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1、审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题(培训课件）建设工程合同案件，主要包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同这三类合同纠纷案件。建设工程监理合同属于委托合同范畴，一般不作为建设工程合同纠纷处理。我们通常所说的建设工程合同案件，主要指建设工程设计合同纠纷案件。今天我想主要分两个部分介绍。一、建设工程施工合同的基本问题（一）建设工程施工合同的概念和特征合同法第269条对建设工程合同下的定义是：“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”一直以来，建设工程合同是否属于承揽合同，理论界有不同认识。我个人认为，建设工程合同是随着现代大型建设工程出现而从承揽合同中独立出来的一种新类型合
2、同，属一种特殊的承揽合同（合同法就将其独立设立为一类有名合同，但在第287条中规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”）。它具有承揽合同的一些法律特征，如是诺成合同、双务合同、有偿合同，但又具有与一般承揽合同不同的特点。它主要有以下这些独特的法律特征：（1）承包人必须为法人,而且是经过批准的具有相应资质的法人。这是建设工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制,可以是公民个人,也可以是法人。建设工程合同的标的是建设工程,具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点,作为公民个人是不能够独立完成的,所以,公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资
3、质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许可的范围内承揽工程,成为建设工程合同的主体。对于建设工程合同的发包人，原则上要求是经批准可从事相应工程项目建设的法人或者其他组织，但随着资本市场发展，呈现出投资主体多元化的特点，近年来个人或合伙也可以作为工程的发包人。（2）建设工程合同的标的是特定的,仅限于完成建设工程工作的行为。我们通常所说的建设工程,主要是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等,其工作要求比较高,而且价值较大。对于一些结构简单,价值较小的工程项目,如居民建造自住的住宅,企
4、业建造的临时设施等,并不作为建设工程,不适用建设工程合同的有关规定。（3）国家管理的特殊性。建设工程合同的订立和履行,受到国家的严格管理和监督。在我国,规范和调整建设工程合同的法律法规,除了合同法、建筑法等法律外,还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主,对工程建设的各个环节都进行严格管制。对建设工程合同实行国家管制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产,具有不可移动性,长期存在和发挥效用,事关国计民生。此外,在政府作为工程建设者的政府工程,往往要纳入国家计划或地方政府计划,工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解
5、决的。建设工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终的竣工验收,都受到国家严格的管理和监督。（4）具有计划性和次序性。工程的建设受到国家整体建设规划等限制。一个建设工程的启动，需要办理一系列的行政审批手续，例如，首先项目要报建立项，要取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，具有很强的计划性。而且，工程建设往往需要一个较长的复杂过程，周期长、质量要求高、涉及面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序。例如，未经立项，没有计划任务书，就不能签订勘察设计合同；没有完成勘察设计工作，就不能签订建设施工合同。因此，建设工程合同也具有程序性的特点。（5）建设工程合同为要式合同。建设工程
6、合同必须采用书面形式是国家对建设工程进行监督管理的需要,也是建设工程合同履行的特点所决定的。建设工程合同应为要式合同,不采用书面形式的建设工程合同不能有效成立。但是,实践中存在未采用书面形式订立建设工程合同,但当事人已经开始履行,如何确定其效力呢？根据中华人民共和国合同法第三十六条的规定,法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方业已接受的,认为该合同成立。因此,对已开始履行的建设工程,如果双方当事人对已经履行的并无异议,一般由建设工程行政主管部门、工商行政主管部门或其他行政主管部门责令在一定期限内补签书面建设工程合同；如果当事人在一定期限内
7、不补签的,则责令其立即停工；如果双方当事人对已履行的有异议,则口头建设工程合同无效,应立即停止履行。事实上,建设工程不签订书面合同的情况比较少。（二）建设工程施工合同的内容及当事人的主要权利义务1、合同的内容。合同法第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。”我国于1991年参考FIDIC条款，即国际咨询工程师联合会颁布的标准合同文本，发布了建设工程施工合同示范文本，在全国范围内推广使用，对合同当事人确定合同义务有很大的作
8、用。1999年又对该示范文本修订后重新公布使用，这就是GF19990201建设工程施工合同。2、当事人的主要权利义务。施工合同中，建设单位为发包人一方，施工(包括装饰装修)单位为承包人一方。施工合同属于双务合同，自合同有效成立时起，双方当事人都享有合同权利，并互负合同义务，一方的义务也就是另一方的权利。先介绍发包人的主要义务。一般有以下四项义务：（1）做好施工前的准备工作。施工前的准备工作，是整个工程建设过程的重要组成部分，是保证工程按期开工和保证工程质量的一个重要环节。包括：依法取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证等；组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同约定的时间和份数交付给
