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1、审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题(培训课件）建设工程合同案件，主要包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同这三类合同纠纷案件。建设工程监理合同属于委托合同范畴，一般不作为建设工程合同纠纷处理。我们通常所说的建设工程合同案件，主要指建设工程设计合同纠纷案件。今天我想主要分两个部分介绍。一、建设工程施工合同的基本问题（一）建设工程程施工合同的的概念和特征征合同法第2269条对建建设工程合同同下的定义是是：“承包人进行行工程建设，发发包人支付价价款的合同。”一直以来，建设设工程合同是是否属于承揽揽合同，理论论界有不同认认识。我个人人认为，建设设工程合同是是随着现代大大型建设工程程
2、出现而从承承揽合同中独独立出来的一一种新类型合合同，属一种特殊殊的承揽合同同（合同法法就将其独独立设立为一一类有名合同同，但在第2287条中规规定“本章没有规规定的，适用用承揽合同的的有关规定”）。它具有有承揽合同的的一些法律特特征，如是诺诺成合同、双双务合同、有有偿合同，但但又具有与一一般承揽合同同不同的特点点。它主要有有以下这些独独特的法律特特征：（1）承包人必必须为法人,而且是经过过批准的具有有相应资质的的法人。这是是建设工程合合同在主体上上不同于承揽揽合同的特点点。承揽合同同的主体没有有限制,可以是公民民个人,也可以是法法人。建设工工程合同的标标的是建设工工程,具有投资大大、周期长、质
3、质量要求高、技技术力量全面面、影响国计计民生等特点点,作为公民个个人是不能够够独立完成的的,所以,公民个人不不能作为承建建人。只有经经过批准的持持有相应资质质证书的勘察察、设计、施施工单位等企企业法人才可可以在其资质质等级许可的的范围内承揽揽工程,成为建设工工程合同的主主体。对于建建设工程合同同的发包人，原原则上要求是是经批准可从从事相应工程程项目建设的的法人或者其其他组织，但但随着资本市市场发展，呈呈现出投资主主体多元化的的特点，近年年来个人或合合伙也可以作作为工程的发发包人。（2）建设工程程合同的标的的是特定的,仅限于完成成建设工程工工作的行为。我我们通常所说说的建设工程程,主要是指土土木
4、工程、建建筑工程、线线路管道和设设备安装工程程及装修工程程,包括房屋、港港口、矿井、水水库、电站、桥桥梁涵洞、水水利工程、铁铁路、机场、道道路工程等等等,其工作要求求比较高,而且价值较较大。对于一一些结构简单单,价值较小的的工程项目,如居民建造造自住的住宅宅,企业建造的的临时设施等等,并不作为建建设工程,不适用建设设工程合同的的有关规定。（3）国家管理理的特殊性。建建设工程合同同的订立和履履行,受到国家的的严格管理和和监督。在我我国,规范和调整整建设工程合合同的法律法法规,除了合同同法、建建筑法等法法律外,还存在着大大量的行政法法规、行政规规章、地方性性法规以及地地方性规章。上上述法规中以以行
5、政法规和和部门规章为为主,对工程建设设的各个环节节都进行严格格管制。对建建设工程合同同实行国家管管制的理由在在于建设工程程合同的标的的物为不动产产,具有不可移移动性,长期存在和和发挥效用,事关国计民民生。此外,在政府作为为工程建设者者的政府工程程,往往要纳入入国家计划或或地方政府计计划,工程的立项项、发包、承承包、建设及及验收都绝非非仅由合同法法等私法能够够完全解决的的。建设工程程合同从订立立到履行,从资金的投投放到最终的的竣工验收,都受到国家家严格的管理理和监督。（4）具有计划划性和次序性性。工程的建建设受到国家家整体建设规规划等限制。一一个建设工程程的启动，需需要办理一系系列的行政审审批手
6、续，例例如，首先项项目要报建立立项，要取得得建设用地规规划许可证、建建设工程规划划许可证、建建设工程施工工许可证等，具具有很强的计计划性。而且且，工程建设设往往需要一一个较长的复复杂过程，周周期长、质量量要求高、涉涉及面广，各各阶段的工作作之间有一定定的严密程序序。例如，未未经立项，没没有计划任务务书，就不能能签订勘察设设计合同；没没有完成勘察察设计工作，就就不能签订建建设施工合同同。因此，建建设工程合同同也具有程序序性的特点。（5）建设工程程合同为要式式合同。建设设工程合同必必须采用书面面形式是国家家对建设工程程进行监督管管理的需要,也是建设工工程合同履行行的特点所决决定的。建设设工程合同应
