商法历年真题试卷汇编4.pdf

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1、商 法 历 年 真 题 试 卷 汇 编 4（总 分：8 6.0 0,做 题 时 间：9 0分 钟）一、论 述 题（总 题 数：1 0,分 数：20.00）1.我 国 破 产 预 防 制 度 的 程 序 规 定。（上 交 2009年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：我 国 的 破 产 预 防 制 度 包 括 破 产 重 整 制 度 和 破 产 和 解 制 度。（1）破 产 重 整 程 序 破 产 重 整 程 序 是 指 对 具 有 重 整 原 因 或 者 破 产 原 因 而 又 具 有 再 建 希 望 的 债 务 人 企 业，经 由 利 害 关 系 人 的 申 请，在 法 院 的 主 持

2、和 利 害 关 系 人 的 参 与 下，进 行 营 业 的 重 组 和 债 务 上 的 整 理，以 使 其 摆 脱 财 务 困 境，恢 复 营 业 能 力 的 破 产 预 防 程 序。破 产 重 整 程 序 具 有 以 下 特 点：重 整 申 请 既 可 由 债 务 人 或 债 权 人 提 出，也 可 由 债 务 人（持 有 一 定 比 例 以 上 出 资）的 股 东 提 出。重 整 程 序 可 以 灵 活 运 用 多 种 措 施 来 达 到 克 服 债 务 人 财 务 困 难、留 存 债 务 人 营 业 的 目 的。重 整 计 划 可 以 由 债 务 人 提 出，也 可 以 由 破 产 管

3、理 人 或 者 债 权 人 提 出（我 国 立 法 未 规 定 债 权 人 提 出 重 整 计 划 的 内 容），但 均 需 经 过 各 利 害 关 系 人 分 组 表 决 通 过，并 经 法 院 裁 定 认 可，法 院 在 特 定 情 况 下 可 以 强 制 认 可 未 经 表 决 通 过 的 重 整 计 划。重 整 计 划 一 旦 生 效，对 所 有 的 利 害 关 系 人 都 有 法 律 拘 束 力。债 务 人 的 营 业 应 当 继 续 进 行，有 的 国 家 规 定 企 业 仍 由 原 经 营 者 负 责 经 营，也 有 的 国 家 规 定 由 重 整 执 行 人 负 责 经 营，还

4、 有 的 国 家 规 定 由 原 经 营 者 负 责 经 营，重 整 管 理 人 负 贡 监 督。我 国 的 重 整 计 划 由 债 务 人 负 责 执 行。（2）破 产 和 解 程 序 破 产 和 解，是 指 法 院 受 理 破 产 案 件 后 作 出 破 产 宣 告 之 前，为 预 防 和 避 免 债 务 人 宣 告 破 产 起 见，由 债 务 人 和 债 权 人 会 议，按 照 多 数 决 规 则 达 成 的 中 止 破 产 程 序 进 行 的 协 议 以 及 围 绕 该 协 议 的 履 行 而 设 置 的 项 制 度。破 产 和 解 程 序 执 行 的 基 本 思 路：和 解 协 议

5、的 内 容 注 重 于 债 权 人 的 让 步，是 通 过 债 权 人 的 让 步 来 缓 解 债 务 人 的 债 务 压 力，因 而，它 主 要 用 于 化 解 因 债 务 人 的 外 部 原 因 引 起 的 债 务 困 难 和 财 务 压 力，比 如 季 节 性 的 经 营 萧 条 等。破 产 和 解 本 质 上 属 于 当 事 人 自 愿 协 议 的 范 畴，应 当 充 分 体 现 当 事 人 的 自 由 意 志，因 而，和 解 协 议 可 以 约 定 一 些 债 权 人 让 步 后 对 债 务 人 经 营 方 面 适 度 干 预 和 监 控 的 内 容。同 时，破 产 和 解 又 是

6、一 种 强 制 和 解，和 解 协 议 的 通 过 不 需 要 经 过 全 体 债 权 人 的 一 致 同 意。破 产 和 解 属 于 法 院 内 的 和 解，因 而，在 尊 重 当 事 人 意 愿 的 基 础 上，应 当 允 许 法 院 对 协 议 的 达 成 甚 至 履 行 实 施 必 要 的 引 导 和 干 预，以 克 服 司 法 外 和 解 中 存 在 的 种 种 缺 陷。破 产 和 解 既 然 具 有 破 产 预 防 的 属 性，其 程 序 开 始 的 条 件 就 应 当 比 破 产 清 算 的 条 件 宽 松。）2.评 破 产 立 法 中 的 优 先 主 义 与 平 等 主 义 及