9、承包方；接通施工现场水电和运输道路，依约定清除施工现场的障碍物；确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点，等等。发包人为按合同约定及时做好施工前准备工作的，承包人可以相应顺延竣工时间，同时要求赔偿损失。对发包人这项义务的审查，对尚未施工的工程和“半拉子”工程双方违约责任的认定，有十分重要的意义。如阳光城公司与淮南五建合资合作建房纠纷案件。（2）按照合同的约定和诚实信用原则在施工过程中给承包人提供必要的协助，否则，将承担相应的民事责任。包括：发包人应按合同约定的时间和要求，向承包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等。合同法第二百八十二条规定：“发包人未按照约定的时间和
10、要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”发包人对其所提供的材料和设备还负瑕疵担保责任。合同法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。（3）配合施工的进行，及时组织工程竣工验收。在施工过程中，发包人应当派驻工地代表，对工程的进度、质量进行必要的监督，及时组织对隐蔽工程隐蔽前的检查，办理中间工程的验收，负责签证，配合承包人的施工。合同法第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包
11、人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”建设工程竣工后，发包人应按合同约定，根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工现场验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。（4）及时接受竣工工程并按约定的方式和期限支付工程价款。这是发包人的一项主要义务。发包人未按合同约定的期限支付价款的，应当负逾期付款的违约责任，而且承包人依法对所建工程享有法定优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在
12、合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”关于优先受偿权的问题，在后面还将作为专门问题讲解。相应的承包人的主要义务也有四项，分别为：（1）做好施工前的准备工作，按期开工。开工前，承包人应当按照合同的约定做好各项准备工作，包括：施工场地的平整，施工界内的用水、用电、道路以及临时设施的施工；编制施工组织设计(或施工方案)，等等。承包人应当按照合同约定的开工时间开工，保证工程的进度。（2）接受发包人的必要监督。承包人应当按照合同的约定，及
13、时向发包人提供施工进度报告表、施工平面设计图等；在隐蔽工程隐蔽前及时通知发包人检查；在施工过程中按照约定向发包人提供月份作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告等。根据合同法第二百七十七条的规定，在不影响承包人正常作业的情况下，承包人有义务接受发包人对其施工作业进度和质量的检查。（3）完成施工任务。也就是按期完工并交付工程，这是承包人最主要的合同义务。承包人应当按照合同约定的期限完成工程建设，并按时将工程交付给发包人，包括有关竣工验收技术资料等。合同法第二百七十二条第三款规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”这一点与承揽合同不同。因可归责于承包人的原因导致工程延期的，承包人应当
14、承担违约责任；如果中途停工、延期而严重影响发包人预期使用目的的，发包人可以根据合同法九十四条第四项的规定，解除合同，并要求承包人赔偿损失。（4）对工程质量瑕疵负担保责任。合同法第二百八十一条、第二百八十二条，建筑法第五十五条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条，国务院建筑工程质量管理条例第四章等都对承包人的质量责任作了较为具体的规定，有些还是强制性规定。承包人应当对建设工程的施工质量负责；建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。具体地说，
15、质量瑕疵担保责任的主要内容有：工程应当符合合同约定和施工设计图纸的有关要求，当事人没有约定，应当符合国家颁发的有关质量标准，不符合约定或法定标准的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。由此造成工程逾期交付的，承包人应当承担违约责任。建设工程竣工后，承包人应在合同约定的期限和范围内，对工程发生的质量问题承担保修义务，并对造成的损失负损害赔偿责任。质量保修期限应当与工程的性质相适应，不得低于法定最低保修期限。根据建筑法第六十条第一款规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”根据国务院建设工程质量管理条例第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最
16、低保修期限为：(一)基础设施工程、是和主体结构工程，为该设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”“建设工程保修期，自竣工验收合格之日起计算。”二、建设工程施工合同纠纷的处理（一）建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定建设工程施工合同纠纷案件当事人可能会涉及到发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人、挂靠施工人、被挂靠单位等多个主体。在我们处理的案件中，较为常见又难以把握的有以下六种情况：1
