就主要表现为意思 自治。 从另一方面来说 ,意思自治是私法自治的核心 和灵魂 ,是私法的最高理念。 意思自治还与市民社会 有非常密切的关系。 市民社会的基本结构是以契约 性关系为网络组合而成的社会系统 ,而联结契约当 事人的
5、纽带就是意思自治。 意思自治理念构成了市 民社会发展的原动力 ,并给市民社会注入了新鲜的 活力。 市民社会观念强调国家应严格限制自己的权 力范围和权力界限 ,强调应充分关注个体利益和最 大限度发挥个体的主观能动性和积极性 ,以实现社 15 德 康德.法的形而上学原理 M .沈叔平译 ,北京: 商务印书馆 , 1991. 29. 收稿日期: 2003- 06- 09 作者简介: 赵万一( 1963- ) ,男 ,山东省巨野县人 ,西南政法大学民商法学教授、博士生导师。主要从事民法基本理论和商法制度的研究。 会效益的最大化和社会的公平正义。因此 ,各国民法 典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约
6、自 由 ,强调当事人意思自治和效益公平 ,均是以避免国 家对个人权利的侵犯为目的的。 “在私法范围内 ,政 府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现 ,所 以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府 参与。 ”私法自治理念的确立 ,在人身关系上彻底 否定了封建身份关系对个人的束缚 ,强调人格独立 , 摈弃人身依附 ,宣扬人格平等 ,使人性第一次获得真 正的解放 ,极大地促进了人类文明的进步。 (二 )意思自治的主要内容。 意思自治的核心是 当事人的自治 ,是自由实现的主要法律形式。 民事立 法对意思自治的规定体现在许多方面: 一是可以提 供选择的机会 ,增加自由选择的效能。 即用共同规则 的
7、形式 ,预先为民事者设定可供选择的行为模式 ,以 规范民事者的自由民事行为。 二是为民事者自由意 志的外化 ,排除人为的不正当障碍 ,以保证民事行为 的自由开展。 三是把自由上升为受国家强制力保护 的客体 ,使之成为“从事一切对别人没有害处的活动 的权利”,保证每“一个人能够做他应该做的事情 , 而不被强迫去做他不应该做的事情”。四是在具体 民事活动中 ,法律保护民事者可以自由地选择合作 伙伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合 作内容等。 同时意思自治还表现在民法领域的各个 方面 ,如在所有权领域 ,则表现为所有人得依法任意 处分其财产;在契约领域 ,则表现为契约内容、契约 形式、契约
8、对象等方面之充分选择自由;在婚姻家庭 继承领域 ,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由 等;在民事责任领域 ,则表现为自己责任 ,即每个人 都应当对自己行为所产生的责任由自己独立承担。 但意思自由最主要的还是体现在合同领域 ,表现为 合同自由。 意思自治原则是顺应经济发展的需要而 产生的 ,最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的。 至 19世纪 ,在声势浩大的成文法运动中 ,不断发展 了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严 的使命。 1804年的法国民法典首开合同自由的先 河 ,不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念 ,而且 第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规 范的阐发。 虽然该法
9、典并没有单独设立“合同自由” 条款 ,但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出 合同自由这一合同法的基本原则。该法第 1134条规 定: “依法成立的契约 ,在缔约当事人之间有相当于 法律的效力。 前项契约 ,仅得依当事人相互同意或法 律规定的原因取消之。”第 1101条规定: “契约为一 种合意 ,依此合意 ,一人或数人对于其他一人或数人 负担给付、作为或不作为的债务。 ”第 1156条规定: “解释契约时 ,应寻求缔约当事人的共同意思 ,而不 拘泥于文字。 ”“文字可能作两种解释时 ,应采取最适 合于契约目的的解释。 ”可见 ,法国民法典在有关 契约的问题上 ,无论是契约的成立 ,还是契约的
