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1、审理建设工程施工合同纠纷案件若干相关问题（培训课件）建设工程合同案件，主要包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同 这三类合同纠纷案件。建设工程监理合同属于委托合同范畴，一般不作为建设工程合同纠纷 处理。我们通常所说的建设工程合同案件，主要指建设工程设计合同纠纷案件。今天我想主 要分两个部分介绍。一、建设工程施工合同的基本相关问题（-）建设工程施工合同的概念和特征合同法第269条对建设工程合同下的定义是：“承包人进行工程建设，发包人支付 价款的合同。”一直以来，建设工程合同是否属于承揽合同，理论界有不同认识。我个人认为，建设 工程合同是随着现代大型建设工程出现而从承揽合同中独立
2、出来的一种新类型合同，属一种 特殊的承揽合同（合同法就将其独立设立为一类有名合同，但在第287条中规定“本章 没有规定的，适用承揽合同的有关规定”）。它具有承揽合同的一些法律特征，如是诺成合 同、双务合同、有偿合同，但又具有与一般承揽合同不同的特点。它主要有以下这些独特的 法律特征：（1）承包人必须为法人,而且是经过批准的具有相应资质的法人。这是建设工程合同 在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制，可以是公民个人，也可以是法人。 建设工程合同的标的是建设工程,具有投资大、周期长、质量要求高、相关技术力量全面、 影响国计民生等特点，作为公民个人是不能够独立完成的，所以，公民个人不能
3、作为承建人。只 有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许 可的范围内承揽工程，成为建设工程合同的主体。对于建设工程合同的发包人，原则上要求 是经批准可从事相应工程本次项目建设的法人或者其他组织，但随着资本市场发展，呈现出 投资主体多元化的特点，近年来个人或合伙也可以作为工程的发包人。（2）建设工程合同的标的是特定的,仅限于完成建设工程工作的行为。我们通常所说 的建设工程,主要是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，包括房屋、 港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等，其工作要求 比较高，而且价值较大。对于一些
4、结构简单，价值较小的工程本次项目，如居民建造自住的住宅, 企业建造的临时设施等，并不作为建设工程，不适用建设工程合同的有关规定。（3）国家管理管控的特殊性。建设工程合同的订立和履行，受到国家的严格管理管控 和监督。在我国，规范和调整建设工程合同的法律法规，除了合同法、建筑法等法律 外,还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政 法规和部门规章为主，对工程建设的各个环节都进行严格管制。对建设工程合同实行国家管 制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产，具有不可移动性,长期存在和发挥效用，事关 国计民生。此外,在政府作为工程建设者的政府工程，往往要纳入国家计划或地
5、方政府计划， 工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解决的。建设工程 合同从订立到履行，从资金的投放到最终的竣工验收，都受到国家严格的管理管控和监督。对于情势变更原则，暂行意见第27条作出过明确规定。该条规定：“建设工程合 同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变 更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属 正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”在审判实践中把握此条规定，需要注意 以下三点：1、当事人在合同中明确约定对建材差价在工程结算时予以调整的，一律按合同 约定进行调整；明确约定
6、不予调整的，则一般不予调整，除非不予调整将导致合同显失公平。 2、因承包人过错导致工期延误，对工期延误期间的建材差价部分工程款由承包人承担；因 发包人过错导致工期延误，对工期延误期间的建材差价部分工程款，由发包人承担。3、当 事人在合同中对建材差价部分如何承担未予约定或约定不明的，可参照施工地的建设行政主 管部门或行业协会关于处理建材差价相关问题的具体意见来处理。3、发包人对承包人提交的决算报告逾期不予答复的处理司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限 内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算 工程价款的，应予支持。”此条