17、、因转包、分包合同（包括违法分包合同）发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，根据合同的相对性原理，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，根据民诉法第56条第2款的规定，可以将发包人列为第三人；为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人。当然，在实际施工人与转包人或非法分包人签订的合同无效的情况下，合同的相对性弱化了，考虑到实际施工人也是建设工程施工合同的实际履行人，因此，实际施工人依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第2款的规定直接以发包人为被告主张权利的，应予准许
18、。2、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让（转包），承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人；与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。3、转包、分包（包括违法分包）工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，根据建筑法第55条和司法解释第25条的规定，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。4、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，根据民诉法第56条第2
19、款的规定，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，根据民诉法意见第43条的规定，追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，根据建筑法第27条和招标投标法第31条的规定，承包各方应作为共同被告。6、工程项目经理部一般系企业法人为完成特定工程建设项目而设立的临时机构，其财产与所属企业法人具有不可分割性，本身不具有独立财产，不属于民诉法第49条规定的合法成立、有一定的组织机构和财产、不具备法人资格的“其他组织”，故不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。（二）建
20、设工程施工合同效力的认定建设工程直接关系人民群众的生命和财产安全，因而国家出台了多部法律法规来规范建筑市场，其中许多规范属于强制性规范。但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依据，应当将强制性规范区分为管理性强制性规范和效力性强制性规范，只有违反了效力性强制性规范的合同才应认定为无效合同。合同法（解释二）第14条是关于导致合同无效的“强制性”规定的解释：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，但如何区分某个强制性规定是效力性强制性规范还是管理性强制性规范，专家、学者有不同的认识，有的认定标准过于宽泛，有的又过于严苛。这里我们只谈一谈最高法院法官的观点。最高法院法
21、官认为识别效力性强制性规定，可采取正反两个标准，在肯定性识别上，首先的判断标准该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定。比如合同法第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；。”等。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定。这类情况在建筑法上有很多规定，尤其是关于保证工程质量的。在否定性识别上，首先，从强制性规定的立法目的进行判断，若目的是为了实现管理的需要而设置，并非针
22、对行为内容本身，则不属于效力性强制性规定，比如城市房地产管理法第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定。其次，也可从强制性规定调整对象来判断，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制主体行为资格，如城市房地产管理法第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定。关于建设工程施工合同的效力，我们在审判实践中，主要审查以下四类。1、存在挂靠关系的合同挂靠经营是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，是我国建筑市场不规范操作的突出表现。挂靠主要是指无相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性规定，以各种形式借用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。大家都知道，建
23、筑法第26条规定禁止建筑施工企业超越资质等级或借用他人的资质承揽工程，禁止建筑施工企业出卖资质给他人承揽工程。因此，存在挂靠关系的施工人所签订的建筑工程施工合同，因违反上述禁止性规定，属无效合同。我们在审判实践中一般要从以下四个方面来认定存在挂靠关系：一是挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级；二是被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润；三是挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；四是挂靠者自筹资金，自行组织施工，属自主经营、自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，只收取管理费，不承
24、担技术、质量、经济责任。一般是同时符合上述情形的，才认定为挂靠经营。正确认定挂靠关系合同，要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。区分的标准，可参照建设部关于若干违法违规行为的判定第四条的规定，从三个方面进行审查判断，即：(1)该单位或个人的资产与建筑企业资产之间有无产权联系；(2)有无统一的财务管理，有无以“承包”等名义搞变相的独立核算；(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。需要指出的是，由于法律对何谓挂靠关系并未明确规定，审判实践
