债权法论-文档资料.docx

《债权法论-文档资料.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《债权法论-文档资料.docx（43页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。

1、债权法论总 论章章章章章 一一一一四五债权法的逻辑起点债权法上的基本权利债权实现的条件债的移转债的消灭分 论第一章合同之债的一般原理第二章法定之债的一般原理债权法总论和分论的关系一、债是一类法律关系的总称债有多种多样，各种具体的债有个别性特点，也有共同性特点，二、债权法在体系上，由债的一般规则和各种具体的债的规定构成民法中的债编，由“通贝/和“各种之债”构成。通则或者一般规则是关于债的共同性的法律规范，各种具体的债或各种之债是关于各种具 体的债的个别性的法律规范，二者是一般和个别的关系。三、债权法理论的体系，与法律规范的体系相照应，形成“总论”和“分论”总论，是关于债的共同性、一般性的理论，分

2、论是关于各种具体的债的个别性、特殊性的理 论O四、债法的适用规则面对具体的债，首先到债权法分则的相关部分找法，分则没有规定的，再到一般规则中找法。 理论的运用也是同样道理。当事人之间是典型的多数人之债。设：A以个人财产向C付清了全部欠款，但A、C都未告知D。问题7： A的付款，在A、B与C、D之间发生何种法律效果？ D是否有权请求A、B付款？问题8： C受领清偿，D、C之间有无法律效果？问题9： A、B之间有无法律效果？（三）可分之债和不可分之债1、可分之债。给付可分割的多数人之债。如甲、乙二人欠丙1万元，可以分成各欠一部分。2、不可分之债。即给付不可分割的多数人之债。如甲、乙二人为丙制作一幅

3、壁画，此给付无法分割。（四）按份之债和连带之债1、按份之债。（1）意义。多数的债权人按照一定份额享有债权或者多数的债务人按照一定份额负担债务的 债。（2）成立条件。一般而言:爰份之债的成立须具备以下条件：第一，债权人或债务人须为多数。第二，债的标的是同一可分的给付。第三，债权或债务须由当事人分享或分担。（3）按份之债的效力。对外效力。各债权人或债务人按照各自的份额分享权利或分担义务，债权人只能就自己的债权份额请 求债务人清偿，无权请求债务人向自己进行全部清偿；债务人仅就自己所负债务的份额向债权 人履行，对其他债务人应负的债务份额无清偿的义务。某一债权人或债务人所发生的事项，诸 如给付迟延、给付

4、不能、受领迟延、债务免除、混同、诉讼时效完成等，对其他债务人或债权 人不生效力。对内效力。除另有规定或另有约定外，各债权人或债务人之间按份额分享或分担债权或债务。债权人 之一受领给付超过自己应有的份额时，除可认为是代其他债权人受领者外，超过部分构成不当 得利，其他债权人的债权并不消灭。某一债务人的给付超过自己应负担的份额时，除可认定为代其他债务人给付者外，超过部 分可依不当得利请求返还，其他债务人的债务并不消灭。2、连带之债（连带：二人以上的债权人的债权相互牵连，或者二人以上的债务人的债务相互 牵连）（）意义。债权或债务人为数人时，每一债权人都有权请求债务人清偿，或者每一债务人都有义务 清偿，

5、一债权人受领清偿或者一债务人清偿，即归于消灭的债。例10甲欠乙、丙、丁三人的合伙企业12万元，乙、丙、丁均有权请求甲清偿12万元, 任一人收取12万元后，甲即不欠三人的债款。此例为连带之债的一种。其特点是：债权人的债权是连带关系。例11甲对乙、丙的合伙有20万元的债权，乙、丙都有义务清偿此20万元，乙或丙偿还 20万元后，二人均不欠债。此例为连带之债的又一种，其特点是：债务人的债务是连带关系。（2）种类连带债权。债权人为数人时，各债权人都享有的请求债务人清偿的权利。在连带债权，一债权人受领清偿，其他债权人的债权消灭，债亦归于消灭。如例10O 连带债务。债务人为数人时，每一债务人都负有的清偿义务

6、。在连带债务，一债务人清偿，其他债务人即解脱债务，债归于消灭。如例llo（3）对外效力（从连带债权与连带债务两面考察）第一，请求效力。任何债权人得对任何债务人请求清偿。第二，清偿效力。任何债权人受领任何债务人的清偿的，债即消灭。任何债务人对任何债权人 清偿后，任何债务人均得对抗任何债权人的给付请求。第三，抵销效力。一人发生抵销，效及全体债权人或者债务人。（4）对内效力发生内部求偿权内部求偿权的意义。债权人的内部求偿权：在连带债权中，一债权人受领清偿时，未获清偿的债权人享有的 对受领人请求自己应得部分的权利。如例10中，乙得到12万元，则丙、丁各对其有内部求偿权。求偿的数量，由各自在合伙 中的权