7、规定体现了意思自治原则，其主旨是为了敦促发包人在工程 竣工后及时进行工程决算，防止其拖延决算，拖欠工程款。审判实践中适用该规定特别要注 意其前提条件，即当事人双方必须在合同中明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件或 按结算文件载明的价款结算工程价款。如当事人在合同中只约定发包方应在承包方提交结算 文件后一定期限内予以答复，并未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件或按结算文件的价 款结算工程价款，则不应适用上述规定。有的案件当事人提出应适用建设部建筑工程施工 发包与承包计价管理管控办法第16条第1款第2项“发包方应当在收到竣工结算文件后 的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认
8、可”的规定处理。由于现 实中承包人提交的决算价，一般都远远高于发包人核算的结算价，如果轻易地否定发包人的 审核权，那么对发包人是极不公平的，换言之，只有在当事人对审核权的放弃有明确约定且 条件成就的情况下，才能否定其审核权。因此，应严格执行司法解释的规定来处理案件，不 能适用建设部上述规定。至于承包方因发包方逾期不答复而造成的损失，其可以要求发包方 承担逾期付款利息或违约金。4、合同无效但经竣工验收合格工程价款的确定解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人 请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”审判实践中，有的承包人并不要求参照合 同约定支付工程价款，而是
9、要求进行工程造价鉴定，其原因主要是合同关于工程价款的约定 一般低于市场价，如果按照市场价（或定额价）进行工程造价鉴定，往往要高于合同约定的 价款。我们认为在此情况下也要参照双方的合同约定来结算工程价款。理由主要是：1、合 同虽无效，但当事人双方对工程价款的约定是双方的真实意思表示，如不按照约定来结算工 程价款，不符合诚实信用的民法基本原则；2、如不按照合同约定结算工程价款，承包方就 会依据无效合同取得合同之外的不正当利益，从而容易导致承包方恶意主张合同无效；3、 如不按照合同约定结算工程价款，势必要进行造价鉴定，增加诉讼成本，有违诉讼经济的原 则。司法解释起草者对此相关问题的说明，也是非常明确
10、的，即在合同无效的情况下, 只要工程经验收合格的，不管承包人是否要求参照合同约定支付价款，都应当按照当事人合 同的约定来结算工程价款。笔者认为，在审判实践中适用司法解释第2条规定来确定 工程价款，还要注意三点：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分经验收合格或经修复合 格的，都应参照合同约定来结算工程价款，如果依照合同无法直接计算出工程价款的，在进 行造价鉴定时也应参照合同的约定。二是施工过程中因设计变更等增加工程量而发生的经济 签证，对价款有约定的，从其约定；无签证或签证对价款无约定的，应当参照合同关于工程 价款的约定。三是因非法转包、违法分包而导致合同无效的，当事人在合同中约定的非法转 包人
11、、违法分包人所收取的管理管控费等属通过非法转包、违法分包工程所获取的非法利益, 可依据民法通则第134条的规定，予以收缴，但该管理管控费中已被行政机关收缴或 者以税费名义收取的部分不应再重复收缴。5、关于合同约定第三方获取一定工程价款的处理承包人、发包人及第三方在建设工程施工合同中约定第三方取得一定比例工程款，对 这种约定如何认定和处理？我们认为，对这种约定要结合合同的其他合适的内容和履行情况 进行审查，如合同约定了第三方须履行一定的义务，该第三人确为承包人履行合同提供了协 助或劳务等，根据权利义务对等的原则，应认定该约定有效，即使发承包之间的建设工程施 工合同被认定无效，也要参照司法解释关于
12、无效合同工程价款结算的规定来处理，即按 约定予以支付给第三方。如该第三方并未为承包人履行合同提供劳务、协助等，即未履行任 何义务，实际上是借介绍工程而收取一定的中介费，则应认定第三方取得部分工程价款为其 非法所得，故而依据民法通则的有关规定予以收缴。6、关于非法转包、违法分包、挂靠合同工程价款的结算一是实际施工人与非法转包人、违法分包人明确约定以非法转包人、违法分包人与发 包人之间结算价款作为双方结算依据，而在非法转包人、违法分包人与发包人之间结算后, 实际施工人往往要求不以非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算价款为依据，要据实 对工程价款进行鉴定结算。笔者认为，在这种情况下，除非实际施工
13、人能举证证明非法转包 人、违法分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益，则可根据实际施工人的申 请，依据非法转包人、违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进行鉴定，并 将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人、违法分包人之间的结算依据。否则，一般应尊重 当事人之间的约定。二是被挂靠单位未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进行了工程价款结 算，挂靠施工人不予认可，起诉要求被挂靠单位承担责任的，如何处理？我们认为，如挂靠 施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的，按照双方约定处理；如无具体约定, 挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的，应对工程造 价依
