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1、第四章 抽象行政行为案例一：报考公务员超龄被拒案2005年9月28日广西南宁市青秀区人民法院审结了一起“报考公务员被拒”案件。原告刘家海因超过人事部门设定的报考年龄一年，未获得报考资格。他认为，被告设定强制性限制条件违反了职权法定、依法行政的原则，要求法院确认被告广西壮族自治区人事厅与广西壮族自治区党委组织部的具体行政行为违法。法院经过审理，驳回了刘家海的诉讼请求。被告自治区人事厅与自治区党委组织部于2004年7月23日联合发布关于印发2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通知，该简章规定的报考条件的第五项为：身体健康，年龄为35岁以下（1969年7月1日以后出生）
2、。报名办法和方式为：自治区直属机关全部实行在广西人事考试网上报名，网上资格审查等。原告刘家海按要求在网上报了名，所报考的部门及职位分别是：广西壮族自治区司法厅机关处室、法学会的职位，填写的出生年月为：1968年4月。因原告的年龄已超过35周岁，被告根据报考单位的反馈意见，分别于2004年8月2日、8月9日在其设定的网站报名系统上对原告做出“此次招考录用，要求年龄在35周岁以下，你已超龄”和“对不起、你已超龄了35岁以下”的信息反馈意见，不同意原告参加本次公务员录用考试。原告因不服被告做出的上述行政行为，于2004年10月向自治区政府申请行政复议，在复议过程中，自治区政府将司法厅追加第三人参加复
3、议，并于2005年1月19日做出决定，维持被告做出的不同意原告参加公务员考试的具体行政行为。刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼法院认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权，因此被告制定的2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章是依据国家公务员暂行条例、国家公务员录用暂行规定等有关规定制定的，是合法有效的。据此，报考者必须具备考试录用简章规定的资格条件。原告的超过了35岁以下的年龄条件，被告通过网上报名系统对原告做出的反馈意见，事实清楚，证据充分，被告做出不同
4、意原告参加本次公务员录用考试是合法的。同时，根据相关规定，被告以网络信息传递的形式，在其指定的网站报名系统上通知原告的行为也不违法。综上所述，法院驳回原告刘家海的诉讼请求。思考题1、设定报名资格是否属于行政诉讼受案范围？2、本案中关于印发2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通知是何种行政行为？3、从单纯行政诉讼的角度来看，司法机关的判决有没有问题？行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。4、从宪法的角度看，司法机关的判决有没有问题？分析1、本案是一个非典型的行政诉讼案件，法院审查的是设定报考资格条件这种非典型的具体行
5、政行为，虽然这种行政行为不属于行政诉讼法第11条列举的范围之内，但根据行政诉讼法第2条的规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。故设定报考资格应属于行政诉讼的受案范围。2、通知中所设定的报考资格针对的是不特定的多数人，所以属于抽象行政行为的范畴，而抽象行政行为在我国是不可诉的，所以要想实现对该行为的审查，必须通过将抽象行政行为转化为具体行政行为的方式，亦即由一个超过35周岁的中国公民报考公务员，对招考机关否认其报考资格，拒绝其参加公务员考试这个具体行政行为提起行政诉讼。而事实证明，本案中的复议机关、司法机关都将设定公
6、务员报考资格认定为具体行政行为，并受理该案。注：国家公务员法2006年1月1日起生效，于当时并不适用3、行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。因此，审理和判决本案的依据是国家公务员暂行条例，参照国家公务员录用暂行规定，前者只是在第15条规定，报考国家公务员应当具备国家规定的资格，而并没有规定具体的报考资格，后者在其第14条第6项规定报考公务员，年龄应在35周岁以下。所以法院在国家还没有制定法律，而行政法规没有具体规定的情况下，参照人事部部门规章国家公务员录用暂行规定作出驳回起诉、上诉的判决是符合法律规定的。4、虽然法院依据法规或参照规章的判决并
7、未支持刘某的诉讼请求，但这不代表本案没有问题，因人事部和广西壮族自治区的招考部门所设定的35岁的年龄上限侵犯了公民平等的政治权利，故应受到宪法中公民基本权利条款的审查。由于当时公务员法还没有颁布，故在本案中行政行为的依据就是国务院的行政法规国家公务员暂行条例、人事部的部门规章国家公务员录用暂行规定和广西政府办公厅的文件广西壮族自治区国家公务员录用实施办法。国家公务员暂行条例并没有具体设置（规定）对公民报考公务员的强制性限制条件，相反，在总则第2条里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，所以该条例在这一点上是符合平等原则、合法有效的；而国家公务员录用暂行规定在国家没有制定法律、而上位的