7、利份额决定。连带债务人的内部求偿权：连带债务中，一债务人为清偿后享有的对未为清偿的债务人请 求补偿自己多给付部分的权利。如例H,丙向甲清偿了 20万元债务，他有权请求乙补偿自己 多给付的部分。内部求偿权的效力。求偿权人仅得就自己应得或者多偿还部分，对其他人有求偿权。如例10中，设乙、丙、丁三合伙人在合伙中的权利份额均等，乙受领了 12万元，贝!丙、丁 二人各对乙有4万元的求偿权。同理，在例11中，设连带债务人乙、丙在合伙中权利份额相等，清偿20万元者对未偿还 者有10万元的求偿权。（5）连带之债的成立条件第一，须有多数债权人或多数债务人。第二，须为标的同一。第三，须多数当事人一方之间有法定或者

8、约定的连带关系。（6）连带债务的特别规则。连带债务在强化债权人权利的同时，加重了债务人的义务。因此，发生连带债务，须有当 事人的约定或法律的规定。否则，多数人之债以按份债务处理。连带债务多来自法律的强行规 定。依现行法律的规定，发生连带债务的情形有下列几种：个人合伙债务；法人合伙型联 营的债务；连带责任保证；共同侵权行为人的责任；代理中的连带责任。五、以债的关系成立时标的物是否特定化为标准进行的分类（一）特定之债、意义。、特油之债，是债成立时标的物为特定物的债。2、特点0（1）席2人给付时须交付特定物；（2）仅在特定之物因灭失不存在时，方可免除交付原物的义务。（3）当事人对于特定之物所有权的转

9、移时间，除法律有强行规定之外，可自行约定。（二）种类之债、意义。以未加特定的种类物为标的物的债。2、特点。（1）看付的标的物是种类物。（2）除非当事人另有约定或法律另有规定，标的物所有权随交付而转移。（32种类之债的履行与标的物的特定化同时发生，双方约定的交付方式是种类物特定化的重 要标志。（三）种类物特定化的方法1、债务人依约定或法律规定完成交付。2、债权人指定。分类的意义：特定之债的当事人，不能改换标的物，否则构成债的不履行；种类之债，当 事人交付同种类的标的物即可。六、根据给付可否由当事人选择为标准进行的分类（一）简单之债1、意义。只有二种给付作为标的的债。2、特点。、当%人对债的标的没

10、有选择余地，债权人仅能请求债务人依确定的唯一给付履行债务，债 务人也只能就该标的履行债务。因此，也称不可选择之债或单纯之债。（二）选择之债1、意义。有多个给付可供当事人选择的债。如：合同中约定出卖人人可以自己送货、代办铁路托运、代办公路运输，出卖人就可以选 择。2、特点（1）定债成立的时候，有多个给付可供选择。（2）在当事人行使选择权之前，标的并未特定化，行使选择权之后，选择之债特定化。（3）除非另有约定或法律另有规定，选择权由履行给付义务一方行使。（4）给付不能出现时，选择权当然排除该种给付，如果有数种给付不能而只剩一种给付，则 成为单一之债（简单之债），如果剩余两种以上，则选择范围缩小到所

11、剩给付。3、选择之债的给付特定。数宗给付在选择之债成立时即已确定，但债务人并不负履行全部给付的义务，而只须在数 宗给付中选择其中之一为履行，即选择之债的给付特定。给付特定的方法有合同、给付选择 和给付不能三种：（1）依合同而特定。即双方当事人依合意从数宗给付中选择一宗为债的标的。（2）依给付选择而特定。即依一方当事人的意思表示从数宗给付中选择一宗为债的标的。债 权人享有选择权的，称选择债权；债务人享有选择权的，称选择债务。除当事人有约定或法律 有特别规定外，选择权原则上归债务人，这样有利于债务的顺利履行。（3）因给付不能而特定。在可供选择的数宗给付中，因给付不能而仅余一宗给付时，即发生 给付特

12、定。七、以债会无执行力为标准进行的分类（一）有执行力之债法定之债1、意义。2、特点0；二）执行力之债自然之债1、意义。2、特点。第二* 债/上的某#双利节节节节节 概 一二二四五sw-绳劣劣劣劣 节-第节节节节节 概 一二二四五sw-绳劣劣劣劣 节-第概述 债权 债权的担保权 债权的保全权 债务人的抗辩权述一、债法上的四类基本权利二、债权与其它三种权利的关系 一、债法上的四类基本权利（一）债权（二）债权的担保权1、意义。根据约定或者法律规定所发生的担保债权实现的权利。2、种类。包括：（1）担保物权。有抵押权、质权、留置权等。（2）保证权利，属于从债权。（3）定金权利。3、作用。用一种比被担保的

13、债权具有利益现实性和更大可靠性的权利，担保债务履行、债权 实现。（三）债权的保全权1、意义。债权的保全权，是债权人根据债法享有的、当债务人减损其财产足以损害债权时， 得通过法院恢复债务人的应有财产状况和偿债条件的权利。是债法规定的维护债权安全的权 利。简要说明：（1）所谓损害债权，是指使债权有不能实现的危险。（2）保全权是法定之权。此点与担保权主要是约定之权大不相同。（3）保全权是债务人减损其财产足以损害债权时方得行使的权利，在无损债权时，不得行使 此种权利。担保权的行使，则以债务不履行为必要条件。（4）保全权行使的结果，是把债务人的财产状况，恢复到减损财产行为之前的应有状态，防 止减损财产导

