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1、审理建立工程施工合同纠纷案件假设干问题(培训课件建立工程合同案件主要包括建立工程勘察合同、建立工程设计合同、建立工程施工合同这三类合同纠纷案件。建立工程监理合同属于委托合同范畴一般不作为建立工程合同纠纷处理。我们通常所说的建立工程合同案件主要指建立工程设计合同纠纷案件。今天我想主要分两个部分介绍。一、建立工程施工合同的根本问题一建立工程施工合同的概念和特征?合同法?第269条对建立工程合同下的定义是：“承包人进展工程建立发包人支付价款的合同。一直以来建立工程合同是否属于承揽合同理界有不同认识。我个人认为建立工程合同是随着现代大型建立工程出现而从承揽合同中出来的一种新类型合同属一种特殊的承揽合同
2、?合同法?就将其设立为一类有名合同但在第287条中规定“本章没有规定的适用承揽合同的有关规定。它具有承揽合同的一些法律特征如是诺成合同、双务合同、有偿合同但又具有与一般承揽合同不同的特点。它主要有以下这些独特的法律特征：1承包人必须为法人,而且是经过批准的具有相应资质的法人。这是建立工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制,可以是公民个人,也可以是法人。建立工程合同的标的是建立工程,具有大、周长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点,作为公民个人是不可以完成的,所以,公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工等企业法人才可以在其资质等级
3、容许的范围内承揽工程,成为建立工程合同的主体。对于建立工程合同的发包人原那么上要求是经批准可从事相应工程工程建立的法人或者其他组织但随着资本开展呈现出主体多元化的特点近年来个人或合伙也可以作为工程的发包人。2建立工程合同的标的是特定的,仅限于完成建立工程工作的行为。我们通常所说的建立工程,主要是指土木工程、建筑工程、线路道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等,其工作要求比较高,而且价值较大。对于一些构造简单,价值较小的工程工程,如居民建造自住的住宅,企业建造的临时设施等,并不作为建立工程,不适用建立工程合同的有关规定。3理的特
4、殊性。建立工程合同的订立和履行,受到的严格理和监视。在我国,和调整建立工程合同的法律法规,除了?合同法?、?建筑法?等法律外,还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主,对工程建立的各个环节都进展严格制。对建立工程合同实行制的理由在于建立工程合同的标的物为不动产,具有不可挪动性,长存在和发挥效用,事关国计民生。此外,在作为工程建立者的工程,往往要纳入方案或地方方案,工程的立项、发包、承包、建立及验收都绝非仅由合同法等私法可以完全解决的。建立工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终的开工验收,都受到严格的理和监视。4具有方案性和次序性。工程的建
5、立受到整体建立规划等限制。一个建立工程的启动需要一系列的行政审批手续例如首先工程要报建立项要获得建立用地规划容许证、建立工程规划容许证、建立工程施工容许证等具有很强的方案性。而且工程建立往往需要一个较长的复杂过程周长、质量要求高、涉及面广各阶段的工作之间有一定的严程序。例如未经立项没有方案任务书就不能签订勘察设计合同；没有完成勘察设计工作就不能签订建立施工合同。因此建立工程合同也具有程序性的特点。5建立工程合同为要式合同。建立工程合同必须采用书面形式是对建立工程进展监视理的需要,也是建立工程合同履行的特点所的。建立工程合同应为要式合同,不采用书面形式的建立工程合同不能有效成立。但是,理中存在未
6、采用书面形式订立建立工程合同,但当事人已经开始履行,如何确定其效力呢？根据?合同法?第三十六条的规定,法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方业已承受的,认为该合同成立。因此,对已开始履行的建立工程,假设双方当事人对已经履行的并无异议,一般由建立工程行政主部门、工商行政主部门或其他行政主部门责在一定限内补签书面建立工程合同；假设当事人在一定限内不补签的,那么责其立即停工；假设双方当事人对已履行的有异议,那么口头建立工程合同无效,应立即停顿履行。上,建立工程不签订书面合同的情况比较少。二建立工程施工合同的内容及当事人的主要权利义务1、合同的内