14、据合同进行鉴定，并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。三是非法转包、违 法分包及挂靠合同约定，以非法转包人、违法分包人、被挂靠单位与发包人结算作为非法转 包人、违法分包人与实际施工人之间及被挂靠单位与挂靠施工人之间结算前提的，而非法转 包人、违法分包人、被挂靠单位拖延结算致使施工人不能及时获得工程款的，如何处理？笔 者认为，实际施工人、挂靠施工人依据解释第26条的规定直接起诉发包人，发包人在 欠付工程价款范围内承担责任；实际施工人、挂靠施工人也可将发包人与非法转包人、违法 分包人、被挂靠单位作为共同被告进行起诉，当事人之间依据不同的合同关系承担相应的法 律责任。此外，还需指出的是，在建设
15、工程施工合同无效的情况下，工程经竣工验收合格交付 发包人使用的，承包人因负有T程质量瑕疵担保责任，故其仍应承担合同约定的工程保修义 务和责任。同时，在此情况下发包人也仍然享有参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工 程质量保修金的权利。（四）违约责任的认定审判实践中，建设工程施工合同纠纷的违约行为主要是：发包人迟延付款、迟延验收 和结算等；承包人迟延完工、迟延交付、其施工的工程质量不合格等。发承包双方的违约行 为往往相互交错，互为抗辩。对此，耍分别作出认定和处理。当前，在违约责任的认定和处 理方面，需要注意把握好以下三个相关问题。1、工期延误违约责任的认定如工程未能在合同约定的期限内竣工，发包方
16、会要求承包方承担工期违约责任，承包 方会要求发包方赔偿其停工、窝工损失。审判实践中遇到的主要相关问题是：承包方因发包 方在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、相关技术资料而 主张工期顺延权，即其针对发包方的先履行抗辩权能否得到支持？依照合同法第283 条的规定，发包人在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、 相关技术资料等，承包人可以顺延工期，即享有工期顺延权。但是，当事人常常在合同中就 上述情况约定了承包方应当办理工期顺延签证。如果在实际履行中承包方没有办理工期顺延 签证，如何认定和处理？笔者认为：1、发包方未按合同约定支付工程进度款，承包方
17、未按 合同约定办理工期顺延签证，发生纠纷后承包方主张工期顺延权的，不能简单地据此认定承 包方丧失了工期顺延权。这里主要是考虑到目前建筑市场发包方处于强势，承包方往往在施 工过程中很难办到工期顺延的签证。在这种情况下，如果承包方能够举证证明其在办理签证 的期限内向发包方提出了顺延工期的要求，或者其能举证证明发包方迟延支付工程款情节较 为严重而影响了施工进度的，那么对其工期顺延权主张应予以支持。如果承包方不能举证证 明其提出过工期顺延的要求，且发包人迟延支付工程款情节较轻并不必然导致工程进度延误 的，则不认定承包方享有工期顺延权。此外，因发包方迟延支付工程进度款而认定承包方享 有工期顺延权的，一般
18、工期顺延的期限应当顺延至发包方付清进度款之日止。2、发包方未 按合同约定提供原材料、设备、场地、相关技术资料，承包方未按合同约定办理工期顺延签 证，承包方在诉讼中主张工期顺延权的，一般应予支持。因为发包方未按合同约定提供施工 所用原材料、设备、场地、相关技术资料，承包方就无法进行施工，必然导致工期延误，该 困难属承包方无法克服之困难，此情况下如不支持承包方的工期顺延权请求，既不符合客观 情况，也有违公平。2、工程质量责任认定的有关相关问题一是发包人与承包人对工程质量是否合格或者对导致工程质量出现相关问题的原因及 双方责任大小有争议的，如果不能依据双方提供的证据材料予以认定，则应委托有相应鉴定
19、资质的鉴定机构进行鉴定。二是因承包人的原因致使工程质量不符合约定的，依据合同法 第281条的规定，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。承包人 拒绝修理、返工、改建的，依据司法解释第11条的规定，发包人可以根据工程质量相 关问题的严重程度，相应减少支付工程价款。三是因发包人提供的原材料质量不合格，或提 供的设备、相关技术资料等不符合合同约定，从而导致工程质量不合格或质量缺陷的，则依 据司法解释第12条规定的精神，该工程质量责任应由发包人承担，发包人不得以此为 由拒付或少付工程款。同时，发包人因其过错造成承包人停工、窝工等损失的，仍应承担相 应的赔偿责任。承包人对导致质量相关问