7、 我 国 的 立 法 选 择。（华 师 2004年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：（1）在 破 产 程 序 之 外，两 个 以 上 的 债 权 人 就 债 务 人 的 特 定 财 产 申 请 强 制 执 行 时，个 别 债 权 的 实 现 方 式 存 在 着 执 行 优 先 主 义 与 执 行 平 等 主 义 两 种 模 式。优 先 主 义 系 指，先 对 债 务 人 财 产 申 请 执 行 的 债 权 人 享 有 优 先 于 其 他 无 法 定 优 先 权 的 债 权 人 受 偿 的 权 利；平 等 主 义 是 指，先 申 请 执 行 的 债 权 人 除 享 有 法 定 优 先 权（

8、如 抵 押、质 押 权）者 外，并 无 优 先 受 偿 的 权 利，应 与 后 申 请 的 债 权 人 一 起 按 债 权 数 额 比 例 公 平 分 配。（2）实 际 上，无 论 法 人 企 业 还 是 其 他 民 事 主 体，在 债 务 人 有 足 够 财 力 清 偿 所 欠 债 务，所 有 债 权 最 终 均 能 得 到 满 足 的 情 况 下，优 先 主 义 和 平 等 主 义 的 区 分 并 无 太 大 意 义，甚 至 优 先 原 则 所 主 张 的 先 申 请 执 行 者 获 得 优 先 分 配 权 更 便 于 实 现 债 权 人 之 间 的 公 平。然 而，在 债 务 人 财 产

9、 不 足 以 清 偿 全 部 债 务 的 场 合，仍 强 调 优 先 主 义 的 立 法 原 则 将 会 在 债 权 人 的 受 偿 数 额 方 面 导 致 厚 此 薄 彼 的 后 果，甚 至 出 现 债 务 人 与 第 三 人 合 谋 侵 害 债 权 致 使 有 些 债 权 落 空 的 现 象。因 为，优 先 主 义 倡 导 的 是 建 立 在 效 率 基 础 上 的“先 来 者 沾 光，后 来 者 遭 殃”的 公 平 理 念。在 优 先 主 义 立 法 体 例 下，任 何 债 权 人 在 得 知 债 务 人 财 务 状 况 恶 化 的 事 实 时，只 要 有 抢 先 执 行 的 可 能，决

10、 不 会 另 行 发 动 破 产 程 序，决 无 太 多 的 申 请 破 产 的 冲 动。只 有 当 其 他 债 权 人 已 先 申 请 执 行，并 已 采 取 了 查 封、扣 押 等 措 施，而 自 己 的 债 权 尚 未 到 期 或 虽 已 到 期 但 未 取 得 执 行 名 义，但 如 果 等 到 债 权 到 期 或 取 得 执 行 名 义 之 时，债 务 人 的 财 产 可 能 已 被 执 行 殆 尽 的 情 况 下，才 有 提 出 破 产 申 请 的 可 能。于 债 务 人 清 偿 能 力 欠 缺 时，执 行 平 等 原 则 较 诸 优 先 原 则 或 许 更 接 近 债 权 平 等

11、 的 终 极 目 标。因 而，在 有 多 个 债 权 人 参 与 执 行 的 情 况 下，平 等 主 义 立 法 例 要 求 按 照 法 定 的 分 配 顺 序 公 平 清 偿，不 足 清 偿 同 一 顺 序 的，按 照 比 例 清 偿。但 是 平 等 主 义 的 构 建 和 运 行 至 少 存 在 以 下 缺 陷：参 与 分 配 的 主 体 是 有 限 的。可 分 配 的 财 产 是 特 定 的，参 与 分 配 既 然 是 参 加 到 他 人 已 开 始 的 执 行 程 序 中，债 权 人 只 能 对 被 执 行 人 的 已 经 采 取 强 制 执 行 措 施 的 财 产 申 请 参 与 分

12、 配，无 法 分 配 债 务 人 的 其 他 财 产。有 执 行 依 据 的 债 权 人 实 际 参 与 分 配 的 几 率 是 较 低 的。申 请 参 与 分 配 的 时 间 是 有 限 制 的。在 个 别 强 制 执 行 程 序 中，法 律 不 禁 止 债 务 人 的 个 别、任 意 清 偿 行 为。（3）正 是 基 于 平 等 原 则 的 上 述 种 种 缺 陷，加 上 优 先 原 则 又 必 然 会 导 致 债 权 人 之 间 的 恶 性 竞 争，所 以，按 有 序的 方 式 来 完 成 债 务 人 资 产 的 处 理 是 符 合 债 权 人 集 体 利 益 的。破 产 法 的 目 的