8、行政法规有没有具体规定的情况下，确定了公务员包括资格，35周岁以上的人不得包括公务员，应当说并没有违反上位的行政法规，那么要想使该规定诉诸无效，必须借助于违宪审查的方式，由全国人大或其常委会确认该规定违反宪法中的平等保护原则，侵犯了35周岁以上公民的平等的参政权，但是，违宪审查对普通公民来说很难。而在2000年7月1日立法法出台以后，已无必要再诉诸宪法。根据立法法第8条第五项和第9条的规定，对公民政治权利的剥夺必须制定法律，并且不得授权国务院制定行政法规。所以根据法律优位和法律保留的原则，可确定的是：国务院暂行条例规定的公务员录用条件并没有违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。如
9、有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在立法法生效后自动失效。国家公务员暂行条例不存在授权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。国家公务员录用暂行规定由于仅仅是部门规章，无权对公民的政治权利进行限制和剥夺，所以其中的剥夺35周岁以上公民的平等参政权的规定，在内容上违反了立法法而无效。因超龄被拒的其他案件年过70的老律师谢文彬申请律师资格注册年审，广东省司法厅以其超龄为由拒绝，谢文彬不服，把广东省司法厅告上法庭。广州市白云区法院对此案作出一审判决，广东省司法厅要为当年72岁的谢文彬办理注册年审手续。因年龄受限无法通过中央、国家机关公务员考试报名的四川大学法律硕士杨世建状告人事部案，
10、被法院以国家公务员招录考试报名的设置属于公务员的内部管理事项，不属于行政诉讼的受案范围的理由不予受理。案例二：乔占祥诉铁道部案一、基本案情国家计委（现国家发展与改革委员会）依据铁道部报送的关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函（铁财函2000 253号），于2000年11月下发了关于部分旅客列车实行政府指导价有关问题的批复（计价格20001960号），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许部分列车票价适当上浮；允许部分列车票价下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。铁道部依据国家计委的上述批复，发出关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知，通知规定了节前和节后的部分列车票
11、价上浮，儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮的有关内容。河北省石家庄市居民乔占祥购买了2001年1月17日从是家中到磁县、2001年1月22日从石家庄到邯郸的车票。分别涨价5元和4元。据此，乔占祥认为铁道部关于2001年部分旅客列车涨价的通知侵害了其合法权益，于2001年1月18日根据行政复议法的规定，就不服铁道部的通知向铁道部申请行政复议，请求：（1）撤销被申请人于2001年1月4日公布的2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为；（2）审查被申请人作出上述行政行为的依据国家计委关于部分旅客列车票价实行政府指导有关的问题的批复不合法，并予以撤销。在铁道部作出维持涨价通知的复
12、议决定后，乔占祥向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼：请求（1）判决撤销被告作出的铁复议20011号行政复议决定书，并责令被告依法履行行政复议法第26条规定的审查及转送的法定职责；（2）判决撤销被告作出的通知。法院受理此案，并作出驳回原告诉讼请求的判决；二、思考问题乔占祥对一审判决不服又向北京市高级人民法院提出上诉，二审法院作出了驳回上诉、维持原判决的判决。1、通知是具体行政行为，还是抽象行政行为。2、分析乔占祥的复议请求和诉讼请求是否有法律依据。3、从行政诉讼法的法理上看，法院应如何判决呢？1、铁道部的通知属于具体行政行为。铁道部的通知影响到所有可能乘坐被允许涨价的列车的人的利益。但是，这些
13、人在此时并不具备申请人资格或原告资格，因为他们的实际利益并没有受到损害。当乔占祥购买了根据该通知而涨价的车票而使自己的合法权益受到侵犯，与该通知之间具有直接的法律上的利害关系，因而有权提起诉讼。第四章 抽象行政行为第一节 抽象行政行为概述第二节 行政立法行为第三节 其他抽象行政行为第一节 抽象行政行为概述一、概念：一、概念：指国家行政主体针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。特征特征：对象的普遍性；效力的普遍性和持续性；准立法性；不可诉性。二、分类（二、分类（以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准）1、行政机关的行