7、容。?合同法?第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建立工、中间交工工程的开工和开工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、开工验收、质量保修范围和质量保证、双方互相协作等条款。我国于1991年参考FIDIC条款即国际咨询工程师结合会公布的合同文本发布了?建立工程施工合同示范文本?在全国范围内推广使用对合同当事人确定合同义务有很大的作用。1999年又对该示范文本修订后重新公布使用这就是GF19990201?建立工程施工合同?。2、当事人的主要权利义务。施工合同中建立为发包人一方施工(包括装饰装修)为承包人一方。施工合同属于双务合同自合同有效成立时
8、起双方当事人都享有合同权利并互负合同义务一方的义务也就是另一方的权利。先介绍发包人的主要义务。一般有以下四项义务：1做好施工前的准备工作。施工前的准备工作是整个工程建立过程的重要组成部分是保证工程按开工和保证工程质量的一个重要环节。包括：依法获得土地使用权证、规划容许证、施工容许证等；组织有关对施工图等技术资料进展审定按照合同约定的时间和份数交付给承包方；接通施工现场水电和运输道路依约定去除施工现场的障碍物；确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点等等。发包人为按合同约定及时做好施工前准备工作的承包人可以相应顺延开工时间同时要求赔偿损失。对发包人这项义务的审查对尚未施工的
9、工程和“半拉子工程双方违约责任的认定有非常重要的意义。如光城与淮南五建合资合作建房纠纷案件。2按照合同的约定和老实信誉原那么在施工过程中给承包人提供必要的协助否那么将承担相应的民事责任。包括：发包人应按合同约定的时间和要求向承包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等。?合同法?第二百八十二条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的承包人可以顺延工程日并有权要求赔偿停工、窝工等损失。发包人对其所提供的材料和设备还负瑕疵担保责任。?合同法?第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的发包人应当采取措施弥补或者减少损失赔偿承包人因此造成的停工、
10、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。3配合施工的进展及时组织工程开工验收。在施工过程包人应当派驻工地代表对工程的进度、质量进展必要的监视及时组织对隐蔽工程隐蔽前的检查中间工程的验收负责签证配合承包人的施工。?合同法?第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽前承包人应当发包人检查。发包人没有及时检查的承包人可以顺延工程日并有权要求赔偿停工、窝工等损失。建立工程开工后发包人应按合同约定根据施工图纸及说明书、颁发的施工现场验收和质量及时进展验收。验收合格的发包人应当按照约定支付价款并接收该建立工程。建立工程开工经历收合格前方可交付使用；未经历收或者验收不合格的不得交付使用。4及时承
11、受开工工程并按约定的方式和限支付工程价款。这是发包人的一项主要义务。发包人未按合同约定的限支付价款的应当负逾付款的违约责任而且承包人依法对所建工程享有法定优先受偿权。?合同法?第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的承包人可以催揭露包人在合理限内支付价款。发包人逾不支付的除按照建立工程的性质不宜折价、拍卖的以外承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民将该工程依法拍卖。建立工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先受偿权的问题在后面还将作为专门问题讲解。相应的承包人的主要义务也有四项分别为：1做好施工前的准备工作按开工。开工前承包人应当按照合同的约定做好各项准备工作包括：
12、施工场地的平整施工界内的用水、用电、道路以及临时设施的施工；编制施工组织设计(或施工方案)等等。承包人应当按照合同约定的开工时间开工保证工程的进度。2承受发包人的必要监视。承包人应当按照合同的约定及时向发包人提供施工进度表、施工平面设计图等；在隐蔽工程隐蔽前及时发包人检查；在施工过程中按照约定向发包人提供月份作业方案、月份施工统计报表、工程事故等。根据?合同法?第二百七十七条的规定在不影响承包人正常作业的情况下承包人有义务承受发包人对其施工作业进度和质量的检查。3完成施工任务。也就是按完工并交付工程这是承包人最主要的合同义务。承包人应当按照合同约定的限完成工程建立并按时将工程交付给发包人包括有