10、效 力 ,无论是契约的解释 ,还是契约的解除 ,都主张以 当事人的合意为准 ,这与罗马法的精神是一脉相承 的。 其后 , 1896年的德国民法典第 305条更明确 规定: “只要法律无相反规定 ,又当事人之间的合意 即可成立债 (权利义务 )的关系。 也可据此改变债的 内容。 ”瑞士债务法第 19条规定: “契约的内容 ,在 法律限制内可以自由订立。 ”合同自由不仅是大陆法 国家的基本原则 ,而且也是英美法国家的基本民法 原则。 在 18世纪、 19世纪的西方国家 ,个人主义思 想盛行 ,个人财产权和活动自由被视为高于一切。与 此相适应 ,这一时期英国法院的法官所奉行的也是 不干涉哲学 ,认为
11、契约法的功能是消极的 ,他的主要 目的是让人们去实现自己的愿望 ,法律不应限制当 事人缔约的权利 ,也不应以任何借口干涉私人间的 合同。 “法律要做的仅仅是在一方违约或不履行义务 时 ,帮助另一方而已。 ”美国合同法在有关合同的 规则方面深受英国的影响 ,合同自由原则同样受到 尊重和确认。 “维护私人自由缔约的权利已成为法律 的首要目标 ,在当时美国人的观念中 ,正义就其本身 的性质而言就在于对合法契约加以维护。 ”意思自 治与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本 主义时期私法制度的理论支柱和基石。 (三 )意思自治的伦理意义。 追求自由是人类的 固有天性 ,也是作为现代意义上的人所必须具
12、有的 基本保障。 1789年的法国人权宣言首次以立法的 形式对公民的自由权作了明确确认 ,该法第 2条规 定: “任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和 不可动摇的权利。 这些权利就是自由、财产、安全和 反抗压迫。 ”可以毫不夸张地说 ,人类社会的发展史 , 同时也就是自由的发展史 ,社会的不断进步 ,也就意 味着人类不断地走向自由。 现代社会的自由与古代 16 刘凯湘.论民法的性质与理念 J.法学论坛 , 2000, ( 1) . 王军.美国合同法 M .北京: 中国政法大学出版社, 1996. 8. 何勤华.英国法律发达史 M.北京: 法律出版社, 1999. 264. 法 孟德斯鸠.论
13、法的精神 (上册) M .张雁深译,北京: 商务印书馆 , 1963. 154. 马克思恩格斯全集 (第 1卷) M. 北京: 人民出版社 , 1972. 438. 梅里曼.大陆法系 M . 重庆: 西南政法学院印行 , 1983. 106. 的自由在含义上是不一样的。 贡斯当认为 ,古代人所 理解的自由主要是一种公民资格 ,即参与公共事务 辩论与决策的权利。 然而 ,在古代人那里 ,没有一个 明确界定的私人领域 ,没有任何个人权利。而对于现 代人而言 ,“自由是只受法律制约 ,而不因某一个人 或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、 处死、或虐待的权利。 它是每个人表达意见 ,选择并
14、从事某一职业 ,支配甚至滥用财产的权利 ,是不必经 过许可 ,不必说明动机或事由而迁徙的权利”。 对 民事立法而言 ,法律对自由的确认和保护就显得更 为迫切和更为必要。 其原因在于 ,民法本身就是自由 的产物 ,是自由经济上升为法律的主要体现。 从另一 方面来说 ,自由在社会中的实现过程始终离不开规 则 ,自由表现为规则范围内的自由。 在法制社会中规 则主要表现为法律 ,因此自由需要通过法律来加以 限定和实现 ,自由也相应表现为法律范围内的自由 , 正如孟德斯鸠在论法的精神一书中所言: “在一个 国家里 ,也就是说 ,在一个有法律的社会里 ,自由仅 仅是: 一个人能够做他应该做的事情 ,而不被
15、强迫去 做他不应该做的事情。” 契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自 治为终极关怀的罗马法 ,但很大程度上只是作为罗 马法的一种理想境界而存在。 因为在有皇帝和臣民、 主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中 ,真正实现契 约自由是不可能的。 启蒙思想家们以非凡的想像力 将契约自由理论引入到政治社会 ,针对“君权神授” 论提出了充满智慧的“社会契约”理论 ,并以社会契 约理论为基础将契约关系扩展到社会生活的各个方 面。 从某种程度上说 ,在自由经济时代 ,“契约早已不 仅仅意味着交易手段 ,其已成为人类的生活方式 ,主 宰了人们的思维模式。其作为一种信念 ,一种文化传 统 ,成为现实生活中的一种