7、应为要式合同同,不采用书面面形式的建设设工程合同不不能有效成立立。但是,实践中存在在未采用书面面形式订立建建设工程合同同,但当事人已已经开始履行行,如何确定其其效力呢？根根据中华人人民共和国合合同法第三三十六条的规规定,法律、行政政法规规定应应当采用书面面形式订立合合同,当事人未采采用书面形式式,但一方已经经履行主要义义务,对方业已接接受的,认为该合同同成立。因此此,对已开始履履行的建设工工程,如果双方当当事人对已经经履行的并无无异议,一般由建设设工程行政主主管部门、工工商行政主管管部门或其他他行政主管部部门责令在一一定期限内补补签书面建设设工程合同；如果当事人人在一定期限限内不补签的的,则责
8、令其立立即停工；如如果双方当事事人对已履行行的有异议,则口头建设设工程合同无无效,应立即停止止履行。事实实上,建设工程不不签订书面合合同的情况比比较少。（二）建设工程程施工合同的的内容及当事事人的主要权权利义务1、合同的内容容。合同法法第二百七七十五条规定定：“施工合同的的内容包括工工程范围、建建设工期、中中间交工工程程的开工和竣竣工时间、工工程质量、工工程造价、技技术资料交付付时间、材料料和设备供应应责任、拨款款和结算、竣竣工验收、质质量保修范围围和质量保证证期、双方互互相协作等条条款。”我国于19991年参考FIDDIC条款，即即国际咨询工工程师联合会会颁布的标准准合同文本，发发布了建设设
9、工程施工合合同示范文本本，在全国国范围内推广广使用，对合合同当事人确确定合同义务务有很大的作作用。19999年又对该该示范文本修修订后重新公公布使用，这这就是GF19990201建建设工程施工工合同。2、当事人的主主要权利义务务。施工合同同中，建设单单位为发包人人一方，施工工(包括装饰装装修)单位为承包包人一方。施施工合同属于于双务合同，自自合同有效成成立时起，双双方当事人都都享有合同权权利，并互负负合同义务，一一方的义务也也就是另一方方的权利。先介绍发包人的的主要义务。一一般有以下四四项义务：（1）做好施工工前的准备工工作。施工前前的准备工作作，是整个工工程建设过程程的重要组成成部分，是保保
10、证工程按期期开工和保证证工程质量的的一个重要环环节。包括：依法取得土土地使用权证证、规划许可可证、施工许许可证等；组组织有关单位位对施工图等等技术资料进进行审定，按按照合同约定定的时间和份份数交付给承承包方；接通通施工现场水水电和运输道道路，依约定定清除施工现现场的障碍物物；确定建筑筑物、道路、线线路、上下水水道的定位标标桩、水准点点和坐标控制制点，等等。发发包人为按合合同约定及时时做好施工前前准备工作的的，承包人可可以相应顺延延竣工时间，同同时要求赔偿偿损失。对发发包人这项义义务的审查，对对尚未施工的的工程和“半拉子”工程双方违违约责任的认认定，有十分分重要的意义义。如阳光城城公司与淮南南五
11、建合资合合作建房纠纷纷案件。（2）按照合同同的约定和诚诚实信用原则则在施工过程程中给承包人人提供必要的的协助，否则则，将承担相相应的民事责责任。包括：发包人应按按合同约定的的时间和要求求，向承包人人提供原材料料、设备、场场地、资金、技技术资料等。合合同法第二二百八十二条条规定：“发包人未按按照约定的时时间和要求提提供原材料、设设备、场地、资资金、技术资资料的，承包包人可以顺延延工程日期，并并有权要求赔赔偿停工、窝窝工等损失。”发包人对其所提供的材料和设备还负瑕疵担保责任。合同法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的
12、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。（3）配合施工工的进行，及及时组织工程程竣工验收。在在施工过程中中，发包人应应当派驻工地地代表，对工工程的进度、质质量进行必要要的监督，及及时组织对隐隐蔽工程隐蔽蔽前的检查，办办理中间工程程的验收，负负责签证，配配合承包人的的施工。合合同法第二二百七十八条条规定：“隐蔽工程在在隐蔽前，承承包人应当通通知发包人检检查。发包人人没有及时检检查的，承包包人可以顺延延工程日期，并并有权要求赔赔偿停工、窝窝工等损失。”建设工程竣工后，发包人应按合同约定，根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工现场验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发