14、政立法行为。（行政法规、行政规章）2、行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。主要是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施、发布决定和命令的行为。三、抽象行政行为有效成立的要件三、抽象行政行为有效成立的要件（一）行政立法有效成立的要件（一）行政立法有效成立的要件、行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定。、行政立法经行政首长签署。、行政立法公开发布。（二）其他抽象行政行为的成立要件（二）其他抽象行政行为的成立要件、其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件。、行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。、公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。第
15、二节行政立法行为 （制定行政法规、行政规章）一、概念与特点一、概念与特点行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。行政立法概念的几层含义：（1）行政立法的主体是特定国家行政机关。国务院、国务院部委、省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的较大市的人民政府，全国人大常委会授权的经济特区市人民政府，以及法律和行政法规授权的国务院的某些直属机构。国家权力机关的立法活动，即使是制定行政管理法律规范的活动，也不属于行政立法。（2）行政立法是制定和发布行政法规和行政规章的行为。行政立法的结果是产生具有普遍约束力的行政法规和行政规
16、章。行政机关针对特定对象的行政执法和行政司法行为不属于行政立法，行政机关制定行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的规范性文件的行为，只是一般的抽象行政行为，也不属于行政立法。（3）行政立法是依照法定权限和程序进行的。行政法规是根据宪法第89条第1项、立法法第56条所规定的行政职权制定的；行政规章是根据宪法第90条第2款，立法法第71、72、73条和地方组织法第51条第1项所规定的行政职权制定的。越权无效同样适用于行政立法。此外，行政立法还必须依照法定立法程序进行，即必须经过报请立项、起草、征求意见、审查、决定、公布等立法程序。（二）行政立法的特点1、行政立法的行政性质表现在（1）行政立法的主
17、体是国家行政机关（2）主要目的是实施和执行权力机关制定的法律，（3）行政立法所调整的对象主要是行政管理事务。行政立法虽具有行政行为性质，但又不同于具体行政行为。（1）主体不完全相同。行政立法的主体是法律特别规定的，并非所有的行政机关都享有行政立法权，但所有的行政机关都有实施一定具体行政行为的权力。（2）对象不同。行政立法的对象具有不特定性，是针对不特定的人和事所作出的；而具体行政行为的对象具有特定性，针对特定的人和事。（3）效力不同。行政立法行为所制定的行政法规、规章能多次、反复适用；而具体行政行为的效力通常是一次性的。（4）程序不同。行政立法行为的程序较具体行政行为的程序严格、正式，具体行政
18、行为的程序相对简单、灵活。（二）行政立法的特点2、行政立法的立法性质表现在（）是有权行政机关代表国家以国家名义创制法律规范的活动。（）所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征，即普遍性、规范性和强制性。）必须遵循相应的立法程序，经过起草、征求意见、审查、决定、公布等行政立法程序。行政立法具有从属法律性。（1）行政立法以宪法、法律、法规为根据。行政立法是有关法律、法规的具体化，具有执行性。（2）行政立法的内容不得与权力机关所立之法的内容相抵触（3）行政立法的范围不得与权力机关立法的范围相冲突，在立法事项上，权力机关具有优先权。（4）行政立法的目的是为了执行权力机关的立法。【注意】行政立法区
19、别于权力机关立法（）立法的主体不同。后者的主体是人民代表大会及其常委会，前者主体则是有权行政机关。（）立法权的来源不同。后者直接来源于人民授权，前者则一部分来源于人民授权，另一部分来自于权力机关或上级行政机关的授权。（）立法的内容不同。后者是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题。行政立法的内容通常是有关社会政治、经济等管理事务中的具体问题。（）所立之法的效力等级不同。权力机关所立之法的效力高于行政立法。行政立法不能与其抵触。（）立法的程序不同。权力机关立法程序更正式、严格。（）立法的形式不同。后者以“法典”或“法”的形式颁布。行政立法通常以条例、规定、办法等形式颁布。（）立法的效