16、实在力量。 正是从这种意 义上讲 ,使市场具有了一种与公权相对抗的功 能”。 而契约自由作为契约的灵魂和生命 ,两者之 间的关系犹如“心”与“体”的关系 ,没有了自由 ,契约 就成了没有灵魂的“行尸走肉”。 所以捍卫契约自 由不仅是近代民法的至高原则 ,同时也是近代资产 阶级国家的宪法基础。 意思自治原则的直接法律价 值在于: 一是有利于当事人形成权利义务的预期 ,当 事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后 果 ,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的 迅速解决 ,节约交易成本;三是使当事人可以彻底摆 脱身份关系的影响 ,实现真正意义上的人的平等和 自由。 二、 意思自治原则产生的伦理
17、基础和社会经济 基础 (一 )意思自治产生的伦理基础。 契约自由观念 最早可以追溯到古希腊的城邦制度。 美国当代政治 学家萨拜因认为: “很多近代的政治观念 举例 说 ,诸如公道、自由、立宪政体和尊重法律等 或 至少是这些观念的定义 ,都起源于希腊思想家对城 邦制度的看法。”而现代契约自由的真正哲学基础 则是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于 14 世纪的意大利 ,是资产阶级启蒙运动中针对天主教 神学统治倡导的一种人生观和世界观。 人文主义把 焦点对准了人 ,它宣扬人的自由、人的平等和人的权 利 ,反对君主专制、反对封建等级 ,并把人从对神的 依附中解放出来 ,成为有独立人格和自由意志的人
18、。 约翰密尔认为 ,完全的个人自由和充分的个性发展 不仅是个人幸福所系 ,而且是社会进步的主要因素 之一。 自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力 和促进其个人幸福的有目的的活动。 意思自治原 则与社会契约思想有非常密切的联系。有学者认为 , 社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而 已 ,“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会 及法律上的一般义务的话 ,那么 ,人的意志更能毫无 问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债 务”。在英国 ,随着产业革命的完成 ,资本主义经济 获得了迅速发展。 与自由的资本主义经济相适应的 边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位 ,并且为 维多利亚时代的法官
19、所信奉。他们认为 ,根据自由放 任主义 ,当事人的意图是应该受到特别尊重的 ,法律 对人们的干涉越少越好。在德国 ,康德的自由主义哲 学产生了广泛的影响。 康德认为 ,只有人才有自由意 志 ,才有天赋的自由权利;同时 ,由于人是理性的动 物 ,有选择自己行为准则的能力 ,所以 ,人必须对自 己所选择的行为负责。 康德对自由作了精辟地阐述: “人只有一种天赋的权利 ,即与生俱来的自由。 自由 是独立于别人的强制意志 ,而且根据普遍的法则 ,它 能够和所有人的自由并存 ,它是每个人由于他的人 17 尹田.法国现代合同法 M .北京: 法律出版社, 1995. 18 19. 博登海默.法理学 法律哲
20、学与法律方法 M .邓正来译 ,北京: 中国政法大学出版社 , 1999. 美 萨拜因.政治学说史 (上册 ) M.盛葵阳等译,北京: 商务印书馆 , 1986. 22. 姚新华.契约自由论纲 J.比较法研究 , 1997, ( 1). 单飞跃.经济法理念与范畴的解析 M.北京: 中国检察出版社 , 2002. 26. 孟德斯鸠.论法的精神 (上册 ) M .北京: 商务印书馆 , 1961. 154. 斯当.古代人的自由与现代人的自由之比较 M .转引自刘军宁等编 .自由与社群 M .北京: 三联书店 , 1998. 308. 性而具有的独一无二的 ,原生的 ,与生俱来的权 利。 ”进而 ,
21、康德提出了人人自由、人人平等、人人 自主的社会理想 ,并认为需要实现这种理想 ,应最大 限度地限制国家的作用。 “人最适合于服从他给自己 规定的法律 或者是给他单独规定的 ,或者是给 他与别人共同规定的法律。 ”孟德斯鸠认为: “在自 由和政制的关系上 ,建立自由的仅仅是法律 ,甚至仅 仅是基本的法律。 但是在自由和公民的关系上 ,风 俗、规矩和惯例 ,都能够产生自由 ,而且某些民事法 规也可能有利于自由。”个人主义、个性发展则是 与自由主义相伴而生的孪生兄弟 ,启蒙思想家认为 , 只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透 ,因而 个人有支配自己的意志和行为的绝对自由 ,此乃天 经地义的事情。