25、中其表现形式亦五花八门，要作出准确认定比较困难，同时鉴于司法解释确立了实际施工人的诉讼主体地位，且工程款的计算也是参照合同的约定，在工程质量合格的前提下，其处理结果与有效合同基本相同，是否对挂靠关系作出认定，往往对案件处理结果影响不大，因此，我们在案件审理中，在当事人不主张且证据材料不充分的情况下，可不予认定为挂靠关系。2、非法转包和违法分包的合同应该说，转包都是非法的，我们这里用非法转包主要是区别经发包人同意下的转包，也即合同转让。当然，招投标工程是不允许转让的。转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务全部转让给第三人建设。转包分为整体转包和肢解分包两种形式，无论是将承包的工
26、程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均是建筑法第28条明令禁止的非法转包行为。审判实践中正确认定非法转包行为，要注意区分非法转包与合同转让的区别。合同转让是指当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人，包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括转移三种类型。合同转让与非法转包之间的区别主要体现在以下两个方面：一是主体不同。合同转让后，主体已发生了变化，原合同的一方当事人退出合同关系，取而代之的是承受原合同权利义务的第三人。在转包的情况下，原合同的主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定的内容又与合同外的第三人签订新的合同；二是原合同的效力不一样。
27、在合同转让的情况下，原合同因新合同的成立和生效而归于终止。而在转包情况下，原合同不受转包合同的影响，当事人之间实际上形成了两个合同关系。另外，合同转让须经发包人同意，而转包通常情况下发包人不知情。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。对于分包，法律并不完全予以禁止。认定是否构成违法分包，可以参照建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定中“禁止工程转包和违法分包”部分的规定：凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，违反下列四项中的任何一项要求的，均属于违法分包：（1）
28、承包人可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成（主体结构工程不得分包）；（2）分包单位应当具备相应的资质条件（不得分包给无相应资质的单位）；（3）除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可（分包需经发包人同意）；（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包（不得在分包）。对于非法转包和违法分包，由于承包人自身不参与工程建设，完全是靠倒卖工程从中谋利，有的工程几经倒手，层层盘剥，约定由实际施工人取得的承包费已相当低，工程质量根本无法保证，严重影响我国建筑市场的健康发展，因此应一律认定合同无效。民法通则和司法解释都规定要对通过非法转包
29、或违法分包所获取的非法所得进行收缴。3、建筑劳务分包合同司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，应认定涉案建筑劳务分包合同有效。当然，如果建筑劳务分包人不具备履行合同义务所要求的劳务资质等级，也应认定该建筑劳务分包合同无效。建筑劳务也是一项专业技术性比较强的工作，涉及到人民群众的生命财产安全，关系国计民生，国家法律对建筑劳务分包与建设工程承包一样，从资质等级上作出了严格规定，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务
30、分包业务。我们在审判实践中审理涉及建筑劳务分包合同案件，认定合同效力的难点是如何正确鉴别涉案合同是建设工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同。对此，我们主要参照建设部建筑业劳务分包企业资质等级标准的有关规定，从下面两个方面进行分析判断：1、承包项目的范围。建筑业劳务分包企业资质等级标准将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等十三种，且均有相应资质等级要求。建筑劳务分包企业往往只具备其中一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务也只是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序。2、承包的内容。如果合同约定的是包工包料，则一般应当
31、认定为建设工程施工分包合同，因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬。当然如果当事人在合同中约定代购或在合同履行过程中实际代购少量施工材料，也不影响认定为建筑劳务分包合同。4、“三无”工程的施工合同通常所说的“三无”工程，是指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的三无工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已
32、取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。违反建设工程规划许可证的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。”对这一规定，审判实践中持有不同看法。有人认为，建设工程审批手续不应影响建设工程施工合同的效力。其理由主要有两点：一是对于“三无”工程，立法禁止的是对土地的使用，而非否定施工合同的效力；二是建设审批手续属于行政许可的范畴，其目的是通过行政许可环节的审批保证建设行为的合法性，未取得相关建设审批手续，则施工人不能进行施工，但这属于合同履行范畴，