20、果不同。后者稳定。二、行政立法的分类（一）职权性行政立法和授权性行政立法（根据权力来源不同）职权性行政立法是指特定行政机关根据宪法和组织法赋予的职权，就其职权范围内的事项制定行政法规和规章的活动。国务院的职权性行政立法源于宪法第89条第1项的规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。从我国立法体制上看，各级政府依职权制定行政法规、规章。授权性行政立法是指行政机关依据法律、法规授权或权力机关的专门授权而进行的立法活动。授权性行政立法分为一般授权性行政立法和特别授权性行政立法（1）一般授权性行政立法，指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行
21、政规章的活动。如我国宪法第89条规定，国务院可以根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。（2）特别授权性行政立法，即最高权力机关将应由法律规定的事项，以“决定”的形式，特别授予国家最高行政机关行使或上级行政机关对下级行政机关进行立法授权。如，1983年9月2日，全国人大常委会作出了关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定。（二）中央行政立法和地方行政立法前者指国务院制定和发布行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动。中央行政立法包括国务院制定和发布行政法规、国务院各部门制定和发布部门规章的活动。立法法第71条规定除国务院各部、委外，中国人民银行、审计署和具有
22、行政管理职能的直属机构也可以制定部门规章。后者指一定层级以上的地方人民政府制定和发布行政规章的活动。立法法第73条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法律和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。地方行政立法一方面要根据地方的实际情况，将法律、法规的规定具体化，确定实施细则和实施办法；另一方面又要对地方的特殊性问题作出具体规定，以调整区域性的特殊社会关系。地方行政立法所制定的规章，只能在本行政区域内发生法律效力。（三）执行性立法、试验性立法和补充性立法、执行性立法，指行政机关为执行法律、法规的规定而进行的行政立法活动。执行性行政立法可以依职权也可以依授权进行，但不得
23、创设新的权利义务，不得随意增减法律、法规的内容。如根据义务教育法第17条的授权规定，国务院教育主管部门有权制定该法的实施细则。执行性行政立法所规定的行政法规和规章，一般称为实施条例、实施细则或实施办法。、创制性行政立法，指行政机关根据宪法、组织法规定的职权或其他单行法律、法规的授权，在其授权范围内，就本应由法律或法规规定的事项，在条件尚不成熟时，创制新的法律规则的行政立法活动。也称试验性立法，经过一段试验期，待条件成熟后，应当上升为法律或法规。通过这种立法制定的法规或规章，称为“暂行条例”、“暂行规定”、“暂行办法”，或者“试行条例”、“试行规定”、“试行办法”。3、补充性行政立法是指为了补充
24、已发布的法律、法规而制定规范性文件的活动。由于制定法律、法规时对某些情况不能预见或不便详细规定，需要行政机关根据实际情况，予以适当补充。补充性行政立法一般需创设出新的法律规则，因此，它又被称为创制性行政立法（姜明安）。这类立法一般叫补充规定，如国务院根据全国人大常委会的授权，对安置老弱病残干部暂行办法和关于工人退休退职暂行办法作必要的修改和补充规定。三、行政立法的主体及其权限（一）行政立法的主体1、制定行政法规的主体。国务院。行政法规的名称“条例”、“规定”、“办法”、“实施办法”、“实施细则”等。依国务院制定行政法规的权力来源，可将制定行政法规的主体具体分为：（1）依据职权制定行政法规。根据
25、宪法和组织法授权，如国务院制定的全民所有制企业转换经营机制条例、麻醉药品管理办法（2）依据单行法律授权制定行政法规。如土地管理法56条规定：“国务院土地管理部门根据本法制定实施条例，报国务院批准后施行”（3）依据特别授权决定制定行政法规。如1984年全国人大常委会通过关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）的决定。2、制定部门规章的主体。（1）国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署有规章制定权。（2）国务院直属机构序列的行政机构有权制定部门规章，如国家工商行政管理局、海关总署、国家税务总局等。（3）国务院直属事业单位，属于具有行政管理职能的直属机构有规章制定权。中国地震局、中