22、 而从个人行为出发是人类整体经济 和政治活动的出发点 ,社会作为个人的集合体 ,没有 个人的充分发展就没有社会的存在。 罗尔斯认为 , “法治和自由显然具有紧密的联系” ,其原因在于“一 个法律体系是一系列强制性的公开规则。 提出这些 规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某 种框架。 它们构成了人们相互信赖以及当他们的期 望没有实现时就可直接提出反对的基础。 如果这些 要求的基础不可靠 ,那么人的自由的领域就同样不 可靠”。 启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权 利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理 念和原则的哲学基础。 人也完成了“从身份到契约” 的转换。 就合同关系而言
23、,只需要双方依自己的独立 意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定 ,任 何人包括国家公权都不得介入和侵犯。 其主要原因 在于: “依传统理论 ,个人是自己利益的最佳维护者 , 契约既然依当事人自由意思之合致而订立 ,其内容 之妥当性亦可因此而受到保障。” 自由原则的产生还和人的宗教信仰密切相关。 宗教既是人们精神的依靠 ,又是提供理论说明的源 泉。 梅因认为: “自由意志 问题在它成为哲学问题 之前 ,是一个神学上的问题 ,如果它的名词曾受到法 律学的影响 ,这是由于法律学早已渗入了神学的缘 故。 ”英国当代思想家罗素认为: “与权力有关的最 重要的基督教教义是: 我们应当服从上帝而不是 人
24、。 ”日本当代学者池田大作在谈到宗教和文化的 关系时说: “我们要研究的是东方的精神 和西方的 精神 。 然而要研究精神 内容的方方面面以及形 成的渊源 ,我们就必然要涉及宗教的存在。 ”“当我们 追寻一切社会文化现象和某一民族的思维方法的根 源时 ,就不能不注意到宗教的存在。 ”之所以要将 神学视为自由的源头 ,是因为根据古代先哲们的观 点 ,在宗教中人们是平等的和自由的。 古希腊哲学家 阿尔基达马有一句名言: “神创造的人全是自由的 , 而自然也不让任何人成为奴隶。 ”西赛罗也认为 , 在自然善良的状态下 ,人与人是自由平等的 ,“假如 自由不是一切公民平等地享受 ,自由便不存在”1 0。
25、 黑格尔也指出: “只有在基督教的教义里 ,个人的人 格和精神才第一次被认作有无限绝对的价值。 一切 的个人都能够得救是上帝的意旨。 基督教里有这样 一来的教义: 在上帝面前所有的人都是自由的 ,所有 的人都是平等的 ,耶稣基督解救了世人 ,使他们得到 基督教的自由。这些原则使人的自由不依赖于出身、 地位和文化程度。 ”1 1与东方不同 ,西方文化既拥戴 上帝的权威也崇尚个人的自由 ,其原因在于 ,“在精 神世界 ,一切都是按部就班 ,有条不紊 ,预先得知和 预先决定的;而在政治世界 ,一切都是经常变动 ,互 有争执 ,显得不安定的。 这两种看来互不相容的 趋势 ,却不彼此加害 ,而是携手前进
26、 ,表示愿意相互 支持。 自由认为宗教是自己的战友和胜利伙伴 , 是自己婴儿时期的摇篮和后来的各项权利的神赐依 据。 自由视宗教为民情的保卫者 ,而民情则是法律的 保障和使自由持久的保证”1 2。在这一意义上我们可 以说 ,基督教不仅仅是一种民众寄托精神的信仰 ,而 且是制度设计和运行的技术性需要。 (二 )意思自治产生的经济基础。 法律上的私法 自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。 自 由资本主义时期 ,商品经济在自由竞争中获得充分 发展 ,市场规则是以自由竞争对经济生活进行自发 矫正。 商品经济的发展 ,市场经济的孕育与发展以及 18 10 11 12 法 托克维尔.论美国的民主 (
27、上卷) M .董果良译,北京: 商务印书馆 , 1991. 48- 49. 德 黑格尔.哲学史讲演录 (第 1卷 ) M .贺麟等译 ,北京: 商务印书馆 , 1981. 51- 52. 周仲秋.平等观念的历程 M. 海口: 海南出版社 , 2002. 61. 古希腊政治学说 M .北京: 商务印书馆 , 1991. 111. 日 池田大作.佛法 西与东 M.王健译 ,成都: 四川人民出版社 , 1996. 14- 15. 英 罗素.走向幸福 M .王雨等编译 ,北京: 中国社会科学出版社 , 1997. 253. 英 梅因.古代法 M .沈景一译 ,北京: 商务印书馆, 1959. 200.