13、 正 是 为 债 权 人 的 集 体 利 益 去 实 现 债 务 人 资 产 利 用 的 最 大 化，它 既 可 能 使 债 务 人 的 总 资 产 价 值 得 以 维 持 甚 至 增 加，又 可 能 提 高 债 务 人 资 产 处 置 的 效 益，还 可 以 降 低 用 于 预 防 他 人 的“损 人 利 己”行 为 而 必 须 付 出 的 防 御 性 代 价，它 在 使 所 有 债 权 人 的 集 体 行 为 统 一 于 破 产 程 序 的 前 提 下，使 每 个 债 权 人 的 获 偿 状 态 更 好.因 此，给 债 权 人 利 益 以 平 等 的 和 最 大 限 度 的 保 护 乃 为

14、 破 产 法 得 以 产 生 的 首 要 目 的，它 是 从 立 法 的 角 度 超 越 个 别 债 权 人 利 益 的 局 限，通 过 排 除 个 别 债 权 人 的 强 制 执 行 而 为 全 体 债 权 人 提 供 一 体 的 平 等 保 护 的 程 序 制 度，同 时 也 是 破 产 程 序 不 同 于 个 别 强 制 执 行 程 序 的 主 要 功 能 所 在。我 国 也 建 立 了 破 产 程 序，使 债 权 人 的 利 益 能 够 得 到 有 序 清 偿。）3.论 2006年 破 产 法 的 主 要 制 度 创 新。（华 师 2007年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：企

15、业 破 产 法 的 立 法 结 构 和 内 容 在 以 下 方 面 实 现 了 重 要 的 突 破：（1）赋 予 非 法 人 组 织 以 破 产 能 力 2004年 6月 提 交 审 议 的 破 产 法 草 案 中，曾 将 破 产 法 的 适 用 范 围 扩 大 到 合 伙 企 业 及 其 合 伙 人，以 及 个 人 独 资 企 业 及 其 出 资 人。新 企 业 破 产 法 继 续 将 其 适 用 范 围 局 限 于 企 业 法 人，但 在 该 法 的 附 则 部 分 增 加 了 一 条，即“其 他 法 律 规 定 企 业 法 人 以 外 的 组 织 的 清 算，属 于 破 产 清 算 的，

16、参 照 适 用 本 法 规 定 的 程 序”。（2）设 定 了 独 立 的 破 产 清 算、破 产 重 整、破 产 和 解 程 序 当 事 人 提 出 破 产 申 请 时 可 以 直 接 提 出 清 算 申 请，也 可 以 依 法 直 接 提 出 破 产 和 解 或 者 破 产 重 整 的 申 请。（3）确 立 了（破 产）管 理 人 在 破 产 程 序 中 的 中 心 地 位 规 定 了 管 理 人 的 任 职 资 格 和 条 件。按 照 规 定，管 理 人 可 以 由 有 关 部 门、机 构 的 人 员 组 成 的 清 算 组 或 者 依 法 设 立 的 律 师 事 务 所、会 计 师 事

17、 务 所、破 产 清 算 事 务 所 等 社 会 中 介 机 构 担 任。人 民 法 院 根 据 债 务 人 的 实 际 情 况，可 以 在 征 询 有 关 社 会 中 介 机 构 的 意 见 后，指 定 该 机 构 具 备 相 关 专 业 知 识 并 取 得 执 业 费 格 的 人 员 担 任 管 理 人。（4）对 银 行、非 银 行 金 融 机 构、保 险 公 司 等 采 取 分 离 立 法 的 模 式 按 照 规 定，商 业 银 行、证 券 公 司、保 险 公 司 等 金 融 机 构 达 到 破 产 界 限 的，国 务 院 金 融 监 督 管 理 机 构 可 以 向 人 民 法 院 提

18、出 对 该 金 融 机 构 进 行 重 整 或 者 破 产 清 算 的 申 请。国 务 院 金 融 监 督 管 理 机 构 依 法 对 出 现 重 大 经 营 风 险 的 金 融 机 构 采 取 接 管、托 管 等 措 施 的，可 以 向 人 民 法 院 申 请 中 止 以 该 金 融 机 构 为 被 告 或 者 被 执 行 人 的 民 事 诉 讼 程 序 或 者 执 行 程 序。金 融 机 构 实 施 破 产 的，国 务 院 可 以 依 据 本 法 和 其 他 有 关 法 律 的 规 定 制 定 实 施 办 法。（5）对 破 产 企 业 所 欠 职 工 的 工 资 及 其 他 依 照 新 企

19、 业 破 产 法 应 当 享 有 优 先 权 的 相 关 费 用 及 补 偿 金，实 行“新 旧 划 段”的 处 理 方 法 按 照 规 定，新 企 业 破 产 法 施 行 后，破 产 人 在 该 法 公 布 之 日 前 所 欠 职 工 的 工 资 和 医 疗、伤 残 补 助、抚 恤 费 用，应 当 划 入 职 工 个 人 账 户 的 基 本 养 老 保 险、基 本 医 疗 保 险 费 用，以 及 法 律、行 政 法 规 规 定 应 当 支 付 给 职 工 的 补 偿 金，依 照 该 法 规 定 的 清 偿 顺 序 不 足 以 清 偿 的 部 分，以 该 法 规 定 的 已 经 设 定 了 担