13、包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。（4）及时接受受竣工工程并并按约定的方方式和期限支支付工程价款款。这是发包包人的一项主主要义务。发发包人未按合合同约定的期期限支付价款款的，应当负负逾期付款的的违约责任，而而且承包人依依法对所建工工程享有法定定优先受偿权权。合同法法第二百八八十六条规定定：“发包人未按按照约定支付付价款的，承承包人可以催催告发包人在在合理期限内内支付价款。发发包人逾期不不支付的，除除按照建设工工程的性质不不宜折价、拍拍卖的以外，承承包人可以与与发包人协议议将该工程折折价，也可以以申请人民法
14、法院将该工程程依法拍卖。建建设工程的价价款就该工程程折价或者拍拍卖的价款优优先受偿。”关于优先受受偿权的问题题，在后面还还将作为专门门问题讲解。相应的承包人的的主要义务也也有四项，分分别为：（1）做好施工工前的准备工工作，按期开开工。开工前前，承包人应应当按照合同同的约定做好好各项准备工工作，包括：施工场地的的平整，施工工界内的用水水、用电、道道路以及临时时设施的施工工；编制施工工组织设计(或施工方案案)，等等。承承包人应当按按照合同约定定的开工时间间开工，保证证工程的进度度。（2）接受发包包人的必要监监督。承包人人应当按照合合同的约定，及及时向发包人人提供施工进进度报告表、施施工平面设计计图
15、等；在隐隐蔽工程隐蔽蔽前及时通知知发包人检查查；在施工过过程中按照约约定向发包人人提供月份作作业计划、月月份施工统计计报表、工程程事故报告等等。根据合合同法第二二百七十七条条的规定，在在不影响承包包人正常作业业的情况下，承承包人有义务务接受发包人人对其施工作作业进度和质质量的检查。（3）完成施工工任务。也就就是按期完工工并交付工程程，这是承包包人最主要的的合同义务。承承包人应当按按照合同约定定的期限完成成工程建设，并并按时将工程程交付给发包包人，包括有有关竣工验收收技术资料等等。合同法法第二百七七十二条第三三款规定：“建设工程主主体结构的施施工必须由承承包人自行完完成。”这一点与承承揽合同不同
16、同。因可归责责于承包人的的原因导致工工程延期的，承承包人应当承承担违约责任任；如果中途途停工、延期期而严重影响响发包人预期期使用目的的的，发包人可可以根据合合同法九十十四条第四项项的规定，解解除合同，并并要求承包人人赔偿损失。（4）对工程质质量瑕疵负担担保责任。合合同法第二二百八十一条条、第二百八八十二条，建建筑法第五五十五条、第第五十八条、第第五十九条、第第六十条、第第六十一条、第第六十二条，国国务院建筑筑工程质量管管理条例第第四章等都对对承包人的质质量责任作了了较为具体的的规定，有些些还是强制性性规定。承包包人应当对建建设工程的施施工质量负责责；建设工程程实行总承包包的，总承包包单位应当对
17、对全部建设工工程质量负责责，分包单位位应当按照分分包合同的约约定对其分包包工程的质量量向总承包单单位负责，总总承包单位与与分包单位对对分包工程的的质量承担连连带责任。具具体地说，质质量瑕疵担保保责任的主要要内容有：工程应当符符合合同约定定和施工设计计图纸的有关关要求，当事事人没有约定定，应当符合合国家颁发的的有关质量标标准，不符合合约定或法定定标准的，发发包人有权要要求承包人在在合理期限内内无偿修理或或者返工、改改建。由此造造成工程逾期期交付的，承承包人应当承承担违约责任任。建设工程竣竣工后，承包包人应在合同同约定的期限限和范围内，对对工程发生的的质量问题承承担保修义务务，并对造成成的损失负损
18、损害赔偿责任任。质量保修修期限应当与与工程的性质质相适应，不不得低于法定定最低保修期期限。根据建建筑法第六六十条第一款款规定，“建筑物在合合理使用寿命命内，必须确确保地基基础础工程和主体体结构的质量量。”根据国务院院建设工程程质量管理条条例第四十十条规定，“在正常使用用条件下，建建设工程的最最低保修期限限为：(一)基础设施工工程、是和主主体结构工程程，为该设计计文件规定的的该工程的合合理使用年限限；(二)屋面防水工工程、有防水水要求的卫生生间、房间和和外墙面的防防渗漏，为55年；(三)供热与供冷冷系统，为22个采暖、供供冷期；(四)电气管线、给给排水管道、设设备安装和装装修工程，为为2年。”“