13、关开工验收技术资料等。?合同法?第二百七十二条第三款规定：“建立工程主体构造的施工必须由承包人自行完成。这一点与承揽合同不同。因可归责于承包人的原因导致工程延的承包人应当承担违约责任；假设中途停工、延而严重影响发包人预使用目的的发包人可以根据?合同法?九十四条第四项的规定解除合同并要求承包人赔偿损失。4对工程质量瑕疵负担保责任。?合同法?第二百八十一条、第二百八十二条?建筑法?第五十五条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条?建筑工程质量理?第四章等都对承包人的质量责任作了较为详细的规定有些还是强迫性规定。承包人应当对建立工程的施工质量负责；建立工程实行总承包的总承包应当对
14、全部建立工程质量负责分包应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包负责总承包与分包对分包工程的质量承担连带责任。详细地说质量瑕疵担保责任的主要内容有：工程应当符合合同约定和施工设计图纸的有关要求当事人没有约定应当符合颁发的有关质量不符合约定或法定的发包人有权要求承包人在合理限内无偿修理或者返工、改建。由此造成工程逾交付的承包人应当承担违约责任。建立工程开工后承包人应在合同约定的限和范围内对工程发生的质量问题承担保修义务并对造成的损失负损害赔偿责任。质量保修限应当与工程的性质相适应不得低于法定最低保修限。根据?建筑法?第六十条第一款规定“建筑物在合理使用寿命内必须确保地基根底工程和主体构造
15、的质量。根据?建立工程质量理?第四十条规定“在正常使用条件下建立工程的最低保修限为：(一)根底设施工程、是和主体构造工程为该设计规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；(三)供热与供冷系统为2个采暖、供冷；(四)电气线、给排水道、设备安装和装修工程为2年。“其他工程的保修限由发包方与承包方约定。“建立工程保修自开工验收合格之日起计算。二、建立工程施工合同纠纷的处理一建立工程施工合同纠纷诉讼主体确实定建立工程施工合同纠纷案件当事人可能会涉及到发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人、挂靠施工人、被挂靠等多个主体。在我们处理的案件中较为常见
16、又难以把握的有以下六种情况：1、因转包、分包合同包括分包合同发生纠纷实际施工人只起诉承包人索要工程款的根据合同的相对性原理应予准许原那么上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的根据?民诉法?第56条第2款的规定可以将发包人列为第三人；为了查明案件需要也可以追加发包人为第三人。当然在实际施工人与转包人或分包人签订的合同无效的情况下合同的相对性弱化了考虑到实际施工人也是建立工程施工合同的实际履行人因此实际施工人根据?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第26条第2款的规定直接以发包人为被告主张权利的应予准许。2、承包人经发包人
17、同意将工程转包的属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让转包承包人即退出承包合同关系受让人实际施工人获得原合同当事人的法律地位其起诉索要工程款应当直接起诉发包人；与此相对应发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。3、转包、分包包括分包工程因工程质量引起的纠纷如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的根据?建筑法?第55条和?解释?第25条的规定可依当事人的申请将实际施工人或者承包人追加为共同被告。4、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠名义签订建立工程施工合同挂靠施工人或者被挂靠起诉发包人的根据?民诉法?第56条第2款的规定发包人可申请追加被挂靠或者挂靠施工人为第三人。发包人
18、起诉挂靠施工人或者被挂靠的根据?民诉法?第43条的规定追加被挂靠或挂靠施工人为共同被告。5、多个承包人结合共同承包的因其均为承包合同的一方当事人发包人提起诉讼的根据?建筑法?第27条和?法?第31条的规定承包各方应作为共同被告。6、工程工程经理部一般系企业法人为完成特定工程建立工程而设立的临时机构其财产与所属企业法人具有不可分割性本身不具有财产不属于?民诉法?第49条规定的合法成立、有一定的组织机构和财产、不具备法人资格的“其他组织故不是适格的诉讼主体应以设立该工程经理部的法人为诉讼主体。二建立工程施工合同效力的认定建立工程直接关系人民的生命和财产平安因此出台了多部法律法规来建筑其中许多属于强