33、即法律上的履行不能，并非当然影响合同效力，施工人在未取得建设审批手续的情况下进行施工，其行为构成非法建设，会受到行政制裁，但不能以此认定合同无效。我们认为此种观点值得商榷。建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求。对于没有办理建设规划等审批手续的建设工程施工合同，如该工程建设不符合规划设计要求，则因规划设计的公益性而损及公共利益，故该类合同应依据合同法第52条的规定被认定无效。而没有取得规划许可的建设工程施工合同并非当然
34、不符合规划设计要求，损害公共利益。对于不违反规划设计要求的建设工程，法律规定可以补办建设审批手续，此类合同就不应被认定无效。暂行意见正是基于这样的考虑，对“三无”工程的效力作出了上述的补正性规定。审判实践中，正确理解和适用暂行意见的上述规定，应当注意以下二点：1、发包人在案件一审审理终结前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，应当认定合同无效。2、建设工程用地已经有关政府或行政机关批准，只是因其他原因尚未办理用地手续，且发包人在案件一审审理终结前已取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，应当认定合同有效。（三）建设工程价款的确定1、招投标工程价款的确定一是“阴阳合同”或“黑白合
35、同”的价款确定问题。所谓“阴阳合同”或“黑白合同”，是指发包人与承包人之间就同一建设工程签订了两份以上不同版本的合同，其中有一份是经过备案的中标合同，另一份或几份在内容上与中标合同不一致。司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”在审判实践中存在的问题主要是如何理解和把握另行订立的合同与备案的中标合同构成“实质性内容不一致”。上述司法解释的规定，是依据招标投标法第46条的规定作出的，该条的立法目的并不在于限制当事人在合同履行过程中根据实际情况协商一致补充、调整原合同条款的权利，而是
36、旨在规范招投标活动，禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为。所以，并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定有不一致的情况，就属于“实质性内容不一致”。认定“实质性内容不一致”，可以从另行签订合同的时间、另行签订的合同是否对备案合同的主要权利义务作了重大变更、变更的目的是否属串通投标损害其他投标人的利益等方面进行综合审查判断。如果备案中标合同与另行签订的合同在工程价款的约定上不一致，关于工程范围、质量、工期的约定没有实质性区别的，应当认定另行签订的合同与备案中标合同“实质性内容不一致”，并以备案中标合同的约定进行工程价款结算。如果备案
37、中标合同与另行签订合同不仅在价款上约定不一致，且在工程范围、工程质量、工期等方面也发生了较大变更的，同时该变更与工程价款的变化基本对等，当事人实际履行的也是变更后的合同，则不属于司法解释所规定的“另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致”的情形，在这种情况下，应按另行签订的合同约定结算工程价款。如果另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加，对补充、增加工程的工程价款可参照备案中标合同关于价款的约定计算工程价款；难以参照备案中标合同约定计算工程价款的，按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。二是关于施工方承诺价款优惠的处理。一般来说，当事人另行签订的合同，无论价款高于或低于
38、备案中标合同的价格，都有悖招投标活动公开、公平、公正的原则，损害了其他竞标人的正当权益，故不应作为结算工程价款的依据。对于在竞标前竞标人就承诺价款优惠的，应属于串标行为，该承诺无效，对承诺优惠的价款应予以收缴。但如果是在备案中标合同签订的同时或签订后承包人承诺给予不超过该工程利润范围的优惠，这种情况下，我们认为没有影响其他竞标人的公平竞争，可认定承诺有效。在对这个问题的认识上，最高法院的意见是该承诺无效。理由是：1、让利承诺书本质上是“黑合同”，虽然形式上看承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接收认可，便形成了合意，双方意思表示一致，符合合同成立的要件；2、招投标活动的基
39、本原则决定了让利承诺书无效，招标投标法第15条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。”建筑法和民法通则也作了相应的规定，让利承诺书侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利；3、承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患；4、坚守中标合同必须信守原则是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。三是招投标合同履行过程中因工程设计、工程量等变更而发生的经济签证的价款确定问题。经济签证对变更部分价款约定明确的，应按照经济签证的约定结算价款；约定不明的，可以参照合同约定计算或通过鉴定来确定工程价款。四是备案合同价款与中标合同价款不一致时如何认定工程价款。当事人往往出于一定的
40、利益目的，在签订中标合同后，又签订一份与中标合同价款不一致的合同，并通过不规范的手段，使该合同得到了备案，这样就出现了备案合同价款与中标合同价款不一致的情况。我们认为，如该工程属必须招投标的工程，则应以中标合同的约定作为工程价款的结算依据。如不属必须招投标的工程，当事人能举证证明哪一份合同是双方的真实意思表示或实际履行的合同，则以该份合同约定作为确定工程价款的依据。如当事人不能证明哪一份合同是双方的真实意思表示或实际履行的合同，为了维护招投标活动的严肃性，则应以中标合同关于价款的约定作为工程价款结算的依据。五是名为招投标合同实为议定合同的建设工程价款确定问题。实践中，出现这种合同主要是因为建筑