26、国气象局、中国证券监督委员会等直属事业单位，除了属于事业单位性质以外，它们与国务院直属机构同样有行政管理职能。如证券法中就明确规定，国务院证券监督管理机构可以制定规章。3、制定地方政府规章的主体。两个层级（1）省、自治区、直辖市的人民政府（2）较大的市的人民政府较大的市包括（1）省、自治区的人民政府所在地的市；（2）经国务院批准的享有规章制定权的较大的市，如唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、宁波、邯郸、本溪、淄博、徐州、苏州等市；（3）经济特区市。（二）行政立法权限的划分1、国务院的立法权限。国务院制定行政法规可以规定的事项有两类：一是为执行法律的规定
27、需要制定行政法规的事项。如著作权法规定，著作权的实施条例由国务院著作权行政管理部门制定，报国务院批准后施行。二是宪法第89条规定的国务院行政管理权的事项。（18项）此外，国务院有权就“授权立法事项”进行立法，即国务院有权就立法法第8条规定的应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项进行立法。但是，有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不能授权国务院制定行政法规。授权立法（1）国务院应严格按照全国人大及其常委会的授权目的和授权范围行使立法权，不得转授权。（2）国务院根据该授权制定的行政法规，应当报全国人大及其常委会授权决定规定的机关备案。（3）全
28、国人大及其常委会就授权事项已经制定法律的，国务院的授权立法相应终止。2、国务院各部门的行政立法权限。立法法第71条规定，部门规章的立法权限包括两方面（1）部门规章应当根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限范围内制定。（2）部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。三层含义：一是部门规章在本部门职权范围内制定规章时，不得超出法律和国务院的行政法规、决定、命令规定的事项范围；二是国务院的行政法规、决定、命令将有关事项特别授权由地方性法规或地方政府规章制定的，部门规章原则上不作规定；三是部门规章应是就某些问题的具体性、执行性规定。3、有关地方人民政府的行政
29、立法权限。根据立法法第73条第2项的规定，地方政府规章不仅可以规定为执行法律、行政法规、地方性法规所需要规定的事项，还可以规定属于本行政区域的具体行政管理事项。具体体现在（1）法律、法规授权的事项。如劳动法第106条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案”（2）省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常委会授权本级政府制定规章的事项。（3）根据本行政区域的具体情况，为执行法律、法规的规定需要制定规章的事项。（4）有关行政机关自身建设方面的事项。如有关公务员自律的要求、考勤制度、请假休假制度等等。（三）行政立法的效力等级1、行
30、政立法在法律体系中的效力。法律的效力高于行政法规和规章。行政法规和规章与法律规定不一致的，有监督权的机关可予以改变或撤销。行政法规的效力高于地方性法规，地方性法规的效力高于地方政府规章。地方性法规和部门规章之间的效力。立法法第86条第2项规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常委会裁决。2、行政立法相互之间的法律效力。行政法规的效力高于部门规章和地方政府规章。国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章。部门规章之间、
31、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。它们之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。行政法规、规章不溯及既往，但为更好地保护公民、法人和其他组织的权益而作的特别规定除外。一般包括以下情形：（1）行为发生时的行政立法认为是违法行为，而现在行政立法不认为是违法行为，如果案件没有审结、执结，应适用现行行政法规、规章的规定；（2）行为发生时的行政立法规定了较重的处罚，而现在的行政立法规定了较轻的处罚，如果案件没有审结、执结，
32、应适用现行行政立法、规章的规定；（3）行为发生时的行政立法没有授予权利，而现在的行政立法授予了权利，如果没有超过该权利行使的时效期间，应适用现行行政立法的规定。四、行政立法的原则四、行政立法的原则五、行政立法的程序五、行政立法的程序（一）规划；（二）起草（三）征求意见（四）审查（五）通过（六）发布与备案六、对行政立法的监督六、对行政立法的监督习题1、关于行政法规的制定程序，以下说法不正确的是（）A、行政法规应当由国务院法制机构起草B、行政法规应当由总理签署的国务院令公布施行C、行政法规一般应当自公布之日起30日后实行，但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定的，可以自公布之日起施行D、国务院