19、迫性。但并非所有的强迫性都是认定合同效力的根据应当将强迫性区分为理性强迫性和效力性强迫性只有违犯了效力性强迫性的合同才应认定为无效合同。?合同法解释二?4条是导致合同无效的“强迫性规定的解释：“合同法第五十二条第五项规定的强迫性规定是指效力性强迫性规定但如何区分某个强迫性规定是效力性强迫性还是理性强迫性专家、学者有不同的认识有的认定过于广泛有的又过于严苛。这里我们只谈一谈法官的观点。法官认为识别效力性强迫性规定可采取正反两个在肯定性识别上首先的判断该强迫性规定是否明确规定了违犯的后果是合同无效假设规定了违犯的后果是导致合同无效那么该规定属于效力性强迫性规定。比方?合同法?第52条规定“有以下情
20、形之一的合同无效：一一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害利益；。等。其次法律、行政法规虽然没有规定违犯将导致合同无效但违犯该规定如使该合同继续有效将损害利益和社会公共利益也应认定该规定为效力性强迫性规定。这类情况在?建筑法?上有很多规定尤其是保证工程质量的。在否认性识别上首先从强迫性规定的立法目的进展判断假设目的是为了实现理的需要而设置并非针对行为内容本身那么不属于效力性强迫性规定比方?城房地产理法?第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定。其次也可从强迫性规定调整对象来判断效力性强迫性规定针对的都是行为内容而理性强迫性很多时候单纯限制主体行为资格如?城房地产理法?第58条有关房地产中介需获得营
21、业执照的规定。建立工程施工合同的效力我们在审讯理中主要审查以下四类。1、存在挂靠关系的合同挂靠经营是当前建筑比较普遍的一种经营方式是我国建筑不操作的突出表现。挂靠主要是指无相应资质的或个人为了躲避法律制止性规定以各种形式借用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义从事工程建立的行为。大家都知道?建筑法?第26条规定制止建筑施工企业超越资质等级或借用别人的资质承揽工程制止建筑施工企业出卖资质给别人承揽工程。因此存在挂靠关系的施工人所签订的建筑工程施工合同因违犯上述制止性规定属无效合同。我们在审讯理中一般要从以下四个方面来认定存在挂靠关系：一是挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建立工程要求相适应
22、的资质等级；二是被挂靠者是为了收取一定数额的理费挂靠者是为了参与建筑利润分配谋求高额利润；三是挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者工程经理部等形式对外开展活动；四是挂靠者自筹资金自行组织施工属自主经营、自负盈亏被挂靠者不参与工程施工、理只收取理费不承担技术、质量、经济责任。一般是同时符合上述情形的才认定为挂靠经营。正确认定挂靠关系合同要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的承包关系。区分的可参照建立部?假设干违规行为的断定?第四条的规定从三个方面进展审查判断即：(1)该或个人的资产与建筑企业资产之间有无产权联络；(2)有无统一的财务理有无以“承包等名义搞变相的核算；(3)有无严格、的人事任
23、免和调动、聘用手续。如两者之间有产权联络、有统一的财务理、有严格而的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为承包关系而不认定为挂靠关系。反之那么为挂靠关系。需要指出的是由于法律对何谓挂靠关系并未明确规定审讯理中其表现形式亦五花八门要作出准确认定比较困难同时鉴于?解释?确立了实际施工人的诉讼主体地位且工程款的计算也是参照合同的约定在工程质量合格的前提下其处理结果与有效合同根本一样是否对挂靠关系作出认定往往对案件处理结果影响不大因此我们在案件审理中在当事人不主张且证据材料不充分的情况下可不予认定为挂靠关系。2、转包和分包的合同应该说转包都是的我们这里用转包主要是区别经发包人同意下的转包也即合同转让。当
24、然招工程是不允许转让的。转包是指承包人在承包建立工程后又将其承包的工程建立任务全部转让给第三人建立。转包分为整体转包和肢解分包两种形式无是将承包的工程全部转包给别人还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给别人均是?建筑法?第28条明制止的转包行为。审讯理中正确认定转包行为要注意区分转包与合同转让的区别。合同转让是指当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括转移三种类型。合同转让与转包之间的区别主要表达在以下两个方面：一是主体不同。合同转让后主体已发生了变化原合同的一方当事人退出合同关系取而代之的是承受原合同权利义务的第三人。在转包的情