28、 王泽鉴.债权法 M.北京: 中国政法大学出版社, 2001. 69- 70. 美 约翰 罗尔斯.正义论 M .何怀宏 , 何包钢 ,廖申白译,北京: 中国社会科学出版社 , 1988. 233. 法 孟德斯鸠.论法的精神 (上册 ) M.张雁深译 ,北京: 商务印书馆 , 1961. 187. 德 康德.法的形而上学原理 M .沈叔平译,北京: 商务印书馆 , 1991. 26. 德 康德.法的形而上学原理 M .沈叔平译,北京: 商务印书馆 1991. 50. 相伴而行的资产阶级革命 ,实现了人类社会从农业 时代向工业经济时代的第一次社会转型。 此时 ,生产 力大幅度提高 ,社会财富空前丰
29、富 ,为了保护私有财 产不受侵犯 ,资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵 犯”的口号 ,并在民法上相应完善了所有权制度。 这 个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活 动的频繁 ,从而使市场逐渐成为经济生活的中心 ,成 为资源配置的基础性环节与主导手段。 古典经济学 大师亚当 斯密充分注意到自由经济对社会经济发 展的巨大促进作用 ,并将国家置于经济生活之外。 他 认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一 只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目 的。 因此最好的经济政策就是经济自由主义。 每个 人在平等的地位上进行自由竞争 ,既可以促进社会 的繁荣 ,也可使个人利益得到满足 ,国家的
30、任务在于 保护自由竞争 ,而非干预自由竞争。 古典重农学派认 为 ,人类社会和物质世界一样 ,都存在着不以人的意 志为转移的客观规律 ,这就是自然秩序。 人身自由和 私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利 ,是 天赋人权的基本内容。 自然秩序的实质在于个人利 益和公众利益的统一 ,而这种统一只能在自由经济 体制下才能得以实现。 作为古典经济学思想集大成 的经济学家亚当 斯密将这种经济自由主义思想进 行了发挥和完善 ,将个人主义作为“天赋自由经济制 度”的基础。 “各个人都不断努力地为他自己所能支 配的资本找到最有利的用途。 ”斯密认为个人是其 本人利益的最好明断者 ,明智的做法就是让每一个
31、个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。 他 认为 ,个人天生是为自己的利害打算的 ,只要不妨害 他的自由竞争 ,他个人由此获得的利益越大 ,社会就 会越富有 ,因此 ,应该允许人们依照自己的意愿去管 理产业和经营贸易。 “各个人都不断地努力为他自己 所能支配的资本找到最有利的用途。固然 ,他所考虑 的不是社会的利益 ,而是他自身的利益 ,但他对自身 利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最 有利于社会的用途。 ”“在这场合 ,受着一只看不见的 手的指导 ,去尽力达到一个并非他本意想要达到的 目的。也并不因为事非出于本意 ,就对社会有害。他 追求自己的利益 ,往往使他能比在真正出于本意的
32、 情况下更有效地促进社会的利益。” 契约自由还与市场经济有密不可分的关系 ,契 约自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式。 从另一方面来说 ,正是市场经济的天然品行才孕育 了契约自由思想。 市场是商品交换的固定场所 ,它既 是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条 件 ,也是市场经济的重要组成部分 ,是社会分工和商 品交换的伴生结果。对此 ,列宁曾指出: “哪里有社会 分工和商品生产 ,哪里就有市场。 ”所谓市场经济 就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行 为的一种经济运行方式或经济运行模式。 市场既是 交易的结果 ,也是个人利益得以实现的场所 ,“人类 历史上最早、最简单的交换模式