20、题有过错的，也要承担相应的过错责任。四是发包 人擅自使用未竣工验收的工程，承包人仍应依照合同约定承担工程保修义务和责任。因为工 程质量保修义务既是建设工程施工合同约定的义务，也是建筑法所规定的承包人的法定义务, 其与发包人擅自使用未竣工验收工程并无必然联系，对于竣工验收合格的工程，承包人也要 依照合同约定和法律规定承担工程质量保修义务和责任。3、约定违约金数额过高的调整合同法第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由于在建设工程施工合同纠纷中当事人违约行 为的具体情况很复杂，因此，判断当事人在建设工程施工合同中约定的违约金是
21、否过高，不 可能有一个统一而具体的客观标准。在审判实践中，可以根据以下几个方面的因素进行综合 审查判定：1、违约金数额与当事人的实际损失之间的比例；2、违约金数额与合同总价款、 当事人未履行价款之间的比例；3、当事人违约的原因及过错大小；4、违约金数额与违约 方所获得的合同利润之间的比例；5、违约的时间长短。鉴于建设工程施工合同的标的物金 额一般较大，现阶段建筑行业的利润率较低等实际情况，我们认为，在无法确定非违约方当 事人实际损失的情况下，如果合同约定的违约金超过了合同价款的10%,则可以确定该违 约金过高，并予以适当调整。，对此，合同法解释（二）有规定，大家注意学习和理解。（五）工程价款优
22、先受偿权的保护合同法第286条对工程价款优先受偿权作了原则规定，最高人民法院关于建设 工程价款优先受偿权的批复对优先受偿权的效力、限制、范围及期限作了较为具体的规定， 明确了优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权;优先受偿权不得对抗已交付全部或大部分 购房款的消费者;享受优先受偿权的建筑工程价款仅为应当支付的工作人员报酬和材料款等 实际支出，不包括违约造成的损失；行使优先权的期限为六个月，此期限为除斥期间等。应 当说，最高人民法院的上述批复解决了审判实践中的主要相关问题。但在审理建设工程施工 合同纠纷中，为充分保护承包人的工程价款优先受偿权还需要进一步明确以下几个相关问题:第一，优先受偿权的行使
23、范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计。根据国 务院建设工程质量管理管控条例、建设工程安全生产管理管控条例的规定，建设工 程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。最高法院给福建高院关 于装饰装修工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的复函也指出，装饰装修 工程属于建设工程，可以适用合同法第286条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工 程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除 外。但是，由于勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中，根据合同法 第286条的立法目的，因此勘察、设计合同的承包人不享有工程价款优先权。第
24、二，优先受偿权担保的工程款范围，如是已竣工工程，为竣工结算价，未竣工工程 则为以施工预算价为基础进行评估确定的工程价款，应当包括承包人的正常利润和为承包工 程进行施工的垫资款。在施工中，承包人所垫付的资金已实际物化到建设工程价值中，为承 包人的实际支出，如垫资款不享有优先受偿权，则不利于保护承包人的合法权益，对承包人 不公平。但发包人应支付给承包人的违约金因不属于承包人的实际支出，不能纳入优先受偿 权的范围。第三，优先受偿权的行使应以竣工之日起算，而非竣工验收合格之日。实践中，若以 竣工验收合格之日起算，则可能出现发包人为拖付工程款不及时组织工程验收，恶意阻止承 包人行使优先权，侵害其合法权益
25、。第四、优先受偿权的行使，不以建设工程是否竣工为限。工程价款优先受偿权是以发 包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人 就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解,有利于保护农民工的利益， 也符合立法原意。但是如果承包人因其自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约完成 的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。第五、优先受偿权的行使不受合同效力的影响。建设工程施工合同无效，但工程质量 合格的，承包人可以依据司法解释第2条的规定主张工程款，故其当然享有工程价款 优先受偿权。第六、分包人或实际施工人有条件地享有优