25、况下原合同的主体并未发生变化只是一方当事人就合同约定的内容又与合同外的第三人签订新的合同；二是原合同的效力不一样。在合同转让的情况下原合同因新合同的成立和生效而归于终止。而在转包情况下原合同不受转包合同的影响当事人之间实际上形成了两个合同关系。另外合同转让须经发包人同意而转包通常情况下发包人不知情。分包是指已经与发包人签订建立工程施工合同的总承包人将其承包的工程建立任务的一部分交给第三人完成。对于分包法律并不完全予以制止。认定是否构成分包可以参照建立部?进一步加强工程理的规定?中“制止工程转包和分包部分的规定：凡承包在承接工程后对该工程不派出工程理班子不进展质量、平安、进度等理不按照合同约定履
26、行承包义务违犯以下四项中的任何一项要求的均属于分包：1承包人可以将承包工程中的部分工程进展分包但实行施工总承包的建筑工程主体构造的施工必须由总承包自行完成主体构造工程不得分包；2分包应当具备相应的资质条件不得分包给无相应资质的；3除总承包合同约定的分包外其他分包须经建立认可分包需经发包人同意；4制止分包将其承包的工程再分包不得在分包。对于转包和分包由于承包人自身不参与工程建立完全是靠倒卖工程从中谋利有的工程几经倒手层层盘剥约定由实际施工人获得的承包费已相当低工程质量根本无法保证严重影响我国建筑的安康开展因此应一律认定合同无效。?民法通那么?和?解释?都规定要对通过转包或分包所获取的所得进展收缴
27、。3、建筑劳务分包合同?解释?第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人以转包建立工程违犯法律规定为由恳求确认无效的不予支持。据此承包人没有承揽建立工程的资质但具有劳务分包资质的应认定涉案建筑劳务分包合同有效。当然假设建筑劳务分包人不具备履行合同义务所要求的劳务资质等级也应认定该建筑劳务分包合同无效。建筑劳务也是一项专业技术性比较强的工作涉及到人民的生命财产平安关系国计民生法律对建筑劳务分包与建立工程承包一样从资质等级上作出了严格规定对不具备相应资质等级的企业和个人不允许从事建筑劳务分包业务。我们在审讯理中审理涉及建筑劳务分包合同案件认定合同效力的难点
28、是如何正确鉴别涉案合同是建立工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同。对此我们主要参照建立部?建筑业劳务分包企业资质等级?的有关规定从下面两个方面进展分析判断：1、承包工程的范围。?建筑业劳务分包企业资质等级?将劳务分包的工程分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等十三种且均有相应资质等级要求。建筑劳务分包企业往往只具备其中一种或几种工程的施工资质承包的施工任务也只是整个工程的一道或几道工序而不是工程的整套工序。2、承包的内容。假设合同约定的是包工包料那么一般应当认定为建立工程施工分包合同因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬。当然
29、假设当事人在合同中约定代购或在合同履行过程中实际代购少量施工材料也不影响认定为建筑劳务分包合同。4、“三无工程的施工合同通常所说的“三无工程是指未获得土地使用权证、未获得建筑工程规划容许证、未报建手续的工程。对这样的工程假设发包人和承包人签订了施工合同其效力如何？?审理建立工程合同纠纷的暂行?规定：“发包人与承包人签订无获得土地使用权证、无获得建筑工程规划容许证、无报建手续的三无工程建立施工合同应确认无效；但在审理间已补办手续的应确认合同有效。发包人经审查被批准用地并已获得建立用地规划容许证只是用地手续尚未而未能获得土地使用权证的不宜因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建立施工合同
30、无效。违犯?建立工程规划容许证?的规定超规模建立所签订的建立工程合同经批准可补办手续且无违犯其他法律规定的应确认合同有效。对这一规定审讯理中持有不同看法。有人认为建立工程审批手续不应影响建立工程施工合同的效力。其理由主要有两点：一是对于“三无工程立法制止的是对土地的使用而非否认施工合同的效力；二是建立审批手续属于行政容许的范畴其目的是通过行政容许环节的审批保证建立行为的合法性未获得相关建立审批手续那么施工人不能进展施工但这属于合同履行范畴即法律上的履行不能并非当然影响合同效力施工人在未获得建立审批手续的情况下进展施工其行为构成建立会受到行政制裁但不能以此认定合同无效。我们认为此种观点值得商榷。