19、其他项目目的保修期限限由发包方与与承包方约定定。”“建设工程程保修期，自自竣工验收合合格之日起计计算。”二、建设工程施施工合同纠纷纷的处理（一）建设工程程施工合同纠纠纷诉讼主体体的确定建设工程施工合合同纠纷案件件当事人可能能会涉及到发发包人、承包包人、分包人人、转包人、实实际施工人、挂挂靠施工人、被被挂靠单位等等多个主体。在在我们处理的的案件中，较较为常见又难难以把握的有有以下六种情情况：1、因转包、分分包合同（包包括违法分包包合同）发生生纠纷，实际际施工人只起起诉承包人索索要工程款的的，根据合同同的相对性原原理，应予准准许，原则上上不将发包人人列为案件当当事人。但承承包人要求追追加发包人为为
20、第三人并对对其主张权利利，而发包人人对承包人又又负有义务的的，根据民民诉法第556条第2款的规定，可可以将发包人人列为第三人人；为了查明明案件事实需需要，法院也也可以追加发发包人为第三三人。当然，在在实际施工人人与转包人或或非法分包人人签订的合同同无效的情况况下，合同的的相对性弱化化了，考虑到到实际施工人人也是建设工工程施工合同同的实际履行行人，因此，实实际施工人依依据最高法法院关于审理理建设工程施施工合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释第266条第2款的规定直直接以发包人人为被告主张张权利的，应应予准许。22、承包人经经发包人同意意将工程转包包的，属于合合同转让即合合同权利义务务的概括转移移
21、。合同一经经转让（转包包），承包人人即退出承包包合同关系，受受让人（实际际施工人）取取得原合同当当事人的法律律地位，其起起诉索要工程程款，应当直直接起诉发包包人；与此相相对应，发包包人因工程质质量问题应直直接起诉实际际施工人。33、转包、分分包（包括违违法分包）工工程因工程质质量引起的纠纠纷，如发包包人只起诉承承包人或者发发包人只起诉诉实际施工人人的，根据建建筑法第555条和司司法解释第第25条的规定定，可依当事事人的申请，将将实际施工人人或者承包人人追加为共同同被告。4、施工人挂挂靠其他建筑筑施工企业并并以被挂靠单单位名义签订订建设工程施施工合同，挂挂靠施工人或或者被挂靠单单位起诉发包包人的
22、，根据据民诉法第第56条第2款的规定，发发包人可申请请追加被挂靠靠单位或者挂挂靠施工人为为第三人。发发包人起诉挂挂靠施工人或或者被挂靠单单位的，根据据民诉法意意见第433条的规定，追追加被挂靠单单位或挂靠施施工人为共同同被告。5、多个承包包人联合共同同承包的，因因其均为承包包合同的一方方当事人，发发包人提起诉诉讼的，根据据建筑法第第27条和招招标投标法第第31条的规定定，承包各方方应作为共同同被告。6、工程项目目经理部一般般系企业法人人为完成特定定工程建设项项目而设立的的临时机构，其其财产与所属属企业法人具具有不可分割割性，本身不不具有独立财财产，不属于于民诉法第第49条规定的的合法成立、有有
23、一定的组织织机构和财产产、不具备法法人资格的“其他组织”，故不是适适格的诉讼主主体，应以设设立该项目经经理部的法人人为诉讼主体体。（二）建设工程程施工合同效效力的认定建设工程直接关关系人民群众众的生命和财财产安全，因因而国家出台台了多部法律律法规来规范范建筑市场，其其中许多规范范属于强制性性规范。但并并非所有的强强制性规范都都是认定合同同效力的依据据，应当将强强制性规范区区分为管理性性强制性规范范和效力性强强制性规范，只只有违反了效效力性强制性性规范的合同同才应认定为为无效合同。合同法（解释释二）第114条是关于于导致合同无无效的“强制性”规定的解释释：“合同法第五五十二条第（五五）项规定的的
24、强制性规定定，是指效力力性强制性规规定”，但如何区区分某个强制制性规定是效效力性强制性性规范还是管管理性强制性性规范，专家家、学者有不不同的认识，有有的认定标准准过于宽泛，有有的又过于严严苛。这里我我们只谈一谈谈最高法院法法官的观点。最最高法院法官官认为识别效效力性强制性性规定，可采采取正反两个个标准，在肯肯定性识别上上，首先的判判断标准该强强制性规定是是否明确规定定了违反的后后果是合同无无效，如果规规定了违反的的后果是导致致合同无效，则则该规定属于于效力性强制制性规定。比比如合同法法第52条规定“有下列情形形之一的，合合同无效：（一一）一方以欺欺诈、胁迫的的手段订立合合同，损害国国家利益；。