26、先受偿权。司法解释第26条第2款规 定了分包人和实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人请求支付工程款。由此可 以推断出，只要分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且 工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允 许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工 程价款优先受偿权。第七、工程款债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施 工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优 先受偿权。第八，不应作为工程价款优先受偿权标的的建设工程包括：
27、消费者已交付全部或大部 分购房款的商品房；被作为执行标的物并已执行完毕的建设工程；合同法颁布实施前, 已办理抵押登记或已出售、预售的建设工程；学校、医院等公益性建设工程；党委、政府等 机关单位的办公楼，道路、桥梁等公共设施；所有权已被法院生效法律文书确定转移的建设 工程。（4）具有计划性和次序性。工程的建设受到国家整体建设规划等限制。一个建设工程 的启动，需要办理一系列的行政审批手续，例如，首先本次项目要报建立项，要取得建设用 地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，具有很强的计划性。而且， 工程建设往往需要一个较长的复杂过程，周期长、质量要求高、涉及面广，各阶段的工作之 间有
28、一定的严密程序。例如，未经立项，没有计划任务书，就不能签订勘察设计合同；没有 完成勘察设计工作，就不能签订建设施工合同。因此，建设工程合同也具有程序性的特点。（5）建设工程合同为要式合同。建设工程合同必须采用书面形式是国家对建设工程进 行监督管理管控的需要,也是建设工程合同履行的特点所决定的。建设工程合同应为要式合 同,不采用书面形式的建设工程合同不能有效成立。但是,实践中存在未采用书面形式订立建 设工程合同，但当事人已经开始履行,如何确定其效力呢？根据中华人民共和国合同法第 三十六条的规定,法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式， 但一方已经履行主要义务，对方业已接
29、受的，认为该合同成立。因此,对已开始履行的建设工程, 如果双方当事人对已经履行的并无异议，一般由建设工程行政主管部门、工商行政主管部门 或其他行政主管部门责令在一定期限内补签书面建设工程合同；如果当事人在一定期限内不 补签的，则责令其立即停工；如果双方当事人对已履行的有异议，则口头建设工程合同无效， 应立即停止履行。事实上，建设工程不签订书面合同的情况比较少。（二）建设工程施工合同的合适的内容及当事人的主要权利义务1、合同的合适的内容。合同法第二百七十五条规定：“施工合同的合适的内容包 括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、相关技术 资料交付时间、材料和设备供
30、应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、 双方互相协作等条款。”我国于1991年参考FIDIC条款，即国际咨询工程师联合会颁布的 标准合同文本，发布了建设工程施工合同示范文本，在全国范围内推广使用，对合同当 事人确定合同义务有很大的作用。1999年又对该示范文本修订后重新公布使用，这就是 GF19990201建设工程施工合同。2、当事人的主要权利义务。施工合同中，建设单位为发包人一方，施工（包括装饰装 修）单位为承包人一方。施工合同属于双务合同，自合同有效成立时起，双方当事人都享有 合同权利，并互负合同义务，一方的义务也就是另一方的权利。先介绍发包人的主要义务。一般有以下四项义
31、务：（1）做好施工前的准备工作。施工前的准备工作，是整个工程建设过程的重要组成部 分，是保证工程按期开工和保证工程质量的一个重要环节。包括：依法取得土地使用权证、 规划许可证、施工许可证等；组织有关单位对施工图等相关技术资料进行审定，按照合同约 定的时间和份数交付给承包方；接通施工现场水电和运输道路，依约定清除施工现场的障碍 物；确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点，等等。发包人 为按合同约定及时做好施工前准备工作的，承包人可以相应顺延竣工时间，同时要求赔偿损 失。对发包人这项义务的审查，对尚未施工的工程和“半拉子”工程双方违约责任的认定，有 十分重要的意义。如阳光城
32、公司与淮南五建合资合作建房纠纷案件。（2）按照合同的约定和诚实信用原则在施工过程中给承包人提供必要的协助，否则， 将承担相应的民事责任。包括：发包人应按合同约定的时间和要求，向承包人提供原材料、 设备、场地、资金、相关技术资料等。合同法第二百八十二条规定：“发包人未按照约 定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、相关技术资料的，承包人可以顺延工程日 期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”发包人对其所提供的材料和设备还负瑕疵担保责 任。合同法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包 人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调 迁