31、建立工程的特殊性了建立工程施工合同效力必然受建立审批手续的影响。建立工程具有不可移转、大、对周围环境影响大、涉民生命财产平安等特点这些特点也了对建立工程从建立审批手续上必须作出严格规定和要求。对于没有建立规划等审批手续的建立工程施工合同如该工程建立不符合规划设计要求那么因规划设计的公益性而损及公共利益故该类合同应根据?合同法?第52条的规定被认定无效。而没有获得规划容许的建立工程施工合同并非当然不符合规划设计要求损害公共利益。对于不违犯规划设计要求的建立工程法律规定可以补办建立审批手续此类合同就不应被认定无效。?暂行?正是这样的考虑对“三无工程的效力作出了上述的补正性规定。审讯理中正确理解和适
32、用?暂行?的上述规定应当注意以下二点：1、发包人在案件一审审理终结前未获得建立用地规划容许证、建立工程规划容许证的应当认定合同无效。2、建立工程用地已经有关或行政批准只是因其他原因尚未用地手续且发包人在案件一审审理终结前已获得建立用地规划容许证和建立工程规划容许证的应当认定合同有效。三建立工程价款确实定1、招工程价款确实定一是“阴合同或“黑白合同的价款确定问题。所谓“阴合同或“黑白合同是指发包人与承包人之间就同一建立工程签订了两份以上不同版本的合同其中有一份是经过备案的中标合同另一份或几份在内容上与中标合同不一致。?解释?第21条规定：“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案
33、的中标合同本质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在审讯理中存在的问题主要是如何理解和把握另行订立的合同与备案的中标合同构成“本质性内容不一致。上述解释的规定是根据?法?第46条的规定作出的该条的立法目的并不在于限制当事人在合同履行过程中根据实际情况协商一致补充、调整原合同条款的权利而是旨在招活动制止招当事人串通、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为。所以并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同工程价款、工程质量和工的约定有不一致的情况就属于“本质性内容不一致。认定“本质性内容不一致可以从另行签订合同的时间、另行签订的合同是否对备案合同的主要权利义务作了重大变更、变更
34、的目的是否属串通损害其别人的利益等方面进展综合审查判断。假设备案中标合同与另行签订的合同在工程价款的约定上不一致工程范围、质量、工的约定没有本质性区别的应当认定另行签订的合同与备案中标合同“本质性内容不一致并以备案中标合同的约定进展工程价款结算。假设备案中标合同与另行签订合同不仅在价款上约定不一致且在工程范围、工程质量、工等方面也发生了较大变更的同时该变更与工程价款的变化根本对等当事人实际履行的也是变更后的合同那么不属于?解释?所规定的“另行签订的合同与备案中标合同本质性内容不一致的情形在这种情况下应按另行签订的合同约定结算工程价款。假设另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加对补充
35、、增加工程的工程价款可参照备案中标合同价款的约定计算工程价款；难以参照备案中标合同约定计算工程价款的按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。二是施工方承诺价款优惠的处理。一般来说当事人另行签订的合同无价款高于或低于备案中标合同的价格都有悖招活动公开、公平、公正的原那么损害了其他竞标人的正当权益故不应作为结算工程价款的根据。对于在竞标前竞标人就承诺价款优惠的应属于串标行为该承诺无效对承诺优惠的价款应予以收缴。但假设是在备案中标合同签订的同时或签订后承包人承诺给予不超过该工程利润范围的优惠这种情况下我们认为没有影响其他竞标人的公平竞争可认定承诺有效。在对这个问题的认识上的是该承诺无效。理由
36、是：1、让利承诺书本质上是“黑合同虽然形式上看承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为但发包人对此予以接收认可便形成了合意双方意思表示一致符合合同成立的要件；2、招活动的根本原那么了让利承诺书无效?法?5条规定：“活动应当遵循公开、公平、公正和老实信誉原那么。?建筑法?和?民法通那么?也作了相应的规定让利承诺书损害了其他主体平等参与竞争的权利；3、承诺让利的原因很复杂有可能损害公共利益并给工程质量带来隐患；4、坚守中标合同必须信守原那么是建筑进步社会诚信的需要。三是招合同履行过程中因工程设计、工程量等变更而发生的经济签证的价款确定问题。经济签证对变更部分价款约定明确的应按照经济签证的约定结算价