20、 保 权 的 特 定 财 产 优 先 于 对 该 特 定 财 产 享 有 担 保 权 的 权 利 人 受 偿。（6）允 许 范 围 内 的 国 有 企 业 破 产 在 一 定 期 限 内 继 续 实 行 特 殊 的 处 理 方 法 按 照 规 定，新 企 业 破 产 法 施 行 前 国 务 院 规 定 的 期 限 和 范 围 内 的 国 有 企 业 实 施 破 产 的 特 殊 事 宜，按 照 国 务 院 有 关 规 定 办 理。）4.企 业 破 产 法 第 135条 规 定：其 他 法 律 规 定 企 业 法 人 以 外 的 组 织 的 清 算，属 于 破 产 清 算 的，参 照 适 用 本

21、规 定 的 程 序。请 结 合 你 所 学 的 法 律 知 识 分 析 上 述 规 定 的 主 要 含 义 及 其 价 值。（华 东 政 法 2007年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：该 法 条 是 对 破 产 法 适 用 范 围 的 规 定。与 旧 破 产 法 相 比，此 次 新 破 产 法 第 135条 的 规 定 扩 大 了 破 产 制 度 的 适 用 范 围：”其 他 法 律 规 定 企 业 法 人 以 外 的 组 织 的 清 算，属 于 破 产 清 算 的，参 照 适 用 本 法 规 定 的 程 序。”对 企 业 法 人 以 外 的 组 织 的 破 产 作 出 了 兜 底 性

22、 的 规 定，具 有 重 大 意 义。（1）破 产 不 再 是 少 数 企 业 的“专 利”，国 有 企 业 的 破 产 从 以 往 的 行 政 破 产 走 向 市 场 化 破 产；政 府 由 过 去 全 面 主 导 国 企 破 产，走 向 政 府 基 本 退 出 破 产 事 务（除 部 分 国 企 和 金 融 机 构 破 产 事 务 外），这 意 味 着 所 有 企 业 将 受 到“优 胜 劣 汰”的 同 一 市 场 规 律 的 约 束，国 有 企 业 的 特 殊 地 位 不 复 存 在。市 场 投 资、交 易 将 更 趋 公 平，市 场 竞 争 法 则 将 得 以 有 效 地 发 挥 作

23、用。市 场 中 的 利 益 格 局 和 利 益 预 期 也 将 随 之 发 生 重 大 的 变 化。旧 破 产 法 及 最 高 院 关 于 旧 破 产 法 的 司 法 解 释 都 只 适 用 于 全 民 所 有 制 企 业 法 人（即 国 有 企 业）。民 事 诉 讼 法 第 十 九 章“企 业 法 人 破 产 还 债 程 序”及 最 高 院 的 司 法 解 释 则 适 用 于 非 全 民 所 有 制 的 企 业 法 人。最 高 院 的 关 于 审 理 企 业 破 产 案 件 若 干 问 题 的 规 定 则 既 适 用 于 全 民 所 有 制 企 业 法 人，也 适 用 于 非 全 民 所 有

24、 制 企 业 法 人。由 此 可 见 在 原 有 法 律 规 范 框 架 内，我 国 不 同 性 质 的 企 业 所 适 用 的 破 产 法 律 制 度 是 完 全 不 同 的，立 法 体 系 混 乱、规 则 不 明、相 互 不 协 调。这 一 问 题 在 新 破 产 法 中 得 到 修 正。（2）为 缓 解 其 他 非 法 人 型 企 业 和 社 会 组 织 的 破 产 无 法 可 依 的 问 题，新 破 产 法 规 定 企 业 法 人 之 外 的 其 他 组 织（合 伙 企 业、个 人 独 资 企 业、学 校、医 院 等）的 清 算，如 果 属 于 破 产 清 算 的，可 以 参 照 适

25、用 新 破 产 法，相 对 于 原 有 的 破 产 法 只 允 许 国 有 企 业 和 公 司 制 法 人 企 业 破 产，第 135条 完 成 了 重 大 突 破，将 市 场 上 的 各 种 企 业 主 体 全 部 纳 入 破 产 法 的 保 护 范 围，有 利 于 解 决 企 业 市 场 退 出 的 问 题，促 进 市 场 良 性 健 康 发 展。但 是，应 当 看 到，新 破 产 法 仍 然 没 有 将 自 然 人 纳 入 破 产 范 围。这 也 是破 产 法 今 后 的 努 力 方 向。将 自 然 人 纳 入 破 产 法 调 整 范 围，是 维 持 市 场 秩 序 的 需 要。大 量