25、”等。其次，法法律、行政法法规虽然没有有规定违反将将导致合同无无效，但违反反该规定如使使该合同继续续有效将损害害国家利益和和社会公共利利益，也应认认定该规定为为效力性强制制性规定。这这类情况在建建筑法上有有很多规定，尤尤其是关于保保证工程质量量的。在否定定性识别上，首首先，从强制制性规定的立立法目的进行行判断，若目目的是为了实实现管理的需需要而设置，并并非针对行为为内容本身，则则不属于效力力性强制性规规定，比如城城市房地产管管理法第554条有关租租赁合同应签签订书面合同同的规定。其其次，也可从从强制性规定定调整对象来来判断，效力力性强制性规规定针对的都都是行为内容容，而管理性性强制性规范范很多
26、时候单单纯限制主体体行为资格，如如城市房地地产管理法第第58条有关房房地产中介需需取得营业执执照的规定。关关于建设工程程施工合同的的效力，我们们在审判实践践中，主要审审查以下四类类。1、存在挂靠关关系的合同挂靠经营是当前前建筑市场比比较普遍的一一种经营方式式，是我国建建筑市场不规规范操作的突突出表现。挂挂靠主要是指指无相应资质质的单位或个个人，为了规规避法律禁止止性规定，以以各种形式借借用有相应建建筑资质的建建筑企业法人人的名义，从从事工程建设设的行为。大大家都知道，建建筑法第226条规定禁禁止建筑施工工企业超越资资质等级或借借用他人的资资质承揽工程程，禁止建筑筑施工企业出出卖资质给他他人承揽
27、工程程。因此，存存在挂靠关系系的施工人所所签订的建筑筑工程施工合合同，因违反反上述禁止性性规定，属无无效合同。我我们在审判实实践中一般要要从以下四个个方面来认定定存在挂靠关关系：一是挂挂靠者没有从从事建筑活动动主体资格或或者不具备与与建设项目要要求相适应的的资质等级；二是被挂靠靠者是为了收收取一定数额额的管理费，挂挂靠者是为了了参与建筑市市场利润分配配，谋求高额额利润；三是是挂靠者通常常以被挂靠者者的分支机构构、某某施工工队或者项目目经理部等形形式对外开展展活动；四是是挂靠者自筹筹资金，自行行组织施工，属属自主经营、自自负盈亏，被被挂靠者不参参与工程施工工、管理，只只收取管理费费，不承担技技术
28、、质量、经经济责任。一一般是同时符符合上述情形形的，才认定定为挂靠经营营。正确认定挂靠关关系合同，要要特别注意区区分挂靠关系系与建筑企业业的内部承包包关系。区分分的标准，可可参照建设部部关于若干干违法违规行行为的判定第第四条的规定定，从三个方方面进行审查查判断，即：(1)该单位位或个人的资资产与建筑企企业资产之间间有无产权联联系；(2)有无统一的的财务管理，有有无以“承包”等名义搞变变相的独立核核算；(3)有无严格、规规范的人事任任免和调动、聘聘用手续。如如两者之间有有产权联系、有有统一的财务务管理、有严严格而规范的的人事任免和和调动或聘用用手续就可以以认定为内部部承包关系，而而不认定为挂挂靠
29、关系。反反之，则为挂挂靠关系。需需要指出的是是，由于法律律对何谓挂靠靠关系并未明明确规定，审审判实践中其其表现形式亦亦五花八门，要要作出准确认认定比较困难难，同时鉴于于司法解释释确立了实实际施工人的的诉讼主体地地位，且工程程款的计算也也是参照合同同的约定，在在工程质量合合格的前提下下，其处理结结果与有效合合同基本相同同，是否对挂挂靠关系作出出认定，往往往对案件处理理结果影响不不大，因此，我我们在案件审审理中，在当当事人不主张张且证据材料料不充分的情情况下，可不不予认定为挂挂靠关系。2、非法转包和和违法分包的的合同应该说，转包都都是非法的，我我们这里用非非法转包主要要是区别经发发包人同意下下的转
30、包，也也即合同转让让。当然，招招投标工程是是不允许转让让的。转包是是指承包人在在承包建设工工程后，又将将其承包的工工程建设任务务全部转让给给第三人建设设。转包分为为整体转包和和肢解分包两两种形式，无无论是将承包包的工程全部部转包给他人人，还是以分分包的名义将将工程肢解后后分别转包给给他人，均是是建筑法第第28条明令禁禁止的非法转转包行为。审审判实践中正正确认定非法法转包行为，要要注意区分非非法转包与合合同转让的区区别。合同转转让是指当事事人一方将合合同的权利或或义务全部或或部分转让给给第三人，包包括合同权利利的让与、合合同债务的承承担和合同权权利义务的概概括转移三种种类型。合同同转让与非法法转
31、包之间的的区别主要体体现在以下两两个方面：一一是主体不同同。合同转让让后，主体已已发生了变化化，原合同的的一方当事人人退出合同关关系，取而代代之的是承受受原合同权利利义务的第三三人。在转包包的情况下，原原合同的主体体并未发生变变化，只是一一方当事人就就合同约定的的内容又与合合同外的第三三人签订新的的合同；二是是原合同的效效力不一样。在在合同转让的的情况下，原原合同因新合合同的成立和和生效而归于于终止。而在在转包情况下下，原合同不不受转包合同同的影响，当当事人之间实实际上形成了了两个合同关关系。另外，合合同转让须经经发包人同意意，而转包通通常情况下发发包人不知情情。分包是指已经与与发包人签订订建