33、、材料和构件积压等损失和实际费用”。(3)配合施工的进行，及时组织工程竣工验收。在施工过程中，发包人应当派驻工地 代表，对工程的进度、质量进行必要的监督，及时组织对隐蔽工程隐蔽前的检查，办理中间 工程的验收，负责签证，配合承包人的施工。合同法第二百七十八条规定：“隐蔽工程 在隐蔽前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期， 并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”建设工程竣工后，发包人应按合同约定，根据施工图 纸及说明书、国家颁发的施工现场验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人 应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用
34、； 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。(4)及时接受竣工工程并按约定的方式和期限支付工程价款。这是发包人的一项主要 义务。发包人未按合同约定的期限支付价款的，应当负逾期付款的违约责任，而且承包人依 法对所建工程享有法定优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定 支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照 建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申 请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 关于优先受偿权的相关问题，在后面还将作为专门相关问题讲解。相应的承包人的
35、主要义务也有四项，分别为：(1)做好施工前的准备工作，按期开工。开工前，承包人应当按照合同的约定做好各 项准备工作，包括：施工场地的平整，施工界内的用水、用电、道路以及临时设施的施工; 编制施工组织设计(或施工解决方案)，等等。承包人应当按照合同约定的开工时间开工，保 证工程的进度。(2)接受发包人的必要监督。承包人应当按照合同的约定，及时向发包人提供施工进 度报告表、施工平面设计图等；在隐蔽工程隐蔽前及时通知发包人检查；在施工过程中按照 约定向发包人提供月份作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告等。根据合同法第 二百七十七条的规定，在不影响承包人正常作业的情况下，承包人有义务接受发包人对其
36、施 工作业进度和质量的检查。(3)完成施工任务。也就是按期完工并交付工程，这是承包人最主要的合同义务。承 包人应当按照合同约定的期限完成工程建设，并按时将工程交付给发包人，包括有关竣工验 收相关技术资料等。合同法第二百七十二条第三款规定：“建设工程主体结构的施工必 须由承包人自行完成。”这一点与承揽合同不同。因可归责于承包人的原因导致工程延期的， 承包人应当承担违约责任；如果中途停工、延期而严重影响发包人预期使用目的的，发包人 可以根据合同法九十四条第四项的规定，解除合同，并要求承包人赔偿损失。(4)对工程质量瑕疵负担保责任。合同法第二百八十一条、第二百八十二条，建 筑法第五十五条、第五十八条
37、、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条，国务 院建筑工程质量管理管控条例第四章等都对承包人的质量责任作了较为具体的规定，有 些还是强制性规定。承包人应当对建设工程的施工质量负责；建设工程实行总承包的，总承 包单位应当对全部建设工程质量负责，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质 量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。具体地说, 质量瑕疵担保责任的主要合适的内容有:工程应当符合合同约定和施工设计图纸的有关要 求，当事人没有约定，应当符合国家颁发的有关质量标准，不符合约定或法定标准的，发包 人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。由此造成
38、工程逾期交付的，承包 人应当承担违约责任。建设工程竣工后，承包人应在合同约定的期限和范围内，对工程发 生的质量相关问题承担保修义务，并对造成的损失负损害赔偿责任。质量保修期限应当与工 程的性质相适应，不得低于法定最低保修期限。根据建筑法第六十条第一款规定，“建 筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”根据国务院建设工 程质量管理管控条例第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一） 基础设施工程、是和主体结构工程，为该设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面 防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷相关系 统，