37、款；约定不明的可以参照合同约定计算或通过鉴定来确定工程价款。四是备案合同价款与中标合同价款不一致时如何认定工程价款。当事人往往出于一定的利益目的在签订中标合同后又签订一份与中标合同价款不一致的合同并通过不的手段使该合同得到了备案这样就出现了备案合同价款与中标合同价款不一致的情况。我们认为如该工程属必须招的工程那么应以中标合同的约定作为工程价款的结算根据。如不属必须招的工程当事人能举证证明哪一份合同是双方的意思表示或实际履行的合同那么以该份合同约定作为确定工程价款的根据。如当事人不能证明哪一份合同是双方的意思表示或实际履行的合同为了维护招活动的严肃性那么应以中标合同价款的约定作为工程价款结算的根
38、据。五是名为招合同实为议定合同的建立工程价款确定问题。理中出现这种合同主要是因为建筑行业主部门从其自身理出发对属于?法?第3条规定之外的工程要求建立进展招否那么不予发放施工容许证。为应付行业理建立往往进展形式上的招实际上与特定的施工私下签订施工合同。为逃避或减少规费其送交的备案合同一般施工费用定的较低该合同是为备案而订立的假合同而非是要实际履行的合同。对这类合同一般不适用?解释?第21条的规定而应以双方实际履行的施工合同结算工程价款否那么会造成利益失衡对承包人不公平。当然承包人对备案合同非实际履行的负有举证责任否那么应以备案合同的约定作为确定工程价款的根据。2、建筑材料差价的调整建立工程施工合
39、同的履行一般都需要一个相对较长的时间在合同履行过程中往往会遇到建筑材料价格大幅上涨的情况在此情况下如合同约定的是固定价或材料包干价那么应当考虑适用情势变更原那么赋予承包人变更合同、恳求相应增加工程价款的权利以平衡当事人之间的利益表达公平的民事活动根本原那么。去年2月9日审委会通过、5月13日施行的?合同法解释二?第26条对情势变更原那么作出规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化继续履行合同对于一方当事人明显不公或者不能实现合同目的当事人恳求人民变更或者解除合同的人民应当根据公平原那么并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。所谓
40、情势变更原那么是指合同有效成立后因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的根底动摇或者丧失假设继续维持合同会显失公平因此允许变更合同内容或解除合同的原那么。这里的“情势是指一切与合同有关的客观情况。在德国法上主要有以下几种情况：1、货币贬值；2、法律变动与行政行为；3、灾难在我国不属于情势变更而应直接适用合同法的117条不可抗力条款加以解决；4、其他经济因素的变化。上述4种情况中与我们今天所讲的主题有关的是第2、4两种。例：合肥正业广告有限责任与合肥政工程理处合作建桥合同纠纷案、天津城建集团与安徽怀远荆涂淮河大桥建立建立工程施工合同纠纷案。大家注意情势变更原那么的适用有以下几项条件：1
41、、应有情势变更的也就是合同赖以存在的客观情况确实发生了变化；2、该变化必须为当事人所不能预见。如当事人在订立合同时可以预见到那么说明其知道相关情势变更所产生的风险并甘愿承担就不能适用情势变更原那么；3、情势变更不可归责于双方当事人是不可抗力以外的其它原因引起的注意：假设是一方当事人迟延履行合同发生了情势变更不适用该原那么；4、情势变更的发生于合同成立之后履行完毕之前这是一个重要的时间要件；5、如继续履行原来的合同会对一方当事人显失公平。情势变更原那么对当事人的效力主要是变更合同或解除合同。根据的在这两者中要按照合同严守的原那么优先考虑在限度范围内维持原有的合同关系不轻易解除合同。对于情势变更原
42、那么?暂行?第27条作出过明确规定。该条规定：“建立工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的如合同有效工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的承包人可恳求增加工程款。但建材涨价属正常的风险范畴涨价部分应由承包人承担。在审讯理中把握此条规定需要注意以下三点：1、当事人在合同中明确约定对建材差价在工程结算时予以调整的一律按合同约定进展调整；明确约定不予调整的那么一般不予调整除非不予调整将导致合同显失公平。2、因承包人过错导致工延误对工延误间的建材差价部分工程款由承包人承担；因发包人过错导致工延误对工延误间的建材差价部分工程款由发包人承担。3、当事人在合同中对建材差
43、价部分如何承担未予约定或约定不明的可参照施工地的建立行政主部门或行业协会处理建材差价问题的详细来处理。3、发包人对承包人提交的逾不予答复的处理?解释?第20条规定：“当事人约定发包人收到开工结算后在约定限内不予答复视为认可开工结算的按照约定处理。承包人恳求按照开工结算结算工程价款的应予支持。此条规定表达了意思自治原那么其主旨是为了敦促发包人在工程开工后及时进展工程防止其拖延拖欠工程款。审讯理中适用该规定特别要注意其前提条件即当事人双方必须在合同中明确约定逾不答复即视为认可开工结算或按结算载明的价款结算工程价款。如当事人在合同中只约定发包方应在承包方提交结算后一定限内予以答复并未约定逾不答复视为