32、设工程施施工合同的总总承包人将其其承包的工程程建设任务的的一部分交给给第三人完成成。对于分包包，法律并不不完全予以禁禁止。认定是是否构成违法法分包，可以以参照建设部部关于进一一步加强工程程招标投标管管理的规定中中“禁止工程转转包和违法分分包”部分的规定定：凡承包单单位在承接工工程后，对该该工程不派出出项目管理班班子，不进行行质量、安全全、进度等管管理，不依照照合同约定履履行承包义务务，违反下列列四项中的任任何一项要求求的，均属于于违法分包：（1）承包人可可以将承包工工程中的部分分工程进行分分包，但实行行施工总承包包的，建筑工工程主体结构构的施工必须须由总承包单单位自行完成成（主体结构构工程不得
33、分分包）；（22）分包单位位应当具备相相应的资质条条件（不得分分包给无相应应资质的单位位）；（3）除总承包包合同约定的的分包外，其其他分包须经经建设单位认认可（分包需需经发包人同同意）；（44）禁止分包包单位将其承承包的工程再再分包（不得得在分包）。对对于非法转包包和违法分包包，由于承包包人自身不参参与工程建设设，完全是靠靠倒卖工程从从中谋利，有有的工程几经经倒手，层层层盘剥，约定定由实际施工工人取得的承承包费已相当当低，工程质质量根本无法法保证，严重重影响我国建建筑市场的健健康发展，因因此应一律认认定合同无效效。民法通通则和司司法解释都都规定要对通通过非法转包包或违法分包包所获取的非非法所得
34、进行行收缴。3、建筑劳务分分包合同司法解释第第7条规定：“具有劳务作作业法定资质质的承包人与与总承包人、分分包人签订的的劳务分包合合同，当事人人以转包建设设工程违反法法律规定为由由请求确认无无效的，不予予支持。”据此，承包包人没有承揽揽建设工程的的资质，但具具有劳务分包包资质的，应应认定涉案建建筑劳务分包包合同有效。当当然，如果建建筑劳务分包包人不具备履履行合同义务务所要求的劳劳务资质等级级，也应认定定该建筑劳务务分包合同无无效。建筑劳劳务也是一项项专业技术性性比较强的工工作，涉及到到人民群众的的生命财产安安全，关系国国计民生，国国家法律对建建筑劳务分包包与建设工程程承包一样，从从资质等级上上
35、作出了严格格规定，对不不具备相应资资质等级的企企业和个人，不不允许从事建建筑劳务分包包业务。我们们在审判实践践中审理涉及及建筑劳务分分包合同案件件，认定合同同效力的难点点是如何正确确鉴别涉案合合同是建设工工程施工分包包合同还是建建筑劳务分包包合同。对此此，我们主要要参照建设部部建筑业劳劳务分包企业业资质等级标标准的有关关规定，从下下面两个方面面进行分析判判断：1、承包项目目的范围。建建筑业劳务分分包企业资质质等级标准将将劳务分包的的项目分为木木工、砌筑、抹抹灰、石制、油油漆、钢筋、混混凝土、脚手手架、模板、焊焊接、水暖电电安装、钣金金、架线等十十三种，且均均有相应资质质等级要求。建建筑劳务分包
36、包企业往往只只具备其中一一种或几种项项目的施工资资质，承包的的施工任务也也只是整个工工程的一道或或几道工序，而而不是工程的的整套工序。2、承包的内容。如果合同约定的是包工包料，则一般应当认定为建设工程施工分包合同，因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬。当然如果当事人在合同中约定代购或在合同履行过程中实际代购少量施工材料，也不影响认定为建筑劳务分包合同。4、“三无”工工程的施工合合同通常所说的“三三无”工程，是指指未取得土地地使用权证、未未取得建筑工工程规划许可可证、未办理理报建手续的的工程。对这这样的工程，如如果发包人和和承包人签订订了施工合同同，其效力如如何？最高高法院关于审
37、审理建设工程程合同纠纷的的暂行意见规规定：“发包人与承承包人签订无无取得土地使使用权证、无无取得建筑工工程规划许可可证、无办理理报建手续的的三无工程建设施施工合同，应应确认无效；但在审理期期间已补办手手续的，应确确认合同有效效。发包人经经审查被批准准用地，并已已取得建设用用地规划许可可证，只是用用地手续尚未未办理而未能能取得土地使使用权证的，不不宜因发包人人的用地手续续在形式上存存在欠缺而认认定所签订的的建设施工合合同无效。违违反建设工工程规划许可可证的规定定，超规模建建设所签订的的建设工程合合同经批准可可补办手续，且且无违反其他他法律规定的的，应确认合合同有效。”对这一规定定，审判实践践中持