39、为2个采暖、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”“其 他本次项目的保修期限由发包方与承包方约定。”“建设工程保修期，自竣工验收合格之日起 计算。”二、建设工程施工合同纠纷的处理（-）建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定建设工程施工合同纠纷案件当事人可能会涉及到发包人、承包人、分包人、转包人、 实际施工人、挂靠施工人、被挂靠单位等多个主体。在我们处理的案件中，较为常见又难以 把握的有以下六种情况：1、因转包、分包合同（包括违法分包合同）发生纠纷，实际施工 人只起诉承包人索要工程款的，根据合同的相对性原理，应予准许，原则上不将发包人列为 案件当事人。但承包人要求追加发包
40、人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有 义务的，根据民诉法第56条第2款的规定，可以将发包人列为第三人；为了查明案件 事实需要，法院也可以追加发包人为第三人。当然，在实际施工人与转包人或非法分包人签 订的合同无效的情况下，合同的相对性弱化了，考虑到实际施工人也是建设工程施工合同的 实际履行人，因此，实际施工人依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律相关问题的解释第26条第2款的规定直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。2、 承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转 让（转包），承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原
41、合同当事人的法律 地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人；与此相对应，发包人因工程质量相关问题 应直接起诉实际施工人。3、转包、分包（包括违法分包）工程因工程质量引起的纠纷，如 发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，根据建筑法第55条和司法解 释第25条的规定，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。4、 施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者 被挂靠单位起诉发包人的，根据民诉法第56条第2款的规定，发包人可申请追加被挂 靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，根据民诉法 意见第43条的规定，追
42、加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。5、多个承包人联合共 同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，根据建筑法第27条 和招标投标法第31条的规定，承包各方应作为共同被告。6、工程本次项目经理部一 般系企业法人为完成特定工程建设本次项目而设立的临时机构，其财产与所属企业法人具有 不可分割性，本身不具有独立财产，不属于民诉法第49条规定的合法成立、有一定的 组织机构和财产、不具备法人资格的“其他组织”，故不是适格的诉讼主体，应以设立该本次 项目经理部的法人为诉讼主体。（二）建设工程施工合同效力的认定建设工程直接关系人民群众的生命和财产安全，因而国家出台了多部法律法规来规范 建筑市
43、场，其中许多规范属于强制性规范。但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依 据，应当将强制性规范区分为管理管控性强制性规范和效力性强制性规范，只有违反了效力 性强制性规范的合同才应认定为无效合同。合同法（解释二）第14条是关于导致合同无效的“强制性”规定的解释：“合同法第 五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，但如何区分某个强制 性规定是效力性强制性规范还是管理管控性强制性规范，专家、学者有不同的认识，有的认 定标准过于宽泛，有的又过于严苛。这里我们只谈一谈最高法院法官的观点。最高法院法官 认为识别效力性强制性规定，可采取正反两个标准，在肯定性识别上，首先的判断标准该强