33、各部门以及省级人民政府有权提请国务院对行政法规进行解释2、关于行政规章的说法正确的是（）A、国务院组成部门有权制定规章，国务院直属机构和其他机构则无权制定规章B、部门规章可设定警告或一定数量罚款的行政处罚以及临时性行政许可C、规章的名称可采用条例、规定、实施细则D、部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力。解析：1、答案a。行政法规应当由国务院组织起草，具体起草机构可以是国务院部门，也可以是国务院法制机构。2、答案d。立法法第71条规定国务院具有行政管理职能的直属机构有权制定规章。根据行政许可法，部门规章无权设定行政许可。根据规章制定程序条例，规章的名称一般用“规定”、“办法”，但
34、不得用条例，实践中规章也有用“实施细则”。司法考试2003年卷二，第76题3、关于规章的制定，下列哪些说法是正确的（）A、起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会。B、部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查C、除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行D、规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案。答案：cd 根据规章制定程序条例第15条，起草的规章直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，有关机关、组织或公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。根据该条例第18条，规章送审稿由法制机构负责统一审查，这意味着，部门
35、规章由各部门内设的法制机构审查，而非国务院法制机构统一审查。根据第32条，规章应当自公布之日起30日后实行，但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定的以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。根据第34条，规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依照立法法和法规规章备案条例的规定向有关机关备案。第三节其他抽象行政行为（制定行政法规、行政规章以外的其他规范性文件）一、其他规范性文件的概念和特征一、其他规范性文件的概念和特征是指各级各类国家行政机关，为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。特征：1、制定主体的广泛性。
36、2、效力的多层次性与从属性。3、规范性其他规范性文件与行政法规、规章的区别1、行政法规、规章的制定主体是由宪法和法律规定的特定的行政机关，而其他行政规范性文件的制定主体是几乎所有的国家行政机关。2、行政法规、规章的效力高于其他规范性文件，其他规范性文件应以法律、法规、规章为依据，不得与法律、法规和规章相抵触。3、行政法规、规章可以在法定范围内设定权利（权力）、义务（责任），但其他规范性文件无权作出涉及行政相对人的权利义务的规定。如行政法规和规章有一定的行政处罚设定权，而其他规范性文件无权设定行政处罚。4、行政法规、规章的制定程序较为严格、正式，而其他规范性文件的制定程序较为简单。立法法、行政法
37、规制定程序条例、规章制定程序条例及有关法律、法规规定，其他规范法性文件的制定程序由国家行政机关公文处理办法规定。其他规范性文件的分类1、行政法规性文件。指由享有行政法规制定权的国务院所发布的，除行政法规以外的其他行政规范性文件。国务院的行政法规是以国务院令的形式公开发布，而行政法规性文件则无此要求。2、行政规章性文件。行政规章在制定程序上应经部门首长或政府首长签署，在形式上是以布、委“令”或政府“令”公布，而行政规章性文件不需要这些条件。3、一般行政规范性文件。其他规范性文件的效力其他规范性文件虽然具有普遍约束力，但其效力地域法律、法规和规章，根据制定主体的不同，效力自上而下呈现出多层次的特点