33、就是互惠性。他指的 是赠给别人某些东西 ,期望得到或者是同类东西 ,或 者是其他利益的回报。 互惠性交易是经济交换 ,但属 于个体化的交换 ,发生在有关联的人之间 ,亦用于增 强这种纽带”。 “如果一个人断言 如他们所说 的 ,人实质上是自私的。 他们实质上被允许在许多的 事情上按自我利益行动。 那么 ,他便会思考 ,当人们 相遇时 ,什么事会发生 他们定会相遇 ,除非每个 人是克鲁索 (因超过一个人将使交换成为必要 ) ,并 且是没有星期五的克鲁索。 这个相见的场所便是市 场。 ”与此相适应 ,法律应当保护市场参与者之间 的平等地位 ,保护当事人的自由意思表达 ,保护自由 竞争秩序。 契约所
34、具有的浓厚的平等、自由和世俗的 功利色彩 ,几乎代表了商品经济的所有特性。契约自 由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤 ,同时 , 它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的 精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的 法律保障。 亚里士多德曾经讲过一句名言: “人就其 本质而言 ,都是政治动物。 ”但人同时又是经济动 物即经济人。 政治人和经济人虽然具有不同的功能 , 但无论是经济人还是政治人 ,都无时不在既定约束 条件下以最小代价去获取最大收益。 从这个意义上 说 ,政治人无非是活动在政治领域内的经济人。市 场经济中的主体也是经济人。 所谓经济人按照资产 阶级古典经济学家穆勒的观点就
35、是会计算、有创造 性、能寻求自身利益最大化的人,并且要求必须人 是具有理性的人。 所谓人的理性是指每个人都能通 19 亨利 勒帕日.美国新自由主义经济学 M .北京: 北京大学出版社 , 1985. 24. 张宇燕.经济发展与制度选择- 对的经济分析 M .北京: 中国人民大学出版社 , 1992. 65. 张宇燕.经济发展与制度选择- 对的经济分析 M.北京: 中国人民大学出版社 , 1992. 64. 拉尔斯 马格努松主编.重商主义经济学 M . 上海: 上海财经大学出版社 , 2001. 88. 墨菲.文化与社会人类学导论 M.北京: 商务印书馆, 1991. 161. 列宁全集 (第
36、1卷 ) M . 83. 英 亚当 斯密.国民财富的性质和原因的研究 (下卷 ) M .北京: 商务印书馆 , 1974. 25, 27. 英 亚当 斯密.国民财富的性质和原因的研究 (下卷 ) M.郭大力 , 王亚南译,北京: 商务印书馆 , 1988. 25. 过成本 - 收益或趋利避害原则来对其面临的一切机 会和目标及实现目标的手段进行优化选择。 马克思 曾指出: “人们扮演的经济角色不过是经济关系的人 格化 ,人们是作为这种关系的承担者而彼此对立 着。 ”人是趋利避害的动物。 管子说: “见利莫能 勿就 ,见害莫能勿避。 其商人通贾 ,倍道兼行 ,夜以继 日 ,千里而不远者 ,利在前也
37、。 渔人之入海 ,海深万 仞 ,就彼逆流 ,乘危百里 ,宿夜不出者 ,利在水也。 故 利之所在 ,虽千仞之山 ,无所不上;深源之下 ,无所不 处焉。 ”人在行为中本性和基本价值取向是 两 利相权取其重 ,两害相权取其轻。 人们在多重行为选 择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能 力。 这种多中取优的价值取向可以导致自我利益最 大化的实现。当然在理性化的社会中 ,这种个人对利 润的追逐应受到一定适用条件的限制。 韦伯在论证 与资本主义经济行为相配合的所谓理性资本主义精 神时曾把这种资本主义精神概括为: ( 1)追求金钱的 活动本身就是人生的目的 ,而不仅仅是致富的手段; ( 2)努力工作被
38、视为一种责任 ,也是一种道德义务; 应该合理的并以严密的计算和和平的方式获得预期 利润。 简单的获利欲望 ,对赢利、金钱的追求 ,本身与 资本主义并不相干 ,“倒不如说 ,资本主义更多地是 对这种非理性欲望的一种抑制或至少是一种理性的 缓解”。作为理性的人应是理性地、有计划地、持续 地追求预期的利润。 三、 意思自治原则的限制及与相关民法原则的 关系 (一 )对意思自治进行限制的必要性。 从历史来 看 ,无论在学说上还是在实践上 ,对意思自治的弘扬 和对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。 早 在提出“意思自治”学说之时 ,杜摩林就指出 ,那些具 有强制性的习惯 ,是不能依当事人的意思而排