44、认可开工结算或按结算的价款结算工程价款那么不应适用上述规定。有的案件当事人提出应适用建立部?建筑工程施工发包与承包计价理?6条款第2项“发包方应当在收到开工结算后的约定限内予以答复。逾未答复的开工结算视为已被认可的规定处理。由于现实中承包人提交的价一般都远远高于发包人核算的结算价假设轻易地否认发包人的审核权那么对发包人是极不公平的换言之只有在当事人对审核权的放弃有明确约定且条件成就的情况下才能否认其审核权。因此应严格执行解释的规定来处理案件不能适用建立部上述规定。至于承包方因发包方逾不答复而造成的损失其可以要求发包方承担逾付款利息或违约金。4、合同无效但经开工验收合格工程价款确实定?解释?第2
45、条规定：“建立工程施工合同无效但建立工程经开工验收合格承包人恳求参照合同约定支付工程价款的应予支持。审讯理中有的承包人并不要求参照合同约定支付工程价款而是要求进展工程造价鉴定其原因主要是合同工程价款的约定一般低于价假设按照价或定额价进展工程造价鉴定往往要高于合同约定的价款。我们认为在此情况下也要参照双方的合同约定来结算工程价款。理由主要是：1、合同虽无效但当事人双方对工程价款的约定是双方的意思表示如不按照约定来结算工程价款不符合老实信誉的民法根本原那么；2、如不按照合同约定结算工程价款承包方就会根据无效合同获得合同之外的不正当利益从而容易导致承包方恶意主张合同无效；3、如不按照合同约定结算工程
46、价款势必要进展造价鉴定增加诉讼本钱有违诉讼经济的原那么。?解释?起草者对此问题的说明也是非常明确的即在合同无效的情况下只要工程经历收合格的不承包人是否要求参照合同约定支付价款都应当按照当事人合同的约定来结算工程价款。笔者认为在审讯理中适用?解释?第2条规定来确定工程价款还要注意三点：一是工程即使未开工但只要已施工部分经历收合格或经修复合格的都应参照合同约定来结算工程价款假设按照合同无法直接计算出工程价款的在进展造价鉴定时也应参照合同的约定。二是施工过程中因设计变更等增加工程量而发生的经济签证对价款有约定的从其约定；无签证或签证对价款无约定的应当参照合同工程价款的约定。三是因转包、分包而导致合同
47、无效的当事人在合同中约定的转包人、分包人所收取的理费等属通过转包、分包工程所获取的利益可根据?民法通那么?34条的规定予以收缴但该理费中已被行政收缴或者以税费名义收取的部分不应再重复收缴。5、合同约定第三方获取一定工程价款的处理承包人、发包人及第三方在建立工程施工合同中约定第三方获得一定比例工程款对这种约定如何认定和处理？我们认为对这种约定要结合合同的其他内容和履行情况进展审查如合同约定了第三方须履行一定的义务该第三人确为承包人履行合同提供了协助或劳务等根据权利义务对等的原那么应认定该约定有效即使发承包之间的建立工程施工合同被认定无效也要参照?解释?无效合同工程价款结算的规定来处理即按约定予以
48、支付给第三方。如该第三方并未为承包人履行合同提供劳务、协助等即未履行任何义务实际上是借介绍工程而收取一定的中介费那么应认定第三方获得部分工程价款为其所得故而根据民法通那么的有关规定予以收缴。6、转包、分包、挂靠合同工程价款的结算一是实际施工人与转包人、分包人明确约定以转包人、分包人与发包人之间结算价款作为双方结算根据而在转包人、分包人与发包人之间结算后实际施工人往往要求不以转包人、分包人与发包人之间的结算价款为根据要据实对工程价款进展鉴定结算。笔者认为在这种情况下除非实际施工人能举证证明转包人、分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益那么可根据实际施工人的申请根据转包人、分包人与发包人
49、之间的合同及相关签证对工程价款进展鉴定并将鉴定结作为实际施工人与转包人、分包人之间的结算根据。否那么一般应尊重当事人之间的约定。二是被挂靠未经挂靠施工人同意擅自与发包人进展了工程价款结算挂靠施工人不予认可起诉要求被挂靠承担责任的如何处理？我们认为如挂靠施工人与被挂靠对双方之间的结算有详细约定的按照双方约定处理；如无详细约定挂靠施工人能举证证明被挂靠与发包人之间的结算明显损害其合法权益的应对工程造价根据合同进展鉴定并根据鉴定结判被挂靠承担相应的责任。三是转包、分包及挂靠合同约定以转包人、分包人、被挂靠与发包人结算作为转包人、分包人与实际施工人之间及被挂靠与挂靠施工人之间结算前提的而转包人、分包人、被挂靠拖延结算致使施工人不能及时获得工程款的如何处理？笔者认为实际施工人、挂靠施工人根据?解释?第26条的规定直接起诉发包人发包人在欠付工程价款范围内承担责任；实际施工人