44、制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效, 则该规定属于效力性强制性规定。比如合同法第52条规定“有下列情形之一的，合同无 效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；。”等。其次，法律、行 政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使该合同继续有效将损害国家利 益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定。这类情况在建筑法上有很多 规定，尤其是关于保证工程质量的。在否定性识别上，首先，从强制性规定的立法目的进行 判断，若目的是为了实现管理管控的需要而设置，并非针对行为合适的内容本身，则不属于 效力性强制性规定，比如城市房地产管
45、理管控法第54条有关租赁合同应签订书面合同 的规定。其次，也可从强制性规定调整对象来判断，效力性强制性规定针对的都是行为合适 的内容，而管理管控性强制性规范很多时候单纯限制主体行为资格，如城市房地产管理管 控法第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定。关于建设工程施工合同的效力，我 们在审判实践中，主要审查以下四类。1、存在挂靠关系的合同挂靠经营是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，是我国建筑市场不规范操作的突 出表现。挂靠主要是指无相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性规定，以各种形式借 用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。大家都知道，建筑法 第26条规定禁止建筑施
46、工企业超越资质等级或借用他人的资质承揽工程，禁止建筑施工企 业出卖资质给他人承揽工程。因此，存在挂靠关系的施工人所签订的建筑工程施工合同，因 违反上述禁止性规定，属无效合同。我们在审判实践中一般要从以下四个方面来认定存在挂 靠关系：一是挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建设本次项目要求相适应的资 质等级；二是被挂靠者是为了收取一定数额的管理管控费，挂靠者是为了参与建筑市场利润 分配，谋求高额利润；三是挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者本次项目经 理部等形式对外开展活动；四是挂靠者自筹资金，自行组织施工，属自主经营、自负盈亏, 被挂靠者不参与工程施工、管理管控，只收取管理管控
47、费，不承担相关技术、质量、经济责 任。一般是同时符合上述情形的，才认定为挂靠经营。正确认定挂靠关系合同，要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系.区分 的标准，可参照建设部关于若干违法违规行为的判定第四条的规定，从三个方面进行审 查判断，即：（1）该单位或个人的资产与建筑企业资产之间有无产权联系；（2）有无统一的财 务管理管控,有无以“承包”等名义搞变相的独立核算；有无严格、规范的人事任免和调动、 聘用手续。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理管控、有严格而规范的人事任免和调 动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。需 要指出的是，由于法律对何谓挂
48、靠关系并未明确规定，审判实践中其表现形式亦五花八门， 要作出准确认定比较困难，同时鉴于司法解释确立了实际施工人的诉讼主体地位，且工 程款的计算也是参照合同的约定，在工程质量合格的前提下，其处理结果与有效合同基本相 同，是否对挂靠关系作出认定，往往对案件处理结果影响不大，因此，我们在案件审理中， 在当事人不主张且证据材料不充分的情况下，可不予认定为挂靠关系。2、非法转包和违法分包的合同应该说，转包都是非法的，我们这里用非法转包主要是区别经发包人同意下的转包， 也即合同转让。当然，招投标工程是不允许转让的。转包是指承包人在承包建设工程后，又 将其承包的工程建设任务全部转让给第三人建设。转包分为整体
49、转包和肢解分包两种形式, 无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均 是建筑法第28条明令禁止的非法转包行为。审判实践中正确认定非法转包行为，要注 意区分非法转包与合同转让的区别。合同转让是指当事人一方将合同的权利或义务全部或部 分转让给第三人，包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括转移三种类 型。合同转让与非法转包之间的区别主要体现在以下两个方面:一是主体不同。合同转让后， 主体已发生了变化，原合同的一方当事人退出合同关系，取而代之的是承受原合同权利义务 的第三人。在转包的情况下，原合同的主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定的合 适的内容又与合同外的第三人签订新的合同；二是原合同的效力不一样。在合同转让的情况 下，