39、除其 适用的。在社会学上 ,人们研究主体与主体之间相 互平等制约的关系 ,认为自由要受到其他主体享有 平等自由的限制。可以说 ,任何一种自由本身都包含 着某种限制。没有限制便无所谓自由;没有限制: “自 由”不过是一种任性 ,或者是一种主观愿望 ,在现实 中是不存在的 ,更是对理性、正义和进步的否定。 康 德认为: “如果在某种程度上 ,行使自由的本身就是 自由的妨碍 ,那么 ,根据普遍的法则 ,这是错误的;反 对这种做法的强迫或强制 ,则是正确的 ,因为这是对 自由的妨碍的制止 ,并且与那种根据普遍法则而存 在的自由相一致。 于是 ,根据矛盾的逻辑原则 ,所有 的权利都伴随着一种不言而喻的资
40、格或权限 ,对实 际上可能侵犯权利的任何人施加强制。 ”黑格尔也 说 ,“自由就是指可以为所欲为 ,我们只能把这种看 法认为完全缺乏思想教养 ,它对于什么是绝对自由 的意志、法、伦理等等毫无所知。 ”因此可以说 ,任 何自由都是相对的 ,对此卢梭有一句名言: “人是生 而自由的 ,但却无时不在枷锁之中。 ”法律上所讲 的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。 “个人自由必须制约于这样一个限度内 ,即必须不使 自己有碍于他人。 ”从法律的角度讲 ,各种自由权 利都必须有一个明确的边际 ,在这个边际所指明的 范围之内 ,权利的主体可以从事他想干的一切事情 , 别人的干涉是违法的。 如果超出这个
41、范围 ,自由就失 去了权利的性质 ,他的行为就是违法的 ,因为这时候 他必然会损害其他人的合法权益。自由是一种权利 , 而限制则是一种责任。 限制是对自由的制约 ,又是对 自由的保障 ,它要求个人在行使自由权利时要对他 人负责 ,对社会负责。 法律在把自由确认为权利的同 时 ,也就确定了各种自由权利的范围 ,使之有可能在 自由的法律通则之下互相协调。 正如孟德斯鸠所说: “自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个 公民能够做法律所禁止的事情 ,他就不再有自由了 , 因为其他的人也同样会有这个权利”。英国法学家 亚伦在古代法的导言中就曾说: “我们可以完全肯 定 ,这个由十九世纪放任主义 (
42、 laissez- faire)安放 在契约自由 这神圣语句的神龛内的个人绝对自 由 ,到了今日已经有了很多的改变;现在 ,个人在社 会中的地位 ,远较著作古代法 的时候更广泛地受 到特别团体 ,尤其是职业团体的支配很可能 ,过 去一度由家庭这个发源地担任的任务 ,在将来要由 工团这个发源地来担任了;也可能梅因的这个著名 原则 ,将会有一天被简单地认为只是社会史中的一 个插曲。 ”1 0 20 10梅因.古代法 M .北京: 商务印书馆 , 1996. 18. 孟德斯鸠.论法的精神 M .北京: 商务印书馆, 1961. 154. 密尔.论自由 M.德萨米.公有法典 M.转引自政治的智慧 M.
43、 86. 卢梭.社会契约论 M .北京: 商务印书馆 , 1982. 8. 黑格尔.法哲学原理 M.北京: 商务印书馆 , 1961. 25 26. 康德.法的形而上学原理 M .北京: 商务印书馆, 1991. 50. 韩德培.国际私法 M .武汉: 武汉大学出版社, 1993. 139. 韦伯.新教伦理与资本主义精神 M.北京: 三联书店, 1987. 7- 8. 张宇燕.经济发展与制度选择- 对的经济分析 M . 北京: 中国人民大学出版社, 1992. 64- 65. 马克思恩格斯全集 (第 23卷) M.北京: 人民出版社 , 1972. 103. 对意思自治进行限制的另一个原因是任
44、何社会 主体的行为都必须受制于国家权力。 国家权力存在 的目的首先是为了保障个人的自由 ,但是为了实现 保障个人自由的目的 ,国家权力有时候必须对当事 人的行为进行适当限制。 法国人权宣言规定: “自 由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。 因此 ,行 使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享 有同样的权利为界限。”罗尔斯也认为 ,正义的一个 原则就是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基 本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等 的权利。 ”对自由限制的主要途径是来自于法律的 规定。 之所以会产生这一限制 ,恰恰是因为自由是通 过法律才得以固定下来的 ,法律是利用自身强制的 力量使得每