38、有不同同看法。有人人认为，建设设工程审批手手续不应影响响建设工程施施工合同的效效力。其理由由主要有两点点：一是对于于“三无”工程，立法法禁止的是对对土地的使用用，而非否定定施工合同的的效力；二是是建设审批手手续属于行政政许可的范畴畴，其目的是是通过行政许许可环节的审审批保证建设设行为的合法法性，未取得得相关建设审审批手续，则则施工人不能能进行施工，但但这属于合同同履行范畴，即即法律上的履履行不能，并并非当然影响响合同效力，施施工人在未取取得建设审批批手续的情况况下进行施工工，其行为构构成非法建设设，会受到行行政制裁，但但不能以此认认定合同无效效。我们认为为此种观点值值得商榷。建建设工程的特特殊
39、性决定了了建设工程施施工合同效力力必然受建设设审批手续的的影响。建设设工程具有不不可移转、投投资大、对周周围环境影响响大、涉及人人民群众生命命财产安全等等特点，这些些特点也决定定了国家对建建设工程从建建设审批手续续上必须作出出严格规定和和要求。对于于没有办理建建设规划等审审批手续的建建设工程施工工合同，如该该工程建设不不符合规划设设计要求，则则因规划设计计的公益性而而损及公共利利益，故该类类合同应依据据合同法第第52条的规定定被认定无效效。而没有取取得规划许可可的建设工程程施工合同并并非当然不符符合规划设计计要求，损害害公共利益。对对于不违反规规划设计要求求的建设工程程，法律规定定可以补办建建
40、设审批手续续，此类合同同就不应被认认定无效。暂暂行意见正正是基于这样样的考虑，对对“三无”工程的效力力作出了上述述的补正性规规定。审判实实践中，正确确理解和适用用暂行意见见的上述规规定，应当注注意以下二点点：1、发包人在在案件一审审审理终结前未未取得建设用用地规划许可可证、建设工工程规划许可可证的，应当当认定合同无无效。2、建设工程程用地已经有有关政府或行行政机关批准准，只是因其其他原因尚未未办理用地手手续，且发包包人在案件一一审审理终结结前已取得建建设用地规划划许可证和建建设工程规划划许可证的，应应当认定合同同有效。（三）建设工程程价款的确定定1、招投标工程程价款的确定定一是“阴阳合同同”或
41、“黑白合同”的价款确定定问题。所谓谓“阴阳合同”或“黑白合同”，是指发包包人与承包人人之间就同一一建设工程签签订了两份以以上不同版本本的合同，其其中有一份是是经过备案的的中标合同，另另一份或几份份在内容上与与中标合同不不一致。司司法解释第第21条规定：“当事人就同同一建设工程程另行订立的的建设工程施施工合同与经经过备案的中中标合同实质质性内容不一一致的，应当当以备案的中中标合同作为为结算工程价价款的依据。”在审判实践中存在的问题主要是如何理解和把握另行订立的合同与备案的中标合同构成“实质性内容不一致”。上述司法解释的规定，是依据招标投标法第46条的规定作出的，该条的立法目的并不在于限制当事人在
42、合同履行过程中根据实际情况协商一致补充、调整原合同条款的权利，而是旨在规范招投标活动，禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为。所以，并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定有不一致的情况，就属于“实质性内容不一致”。认定“实质性内容不一致”，可以从另行签订合同的时间、另行签订的合同是否对备案合同的主要权利义务作了重大变更、变更的目的是否属串通投标损害其他投标人的利益等方面进行综合审查判断。如果备案中标合同与另行签订的合同在工程价款的约定上不一致，关于工程范围、质量、工期的约定没有实质性区别的，应当认定另行签订的合同与备案中标合同“实
43、质性内容不一致”，并以备案中标合同的约定进行工程价款结算。如果备案中标合同与另行签订合同不仅在价款上约定不一致，且在工程范围、工程质量、工期等方面也发生了较大变更的，同时该变更与工程价款的变化基本对等，当事人实际履行的也是变更后的合同，则不属于司法解释所规定的“另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致”的情形，在这种情况下，应按另行签订的合同约定结算工程价款。如果另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加，对补充、增加工程的工程价款可参照备案中标合同关于价款的约定计算工程价款；难以参照备案中标合同约定计算工程价款的，按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。二是关于施工方方承