38、，下级行政规范性文件不能与上级行政规范性文件的内容相抵触。对行政相对人具有拘束力和强制执行力，行政相对人应当遵守其他规范性文件的规定。其他规范性文件对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力。一经颁布，非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。部分其他规范性文件属于行政复议范围。行政复议机关在审查具体行政行为时，如果发现所依据的决定、命令与法律、法规、规章或较高层次的决定、命令相抵触，可在其职权范围内依法予以撤销或改变。根据行政复议法第7条规定，行政相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的除行政规章以外的国务院各部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定不合
39、法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。4、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为相应具体行政行为违法或合法的根据。人民法院审理行政案件，对具体行政行为依法进行审判时，应同时审查相应具体行政行为所依据的其他行政规范性文件的合法性；在行政相对人对具体行政行为所依据的有关“规定”提出审查申请的情况下，人民法院有权对有关“规定“合法与否进行认定，但不能对其宣告维持、改变或撤销；在行政案件的裁判文书中可以引用”合法有效的“其他行政规范性文件。二、制定其他规范性文件的作用二、制定其他规范性文件的作用三、制定其他规范性文件存在的主要问题三、制定其他规范性文件存
40、在的主要问题四、完善制定其他规范性文件的程序四、完善制定其他规范性文件的程序五、对其他规范性文件的监督（行政监督和司法监督）五、对其他规范性文件的监督（行政监督和司法监督）下列关于行政机关其他规范性文件的表述正确的是（）A、其他规范性文件虽可在具体执法中适用但并不具有法律效力B、其他规范性文件制定的主体是除享有行政立法权的行政机关以外的其他行政机关C、制定其他规范性文件不能与行政法规、规章相抵触D、权力机关对行政机关制定的其他规范性文件有权撤销答案c 本题考查的是规范性文件的效力和撤销。其他规范性文件是行政机关发布的除行政法规、规章以外的规范性文件。A项错误在于其他规范性文件一旦作出虽不具有立
41、法效力但仍具有法律效力；具有行政立法权的行政机关也可制定行政法规、规章之外的其他规范性文件；权力机关有权撤销行政机关立法性的规范性文件，但其他规范性文件依法由上级行政机关撤销，故d错误。案例分析原告：艳芳照相馆。被告：某区工商行政管理局。艳芳照相馆自1985年到1986年6月，将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标识的彩色胶卷废旧暗盒13000个，以每个020元至030元的价格出售，共得款3761元。某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒，属于侵犯注册商标权的行为，故依据中华人民共和国商标法和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文
42、件第5条规定：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人，除赔偿被侵犯权人的损失外，其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”，做出处理决定：(一)追缴非法所得3761元；(二)处以罚款700元。艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，便向人民法院起诉。它诉称：出售的照相胶卷暗盒属废品下脚料，符合省商业局关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法的规定，不能认定为销售他人商标标识之行为，要求人民法院撤消工商行政管理机关的处理决定。法院的审理一审人民法院经审理认为：艳芳照相馆出卖带有商标标识的照相卷暗盒，属于擅自销售他人注册商标标识的侵权行为；根据中华人民共和国商标法第39条的
43、规定，应当赔偿侵权人的损失，并处以罚款；但没有“追缴非法所得”的规定。国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件是对商标法的补充规定，可以参照审理此案。据此，一审法院做出判决：维持工商行政管理局的处罚决定。艳芳照相馆不服判决，上诉于市中级人民法院。二审人民法院认为：中华人民共和国商标法及商标法实施细则对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，与商标法及商标法实施细则相抵触；因此，该文不能作为审理案件的依据。于是，二审人民法院做出判决：撤消一审判决维持的追缴非法所得3761元的处罚；