45、一个人都能实现自由。 只有服从人们自 己为自己规定的法律 ,才是自由。 正如西塞罗的一段 名言所说: “我们都是法律的奴隶。 正因为如此 ,我们 才是自由的。如果没有法律所强加的限制 ,每一个人 都可以随心所欲 ,结果必然是因此而造成的自由的 毁灭。”人权宣言也认为行使各人的自然权利的 “界限只能够由法律确定”。 作为坚定的个人主义者 的哈耶克亦坚持民法规则对契约自由的竞争市场运 转的方式最为重要。当然 ,国家权力对个人的自由 的干涉必须以法律有明文的规定为限 ,而法律本身 也“只禁止那些会损害社会的行为”,而且法律禁止 这些行为的目的是为了更多的人获得更大的自由 , 即“自由只有为了自由本身
46、才能被限制”。 因此 ,对政 府来说 ,政府的权力必须是有限的 ,所有的政府都只 不过是“有限的政府”。 对政府来说 ,“法无授权即无 权”,而对公民来说 ,“法无禁止即自由”。 国家权力干 涉个人自由必须以法律明文规定为限 ,必须是一种 不得已而采取的行动 ,而决不能任意扩大到道德等 领域。 对于道德领域 ,有道德、宗教等规范来调整 , “上帝的 ,归上帝;恺撒的 ,归恺撒”。 就民事关系而言 ,自由民事同时也就意味着应 当是正当的民事、合法的民事和有序的民事。 在合同 关系中 ,无论是为了维持社会经济关系的稳定 ,还是 为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现 其合理期待 ,都要求各方
47、当事人的意思表示要真实 合法。 实行有限制的“意思自治” ,可以保障双方机会 均等 ,互利互惠。 作为社会关系 ,合同所引起的各项 交易 ,不仅涉及当事人双方的得失 ,也会进而影响社 会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”, 一方面可以保障当事人的自主权利 ,另一方面可以 保障社会和他人的利益不致受到损害。 因为在阶级 社会中 ,个体的利益和要求只有通过与其他个体的 利益相结合 ,才能形成为国家和法律所认可的普遍 的社会利益。 “个人明天的自我意志是否会觉得自己 受到它昨天帮助制定的那些法律的约束 ,这就要看 在这段时期里是否出现了新的情况 ,个人的利益是 否已经改变 ,以至昨天制定的
48、法律已经不再适合这 些改变的利益了。 如果这些新的情况侵害了整个统 治阶级的利益 ,那么这个阶级一定会改变法律。 ” 而任何不正当民事行为实际上对自由的滥用 ,都是 一种极端的自由和放纵的自由。 这种民事不但不会 促进社会经济的良性发展 ,反而会破坏正常的社会 经济秩序。 在契约自由问题上 ,产生于资本主义经济 自由竞争向垄断过渡时期的德国民法典把契约自 由表达为“法律范围内的自由”就是明证。 这也正是 国家必须把自由民事活动纳入规范化发展轨道的主 要原因。 (二 ) 意思自治原则与相关民法原则的关系。与 意思自治关系最密切的主要有两个原则 ,即诚实信 用原则和公序良俗原则。 1.意思自治原则
49、与诚实信用原则。 诚实信用原 则的出现既是对意思自治原则的限制和有限否定 , 从某种意义上说也是对意思自治原则功能的矫正。 诚实信用原则 ,简称诚信原则 ,是指社会经济活动的 当事人 ,在从事经营活动时 ,应从善意出发 ,正当地 行使权利和承担义务 ,以维持当事人之间及与社会 利益之间的平衡关系。 诚信原则是现代民法的基本 原则之一 ,同时这一原则又被奉为当今民法的帝王 条款。 与其他原则相比 ,诚信原则的最大特点是该原 则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。 这 种观念法性质或补充法的功能主要体现在以下两个 方面: 一是在法律无明文规定的情况下可依诚信原 则对当事人的行为进行处理;二是在法律虽有明文 规定 ,但如果该法的适用会导致显失公平的话 ,可以 依诚信原则对有关规定加以变更和补充。 诚实信用 原则要求行为必须以善意的心理状态 ,为一切有法 律意义的行为 ,要求行为人在无法律明确规定的情 况下 ,应当按照社会公认的方式来进行活动 ,且应不 损害他人的合法权益。 诚信原则的出现主要是为了 21 吕岩峰.限制当事人意思自治问题之探讨 J.吉林大学社会科学学报 , 1993, ( 5). 马克思恩格斯全集 (第 8卷) M .北京: 人民出版社 , 1972. 384.