26、的 经 济 主 体 以 自 然 人 的 身 份 参 与 市 场 活 动，形 成 债 权 债 务 关 系，当 出 现 不 能 清 偿 到 期 债 务 的 情 况，如 果 没 有 破 产 法 的 规 范，债 权 人 势 必 陷 入 对 债 务 人 财 产 的 争 夺。这 种 争 夺 过 程 导 致 了 资 源 的 浪 费，不 能 最 大 限 度 地 保 证 债 权 人 资 金 的 回 收，同 时 也 会 损 害 债 务 人 的 利 益，造 成 极 高 的 社 会 成 本。个 人 破 产 制 度 的 缺 失 最 终 将 会 导 致 个 人 信 用 市 场 的 萎 缩 和 社 会 交 易 链 条 的

27、断 裂，严 重 损 害 经 济 体 系 的 效 率。正 是 出 于 这 个 原 因，各 国 破 产 法 都 对 个 人 破 产 的 内 容 进 行 了 规 范，确 立 了 个 人 破 产 制 度。我 国 破 产 法 应 当 及 时 加 以 完 善，将 个 人 破 产 制 度 引 入 破 产 法。将 法 律 适 用 范 围 扩 大 到 承 担 有 限 责 任 的 各 种 所 有 制 的 企 业 法 人，己 是 一 大 进 步。至 于 不 具 有 法 人 资 格 的 合 伙 企 业、个 人 独 资 企 业，由 于 现 行 法 律 规 定 其 合 伙 人、出 资 人 应 对 企 业 债 务 承 担

28、无 限 连 带 贡 任，这 些 企 业 如 果 破 产，必 然 会 连 带 牵 涉 到 企 业 合 伙 人、出 资 人 个 人 破 产 问 题。关 于 企 业 破 产 法 的 适 用 范 围 是 否 包 括“合 伙 企 业 及 其 合 伙 人、个 人 独 资 企 业 及 其 出 资 人”的 问 题，有 的 意 见 认 为，将 合 伙 企 业 及 其 合 伙 人、个 人 独 资 企 业 及 其 出 资 人 纳 入 破 产 法 的 适 用 范 围，涉 及 从 事 经 营 活 动 的 个 人 破 产 问 题。目 前，在 我 国 个 人 信 用 体 系 还 不 健 全，尚 无 有 效 手 段 防 止

29、个 人 借 破 产 之 机 隐 匿 财 产、逃 避 债 务 的 情 况 下，对 个 人 实 行 破 产 的 条 件 尚 不 成 熟。在 相 关 法 律 修 改 前，这 两 类 企 业 的 债 务 清 偿 问 题，仍 可 按 照 民 事 诉 讼 法 等 有 关 法 律 的 规 定 执 行。）5.论 破 产 管 理 人 制 度。（华 师 2008年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：（1）破 产 管 理 人 的 概 念 破 产 管 理 人 是 指 依 照 破 产 法 规 定，在 破 产 重 整、破 产 和 解 和 破 产 清 算 程 序 中 负 责 债 务 人 财 产 管 理 和 其 他 事

30、项 的 机 构 或 个 人。（2）破 产 管 理 人 的 法 律 地 位 越 来 越 多 的 学 者 开 始 接 受“破 产 财 团 代 表 说”。破 产 财 团 代 表 说，是 指 债 务 人 财 产 因 破 产 程 序 的 开 始 或 者 破 产 宣 告 裁 定 的 作 出 而 成 为 以 破 产 预 防 或 破 产 清 算 为 口 的 而 独 立 存 在 的 财 产，这 些 财 产 整 体 人 格 化 则 形 成 破 产 财 团，破 产 管 理 人 是 这 种 人 格 化 财 产 的 代 表 机 关。（3）破 产 管 理 人 的 任 职 资 格 与 选 任 方 式（参 见 本 章 课 后

31、 习 题 第 1题 答 案）（4）破 产 管 理 人 的 职 责 与 监 督 破 产 管 理 人 的 职 责 破 产 管 理 人 的 监 督，管 理 人 依 法 执 行 职 务，向 人 民 法 院 报 告 工 作，并 接 受 债 权 人 会 议 和 债 权 人 委 员 会 的 监 督。管 理 人 应 当 列 席 债 权 人 会 议，向 债 权 人 会 议 报 告 职 务 执 行 情 况，并 回 答 询 问。）6.试 述 破 产 案 件 中 债 权 人 会 议 的 地 位 与 职 权。（华 东 政 法 2006年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：（1）债 权 人 会 议 的 地 位 债 仅