44、诺价款优优惠的处理。一一般来说，当当事人另行签签订的合同，无无论价款高于于或低于备案案中标合同的的价格，都有有悖招投标活活动公开、公公平、公正的的原则，损害害了其他竞标标人的正当权权益，故不应应作为结算工工程价款的依依据。对于在在竞标前竞标标人就承诺价价款优惠的，应应属于串标行行为，该承诺诺无效，对承承诺优惠的价价款应予以收收缴。但如果果是在备案中中标合同签订订的同时或签签订后承包人人承诺给予不不超过该工程程利润范围的的优惠，这种种情况下，我我们认为没有有影响其他竞竞标人的公平平竞争，可认认定承诺有效效。在对这个个问题的认识识上，最高法法院的意见是是该承诺无效效。理由是：1、让利承诺诺书本质上
45、是是“黑合同”，虽然形式式上看承包人人出具让利承承诺书的行为为是单方民事事行为，但发发包人对此予予以接收认可可，便形成了了合意，双方方意思表示一一致，符合合合同成立的要要件；2、招投标活活动的基本原原则决定了让让利承诺书无无效，招标标投标法第第15条规定：“招标投标活活动应当遵循循公开、公平平、公正和诚诚实信用原则则。”建筑法和和民法通则则也作了相相应的规定，让让利承诺书侵侵害了其他投投标主体平等等参与竞争的的权利；3、承诺让利利的原因很复复杂，有可能能侵害公共利利益，并给工工程质量带来来隐患；4、坚守中标标合同必须信信守原则是规规范建筑市场场，提高社会会诚信的需要要。三是招投标合同同履行过程
46、中中因工程设计计、工程量等等变更而发生生的经济签证证的价款确定定问题。经济济签证对变更更部分价款约约定明确的，应应按照经济签签证的约定结结算价款；约约定不明的，可可以参照合同同约定计算或或通过鉴定来来确定工程价价款。四是备案合同价价款与中标合合同价款不一一致时如何认认定工程价款款。当事人往往往出于一定定的利益目的的，在签订中中标合同后，又又签订一份与与中标合同价价款不一致的的合同，并通通过不规范的的手段，使该该合同得到了了备案，这样样就出现了备备案合同价款款与中标合同同价款不一致致的情况。我我们认为，如如该工程属必必须招投标的的工程，则应应以中标合同同的约定作为为工程价款的的结算依据。如如不属
47、必须招招投标的工程程，当事人能能举证证明哪哪一份合同是是双方的真实实意思表示或或实际履行的的合同，则以以该份合同约约定作为确定定工程价款的的依据。如当当事人不能证证明哪一份合合同是双方的的真实意思表表示或实际履履行的合同，为为了维护招投投标活动的严严肃性，则应应以中标合同同关于价款的的约定作为工工程价款结算算的依据。五是名为招投标标合同实为议议定合同的建建设工程价款款确定问题。实实践中，出现现这种合同主主要是因为建建筑行业主管管部门从其自自身管理出发发，对属于招招标投标法第第3条规定之外外的工程，要要求建设单位位进行招投标标，否则不予予发放施工许许可证。为应应付行业管理理，建设单位位往往进行形
48、形式上的招投投标，实际上上与特定的施施工单位私下下签订施工合合同。为逃避避或减少规费费，其送交的的备案合同一一般施工费用用定的较低，该该合同是为备备案而订立的的假合同，而而非是要实际际履行的合同同。对这类合合同一般不适适用司法解解释第211条的规定，而而应以双方实实际履行的施施工合同结算算工程价款，否否则会造成利利益失衡，对对承包人不公公平。当然，承承包人对备案案合同非实际际履行的事实实负有举证责责任，否则，应应以备案合同同的约定作为为确定工程价价款的依据。2、建筑材料差差价的调整建设工程施工合合同的履行一一般都需要一一个相对较长长的时间，在在合同履行过过程中往往会会遇到建筑材材料价格大幅幅上
49、涨的情况况，在此情况况下，如合同同约定的是固固定价或材料料包干价，则则应当考虑适适用情势变更更原则，赋予予承包人变更更合同、请求求相应增加工工程价款的权权利，以平衡衡当事人之间间的利益，体体现公平的民民事活动基本本原则。去年2月9日最最高法院审委委会通过、5月13日施行的合合同法（解释释二）第226条对情势势变更原则作作出规定：“合同成立以以后客观情况况发生了当事事人在订立合合同时无法预预见的、非不不可抗力造成成的不属于商商业风险的重重大变化，继继续履行合同同对于一方当当事人明显不不公或者不能能实现合同目目的，当事人人请求人民法法院变更或者者解除合同的的，人民法院院应当根据公公平原则，并并结合案件的的实际情况确确定是否变更更或者解除。”所谓情势变更原原则，是指合合同有效成立立后