44、维持罚款700元的处罚决定。案例点评：有关行政机关制定的规章及规章以下的抽象性文件在行政诉讼中处于什么地位?人民法院审理行政案件，在审判依据上，是适用法律、法规，参照规章。规章必须与法律、法规相一致；规章与法律、法规不一致的，不得适用规章。行政机关所制定的规章以下的抽象文件，不能成为行政审判的依据。在本案中，国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件，属于国务院的部门规章，它的法律效力阶位在法律与法规以下，于是它不得与法律和法规相抵触，否则不具有约束力。现在的情况是，中华人民共和国商标法及商标法实施细则对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非
45、法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，显然与商标法及商标法实施细则相抵触，因而不能作为判别行政行为是否合法的依据。至于，该省商业局制定的关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法，不属于行政规章，是属于规章以下的行政规定，它更不能作为审判的依据。故二审人民法院对一审人民法院判决上的纠正是正确的。形形色色的问题“红头文件”人民日报2007年4月18日 投资万开车违法不罚投资万开车违法不罚为了吸引投资，河南沁阳市年出台了个“红头文件”，其中规定，投资万以上或符合其他条件的外地客商可享受一系列优厚待遇。例如他们在本地开车违法不罚款、娱乐场所消费不受查、子女就学不审核等
46、项优厚待遇。当地百姓习惯称这些规定为“超国民待遇”。年底，国务院法制办对此事进行调查，当地对这一做法进行了纠正。小学报名要持父母编制证小学报名要持父母编制证“为了响应上级严格控制班容量的要求”，年河北东光县文教局下发“红头文件”，要求该县办学条件最好的实验小学，将今年的招生对象确定为“县城内党政机关、事业单位在编干部职工子女”，报名时必须出示父母一方的编制证原件及复印件、所在单位有局长核实签字的证明书，不符该条件者一律拒收。河北省教育厅对此问题进行了查处，有关责任人受到了处理。文件规定喝什么酒文件规定喝什么酒湖北汉川市政府办公室年发出了一纸“红头文件”，为酒促销，要求以后全市的公务招待都用小糊
47、涂仙（神）系列酒。该市一名乡镇干部算了笔账，要完成市政府办公室下达的两万多元“喝酒任务”，一年下来，除去法定休息日，镇政府平均每天要喝瓶酒。这个“红头文件”还规定完成任务的单位按奖励，未完成的则将遭通报批评。此文件后来被宣布废止。教师岗位教师岗位“明码标价明码标价”“本科万，专科起点本科万，专科万，中师万。”河北平乡县年出台了一份名为“关于公开招录中小学教师的实施方案”的文件。文件明确提出，被录取教师需要在规定时间内，本着自愿原则，交纳万至万元不等的师资培训进修费，过期未办理交费手续者按自动放弃对待。其他规范性文件在行政诉讼法律适用中的地位根据行政诉讼法第52条和第53条的规定，人民法院审查具
48、体行政行为的合法性适用法律规范的标准是：依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，并参照规章。规章以下的规范性文件在法律适用上没有一席之地。但在我国依行政法学界的通说和行政司法实践中的通常做法，人民法院在审查依规章以下的规范性文件作出的具体行政行为的合法性时对该规范性文件一般采取与对规章相同的做法，在对其合法性予以鉴别的基础上“参照适用”，只要其不与法律、法规和规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件的规定作出的具体行政行为应予维护。在决定对规章以下的规范性文件是否适用时，人民法院通常要从以下几个方面着手：（1）制定该规章的行政机关是否有权制定相应规章，是否越权？（2）该规
49、章是否与相应法律、法规相抵触，后违背了相应法律、法规的规定？（3）该规章的制定或发布是否遵循了规章制定程序？虽然立法法和行政法规制定程序条例和规章制定程序条例没有对规章以下的规范性文件的制定作规定，但在对其合法性进行鉴别时可以比照上述规定进行。案例分析题某市林业行政处罚条例第5条规定：“林业处罚的种类包括警告、责令赔偿损失、补种树木、没收非法财物、罚款、封存、销毁、暂扣或吊销许可证。”第22条第1款规定：“木材检查站扣留的木材或规定林产品，由林业主管部门按下列规定处理：无木材或规定林产品运输证的，予以没收，属树种、材料、品名、数量、规格与运输证填写内容不符的，没收不符部分或超运部分。对没收实物
50、有困难的，可收缴实物变价款，并出具专门收据。违反规定运输的林产品，按有关规定处理。”行政处罚法第8条第3项规定：“没收违法所得、没收非法财物。”试根据立法法、行政处罚法及有关理论对本案中某市林业行政处罚条例进行分析。本题目中的条例性质上属于地方行政规章，是根据行政处罚法制定的，因此属于行政处罚法的下位法。条例第22条第1款第1项关于“无规定林产品运输证的，予以没收”的规定与行政处罚法第8条第3项关于“没收违法所得、没收非法财物”的规定以及条例第5条关于“没收非法财物”的规定不一致；无规定林产品运输证的，构成非法运输，但非法运输的合法林产品并不是“违法所得或非法财物；条例第22条第1款第1项扩大