32、 人 会 议，是 指 由 债 权 人 组 成 的 代 表 全 体 债 权 人 参 加 破 产 程 序 的 意 思 表 示 机 关。它 包 括 两 层 含 义：一 是 债 权 人 会 议 代 表 的 是 债 权 人 的 团 体 利 益，而 不 是 个 别 或 部 分 债 权 人 的 利 益；二 是 其 是 全 体 债 权 人 的 意 思 表 示 机 关，即 是 债 权 人 参 加 破 产 程 序 的 基 本 形 式 和 表 述 意 愿 的 场 所，行 使 权 利 的 机 关。其 虽 不 是 民 法 上 的 权 利 主 体 或 非 法 人 团 体，也 不 具 备 诉 讼 法 上 的 诉 讼 能 力

33、，但 在 破 产 程 序 中，它 具 有 独 立 的 意 思 表 示 能 力。因 此，从 本 质 上 讲，债 权 人 会 议 是 一 个 组 织 体，而 非 临 时 集 会 活 动。债 权 人 会 议 的 职 权 是 债 权 人 依 法 具 有 的 职 权，是 债 权 人 从 事 各 种 活 动 的 法 律 依 据。（2）债 权 人 会 议 的 职 权 我 国 企 业 破 产 法 第 61条 明 确 规 定，债 权 人 会 议 行 使 下 列 职 权：（1）核 查 债 权 在 债 权 人 会 议 上，所 有 的 债 权 证 明 材 料 都 要 向 全 体 债 权 人 出 示，供 所 有 债 权

34、 人 查 阅。（2）申 请 人 民 法 院 更 换 管 理 人，审 查 管 理 人 的 费 用 和 报 酬 对 于 法 院 任 命 的 管 理 人，债 权 人 会 议 享 有 申 请 更 换 权。对 于 债 权 人 会 议 的 申 请，人 民 法 院 如 果 同 意，将 解 任 原 管 理 人，另 行 指 定 管 理 人，但 债 权 人 会 议 不 得 直 接 自 行 选 任 管 理 人。债 权 人 有 权 监 督 破 产 费 用 的 支 付，以 防 止 因 不 合 理 增 加 的 开 支 而 损 害 债 权 人 的 清 偿 利 益。（3）监 督 管 理 人 债 权 人 会 议 有 权 通 过

35、 以 下 方 式 对 管 理 人 行 使 监 督 权 利：有 权 随 时 调 查 债 务 人 财 产 的 状 况，并 有 权 随 时 要 求 管 理 人 报 告 其 所 管 理 的 财 产 的 情 况；监 督 管 理 人 处 置 债 务 人 财 产 的 行 为；管 理 人 应 当 列 席 债 权 人 会 议，不 能 拒 绝 列 席 债 权 人 会 议；债 权 人 会 议 对 管 理 人 的 监 督，还 应 当 体 现 在 事 后 救 济 上。债 权 人 会 议 认 为 管 理 人 的 行 为 违 背 债 权 人 利 益 的，可 以 请 求 人 民 法 院 对 管 理 人 的 行 为 予 以 撤

36、 销。（4）选 任 和 更 换 债 权 人 委 员 会 成 员 债 权 人 会 议 选 任 和 撤 换 债 权 人 委 员 会 成 员 的 自 主 权，必 须 受 到 法 律 和 人 民 法 院 的 一 定 约 束。（5）决 定 继 续 或 者 停 止 债 务 人 的 营 业（6）通 过 重 整 计 划（7）通 过 和 解 协 议 和 解 协 议 是 清 偿 债 务 的 协 议，一 般 要 求 债 权 人 作 出 适 当 让 步，放 弃 部 分 债 权，因 而 和 解 协 议 必 须 由 债 权 人 会 议 决 议。（8）通 过 债 务 人 财 产 的 管 理 方 案 管 理 人 接 受 人

37、民 法 院 的 指 定，开 始 履 行 职 责 后，应 尽 快 制 定 出 对 债 务 人 财 产 的 管 理 方 案。（9）通 过 破 产 财 产 的 变 价 方 案 破 产 清 算 中，要 对 破 产 人 的 财 产 进 行 分 配，必 须 实 现 破 产 债 权 的 等 质 化 和 破 产 财 产 的 等 质 化，以 保 证 破 产 分 配 的 公 正 和 合 理，破 产 财 产 的 等 质 化。（10）通 过 破 产 财 产 的 分 配 方 案 破 产 财 产 的 分 配 是 指 按 各 债 权 人 的 应 受 偿 顺 序 和 应 受 偿 比 例 将 破 产 财 产 在 债 权 人 之