41、行业主管部门从其自身管理出发，对属于招标投标法第3条规定之外的工程，要求建设单位进行招投标，否则不予发放施工许可证。为应付行业管理，建设单位往往进行形式上的招投标，实际上与特定的施工单位私下签订施工合同。为逃避或减少规费，其送交的备案合同一般施工费用定的较低，该合同是为备案而订立的假合同，而非是要实际履行的合同。对这类合同一般不适用司法解释第21条的规定，而应以双方实际履行的施工合同结算工程价款，否则会造成利益失衡，对承包人不公平。当然，承包人对备案合同非实际履行的事实负有举证责任，否则，应以备案合同的约定作为确定工程价款的依据。2、建筑材料差价的调整建设工程施工合同的履行一般都需要一个相对较
42、长的时间，在合同履行过程中往往会遇到建筑材料价格大幅上涨的情况，在此情况下，如合同约定的是固定价或材料包干价，则应当考虑适用情势变更原则，赋予承包人变更合同、请求相应增加工程价款的权利，以平衡当事人之间的利益，体现公平的民事活动基本原则。去年2月9日最高法院审委会通过、5月13日施行的合同法（解释二）第26条对情势变更原则作出规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”所
43、谓情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。这里的“情势”是指一切与合同有关的客观情况。在德国法上主要有以下几种情况：1、货币贬值；2、法律变动与行政行为；3、灾难（在我国不属于情势变更，而应直接适用合同法的117条不可抗力条款加以解决）；4、其他经济因素的变化。上述4种情况中，与我们今天所讲的主题有关的是第2、4两种。例：合肥正业广告有限责任公司与合肥市市政工程管理处合作建桥合同纠纷案、天津城建集团有限公司与安徽省怀远荆涂淮河大桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷案。大家
44、注意，情势变更原则的适用有以下几项条件：1、应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生了变化；2、该变化必须为当事人所不能预见。如当事人在订立合同时能够预见到，则表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，就不能适用情势变更原则；3、情势变更不可归责于双方当事人，是不可抗力以外的其它原因引起的（注意：如果是一方当事人迟延履行合同，发生了情势变更，不适用该原则）；4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前，这是一个重要的时间要件；5、如继续履行原来的合同，会对一方当事人显失公平。情势变更原则对当事人的效力主要是变更合同或解除合同。根据最高法院的意见，在这两者中要按照合同
45、严守的原则，优先考虑在最大限度范围内维持原有的合同关系，不轻易解除合同。对于情势变更原则，暂行意见第27条作出过明确规定。该条规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”在审判实践中把握此条规定，需要注意以下三点：1、当事人在合同中明确约定对建材差价在工程结算时予以调整的，一律按合同约定进行调整；明确约定不予调整的，则一般不予调整，除非不予调整将导致合同显失公平。2、因承包人过错导致工期延误，对工期延误期间的建材差价
46、部分工程款由承包人承担；因发包人过错导致工期延误，对工期延误期间的建材差价部分工程款，由发包人承担。3、当事人在合同中对建材差价部分如何承担未予约定或约定不明的，可参照施工地的建设行政主管部门或行业协会关于处理建材差价问题的具体意见来处理。3、发包人对承包人提交的决算报告逾期不予答复的处理司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”此条规定体现了意思自治原则，其主旨是为了敦促发包人在工程竣工后及时进行工程决算，防止其拖延决算，拖欠工程款。审判实践中适用该规定特别要
47、注意其前提条件，即当事人双方必须在合同中明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件或按结算文件载明的价款结算工程价款。如当事人在合同中只约定发包方应在承包方提交结算文件后一定期限内予以答复，并未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件或按结算文件的价款结算工程价款，则不应适用上述规定。有的案件当事人提出应适用建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条第1款第2项“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定处理。由于现实中承包人提交的决算价，一般都远远高于发包人核算的结算价，如果轻易地否定发包人的审核权，那么对发包人是极不公平的，换言之，只有
48、在当事人对审核权的放弃有明确约定且条件成就的情况下，才能否定其审核权。因此，应严格执行司法解释的规定来处理案件，不能适用建设部上述规定。至于承包方因发包方逾期不答复而造成的损失，其可以要求发包方承担逾期付款利息或违约金。4、合同无效但经竣工验收合格工程价款的确定解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”审判实践中，有的承包人并不要求参照合同约定支付工程价款，而是要求进行工程造价鉴定，其原因主要是合同关于工程价款的约定一般低于市场价，如果按照市场价（或定额价）进行工程造价鉴定，往往要高于合同约定的价款。我们认为在此情况下也
49、要参照双方的合同约定来结算工程价款。理由主要是：1、合同虽无效，但当事人双方对工程价款的约定是双方的真实意思表示，如不按照约定来结算工程价款，不符合诚实信用的民法基本原则；2、如不按照合同约定结算工程价款，承包方就会依据无效合同取得合同之外的不正当利益，从而容易导致承包方恶意主张合同无效；3、如不按照合同约定结算工程价款，势必要进行造价鉴定，增加诉讼成本，有违诉讼经济的原则。司法解释起草者对此问题的说明，也是非常明确的，即在合同无效的情况下，只要工程经验收合格的，不管承包人是否要求参照合同约定支付价款，都应当按照当事人合同的约定来结算工程价款。笔者认为，在审判实践中适用司法解释第2条规定来确定工程价款，还要注意三点：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分经验收合格或经修复合格的，都应参照合