38、 间 进 行 分 配 的 程 序，是 整 个 破 产 清 算 程 序 的 终点。破 产 分 配 是 与 债 权 人 利 益 最 为 密 切 相 关 的 事 项，必 须 经 过 债 权 人 会 议 的 审 议。（11）人 民 法 院 认 为 应 当 由 债 权 人 会 议 行 使 的 其 他 职 权 债 权 人 会 议 应 当 将 所 议 事 项 的 决 议 作 成 会 议 记 录。）7.论 票 据 行 为 的 性 质。（华 师 2004年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：（1）票 据 行 为 是 一 种 特 殊 的 民 事 法 律 行 为。从 总 体 上 看，大 陆 法 系 国 家 的

39、票 据 法 理 论 多 主 张 单 方 行 为 说，英 美 法 系 国 家 的 票 据 法 理 论 则 多 主 张 合 同 行 为 说：主 张 票 据 行 为 是 单 方 法 律 行 为 的 学 说 认 为，票 据 上 的 债 务 仅 因 债 务 人 的 单 方 面 行 为 而 成 立。因 为 票 据 是 流 通 证 券，其 持 票 人 是 不 特 定 的，因 此 行 为 人 作 成 票 据 并 在 票 据 上 签 章 的 行 为，即 是 对 不 特 定 的 持 票 人 发 出 了 意 思 表 示，对 此 持 票 人 无 需 承 诺，亦 即 当 事 人 之 间 无 需 成 立 合 意。可 见，

40、此 说 注 重 票 据 的 流 通 性 以 及 对 善 意 持 票 人 的 保 护。主 张 票 据 行 为 是 合 同 行 为 的 学 说 则 认 为，票 据 债 务 人 之 所 以 负 担 票 据 上 的 债 务，是 因 为 他 与 票 据 债 权 人 订 立 了 合 同。不 仅 如 此，只 有 票 据 债 务 人 将 票 据 交 付 给 债 权 人，而 债 权 人 也 受 领 了 该 票 据，才 能 产 生 票 据 法 上 的 权 利 义 务 关 系。所 以 票 据 本 身 就 是 一 种 合 同，无 需 另 行 订 立 合 同 来 证 明 其 存 在。此 说 显 然 无 法 解 释 善

41、意 持 票 人 是 如 何 取 得 票 据 权 利 的 问 题，因 此 有 碍 于 票 据 的 流 通 性 以 及 对 善 意 持 票 人 的 保 护。票 据 法 一 般 都 推 定 善 意 持 票 人 是 合 法 受 领 票 据 的 人，同 时 在 票 据 上 签 名 的 人 已 接 受 了 对 价，因 此 在 善 意 持 票 人 与 票 据 债 务 人 之 间 依 然 成 立 合 法 的 合 同 关 系。由 此 看 来，无 论 是 采 单 方 法 律 行 为 说，还 是 采 合 同 行 为 说，都 能 够 维 护 票 据 的 流 通 性，保 护 善 意 持 票 人 的 利 益。所 以 在

42、实 际 的 结 果 上，英 美 法 系 与 大 陆 法 系 之 间 在 这 个 方 面 并 不 存 在 实 质 上 的 差 别。（2）我 国 票 据 法 对 票 据 行 为 的 法 律 性 质 未 有 明 确 规 定。我 国 现 行 票 据 法 对 票 据 行 为 的 性 质，采 纳 的 是 单 方 法 律 行 为 说，而 且 是 单 方 法 律 行 为 说 中 的 发 行 说。票 据 法 第 4条 强 调 票 据 行 为 的 文 义 性，票 据 的 出 票 人 和 其 他 债 务 人 按 照 票 据 上 所 记 载 的 事 项 承 担 票 据 责 任，而 不 问 持 票 人 是 否 有 承

43、诺 表 示，即 不 问 票 据 债 务 人 与 持 票 人 之 间 是 否 存 在 合 同 关 系。这 说 明 我 国 票 据 法 不 以 订 立 合 同 为 承 担 票 据 责 任 的 前 提。我 国 票 据 法 没 有 制 定 与 英 美 票 据 法 相 适 应 的 推 定 性 规 定。如 果 采 纳 合 同 行 为 说，而 同 时 法 律 中 没 有 这 些 推 定 性 规 定，保 护 善 意 持 票 人、促 进 票 据 流 通 的 目 的 势 必 难 以 达 到。票 据 法 在 第 10条 中 以 及 在 对 各 种 票 据 下 定 义 时，使 用 的 都 是“票 据 的 签 发”。所

44、 谓“签 发”，即 是“签 章”和“发 出”，而“发 出”也 就 是 交 付。而 且，票 据 法 第 10条、第 12条 规 定 票 据 的 签 发、取 得 和 转 让 应 当 遵 循 诚 实 信 用 的 原 则，以 恶 意 或 有 重 大 过 失 取 得 票 据 的 人 不 得 享 有 票 据 权 利。这 说 明 票 据 法 以 票 据 的 合 法 交 付 为 票 据 债 务 成 立 的 条 件，未 经 合 法 交 付 而 以 恶 意 或 重 大 过 失 取 得 票 据 者 不 享 有 票 据 权 利，票 据 债 务 人 也 不 负 票 据 责 任。）8.论 票 据 的 善 意 取 得。（华

45、 师 2008年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：票 据 权 利 善 意 取 得，是 指 持 票 人 依 票 据 法 规 定 的 权 利 取 得 方 法，从 无 处 分 权 人 手 中 善 意 受 让 票 据，从 而 取 得 票 据 权 利。票 据 权 利 善 意 取 得 应 当 具 备 下 列 几 项 构 成 要 件：（1）取 得 人 必 须 从 无 处 分 权 人 处 取 得 票 据 所 谓 无 处 分 权 人，是 指 对 票 据 权 利 不 享 有 处 分 权 的 人，主 要 包 括 通 过 盗 窃、欺 诈、胁 迫 等 非 法 手 段 持 有 票 据 的 人、拾 得 票 据 的 人

46、 以 及 依 原 持 票 人 的 意 思 占 有 票 据 但 不 享 有 处 分 权 的 持 票 人。此 外，无 处 分 权 人 还 必 须 是 取 得 人 的 直 接 前 手，即 取 得 人 是 直 接 从 无 处 分 权 人 手 中 取 得 票 据 的。（2）取 得 人 必 须 依 票 据 法 规 定 的 权 利 转 让 方 法 取 得 票 据 票 据 法 规 定 的 权 利 转 让 方 法 只 有 两 种，一 种 是 背 书 交 付，另 一 种 是 单 纯 交 付。其 中 单 纯 交 付 转 让 权 利 的 方 法 仅 适 用 于 无 记 名 票 据 和 空 白 背 书 票 据。（3）取

47、 得 人 在 取 得 票 据 时 必 须 是 善 意 的 善 意 就 是 没 有 恶 意 或 重 大 过 失。所 谓 恶 意，是 指 取 得 人 在 取 得 票 据 时 明 知 转 让 票 据 的 人 无 权 处 分 票 据 权 利。所 谓 重 大 过 失，是 指 取 得 人 虽 然 并 非 明 知 转 让 票 据 人 无 权 处 分，但 如 果 稍 加 注 意 即 可 知 之。（4）取 得 人 必 须 给 付 了 相 应 的 对 价 由 于 票 据 权 利 善 意 取 得 制 度 使 善 意 取 得 人 取 得 票 据 权 利，同 时 真 正 权 利 人 丧 失 票 据 权 利，因 此 要

48、求 取 得 人 在 取 得 票 据 权 利 时 必 须 给 付 了 相 应 的 对 价，以 求 公 平 合 理。）9.试 论 商 法 上 的 外 观 主 义 及 其 在 票 据 法 中 的 具 体 体 现。（中 南 财 大 2006年）正 确 答 案：（正 确 答 案：外 观 主 义 是 指 商 法 以 交 易 当 事 人 的 行 为 外 观 为 标 准 而 认 定 其 行 为 的 法 律 效 果。按 照 外 观 主 义，交 易 当 事 人 的 真 实 意 思 与 意 思 表 示 不 致 时，以 意 思 表 示 为 准，意 思 表 示 一 经 成 立 即 发 生 法 律 效 力。假 若 允 许

49、 当 事 人 以 外 观 表 示 与 真 意 不 符 而 撤 销 商 事 行 为，则 显 然 不 利 于 交 易 关 系。其 在 票 据 法 上 的 体 现 主 要 如 下：（1）票 据 出 票 人 制 作 票 据，应 当 依 法 定 条 件 在 票 据 上 签 章，并 按 照 所 记 载 的 事 项 承 担 票 据 责 任。（2）票 据 上 其 他 记 载 事 项 被 变 造 的，在 变 造 之 前 签 章 的 人，对 原 记 载 事 项 负 责；在 变 造 之 后 签 章 的 人，对 变 造 之 后 的 记 载 事 项 负 责；不 能 辨 别 是 在 票 据 被 变 造 之 前 或 者 之

50、 后 签 章 的，视 同 在 变 造 之 前 签 章。）10.票 据 法 第 1 0条 规 定：”票 据 的 签 发、取 得 和 转 让，应 当 遵 循 诚 实 信 用 的 原 则，具 有 真 实 的 交 易 关 系 和 债 权 债 务 关 系。票 据 的 取 得。必 须 给 付 对 价，即 应 当 给 付 票 据 双 方 当 事 人 认 可 的 相 对 应 的 代 价。”（武 大 2009、2005 年 研）正 确 答 案：（正 确 答 案：该 条 内 容 是 对 票 据 原 因 关 系 和 票 据 关 系 之 间 联 系 的 规 定。票 据 原 因 关 系 和 票 据 关 系 有 分 离