14、致债权落空，不能直接实现债权利益，债权人仍然应当向债务人请求给付。而担 保权行使的结果则是实现债权利益，债权消灭。2、种类。（1）债权人撤销权。（以下另有详讲）（2）债权人代位权。（以下另有详讲）（四）抗辩权1、意义。抗辩权是债务人享有的因有约定或者法定的事由，得对抗债权人给付请求的权利。 简要解释：（1）抗辩权是债务人的权利。（2）抗辩权的作用是对抗债权人的不当请求。债权人为自己利益，可能会不适当地主张权利。比如，要求提前清偿、单方面改变约定的履 行条件请求给付等，在此种种情事，如果法律满足债权人的恣意请求，就会损害债务人合法利 益。为衡平当事人双方的合法利益，债权法认可，债务人得提出理由，

15、拒绝债权人的不适当请 求，遂有抗辩权制度。（3）抗辩权以债务人有正当拒绝理由为必要条件。所谓正当理由，就是债权人请求不符合约定或者法律规定。不符合约定如未到履行期而请 求给付；不符合法律规定如时效期间届满而请求给付。从自身利益出发，有的债务人面对债权人的恰当请求也会不讲诚实信用，滥行抗辩，无理拒绝应当之给付，损害债权人合法利益。为防止不诚实心态之债务人滥行抗辩, 民法上规定了抗辩权的要件，具备要件的，抗辩权成立、抗辩有效，否则，抗辩无效。抗辩权的种类、要件、效果等，在下面第五节详细讲解。二、债权与其它三种权利的关系（一）与担保权1、主、从权利关系。2、担保权对债权的实现发挥加强功能。3、债权正

16、常实现，担保权消灭；债务不履行，担保权发挥效用；担保权实现，债权消灭。（二）与保全权1、保全权维护债权的安全，债权不安全则保全权发生，债权安全，保全权不发生。2、保全权的行使不能使债权实现。（三）与抗辩权1、抗辩权成立，债权的效力被阻却或被灭却。被阻却的，暂时不能行使，如未到履行期的抗 辩；被灭却的，永久不能行使，如时效期间届满的抗辩。理解这些关系，目的是正确认识有关法律规范，准确解释和解决相关的法律关系，重点是 掌握对抗的法律手段，形成对抗和解决对抗的思维方式。第二节债权一、债权与债务对立、互相依存二、债的不履行虽然是特殊现象，但又是数量大、复杂性高的现象三、债权有担保远强于无担保；债权不安

17、全时需要保全四、研究债权理论和实务的核心一、债权与债务对立、互相依存（一）债权、债务互相对立1、当事人利益的对立，决定了债权债务的对立。2、利益的对立，影响着当事人对债权、债务的态度、立场、方法。3、当事人在有利场合，会主动受领或者给付，当处于不利的时候，则可能采取两种做法（1） 即使不利也要实现债权或者履行债务；（2）既然不利，干脆趋利避害，不实现债权或者不履行。 4、如果选择了不实现债权或者不履行债务，总要有所理由或者托词。简单拒绝只会招致更大 不利。5、拒绝的理由或者依据，无非来自事实和法律。形式上，债权人一般是提出拒绝受领的事实 根据或者法律根据；债务人则是主张抗辩权。6、案件进入诉讼

18、或者仲裁，裁判机关的工作主要是对原告的诉讼请求及理由、被告的抗辩理 由进行审理、裁判，对其理由成立的一方，予以支持。而律师代理工作，在原告代理人，是以 证据和法律依据支持自己的诉讼请求；在被告代理人，则是以证据和法律根据支持自己的抗辩。（二）债权债务相互依存1、债权决定债务（债务决定债权）。债权的种类、性质、内容等，决定债务的种类、性质和内容。如前述6个事例，从种类方 面看，分别是合同债权、侵权赔偿债权、无因管理债权等六种债权；从性质方面看分别是意定 之债权和各种法定之债权；从债权内容方面看，分别是3000元借款给付请求、800元侵权赔偿 请求等。债权的这些方面，决定了相对应的债务的种类、性质

19、和内容。当然，也可以反过来说，债务决定债权。因为二者是共生共灭的关系。2、债权和债务对应而存在。凡债权、债务都有对应关系。原因很简单，就是债权和债务之间是相互决定的关系。所谓对应关系，就是当事人一方的债权，对对方来说就是债务，同理，一方的债务反过来 就是对方的债权。债权债务内容的利益和不利益，外延、内涵相当，只是债权人的利益，就是 债务人的不利益而已。3、债务的履行是债权实现的条件。债权债务的特定性，导致了债权实现对债务履行的依赖性。债务不履行或者履行不符合债的规 定的，债权就会全部或者部分地落空，债权人的利益就受到损害。此故，强化债务履行的法律 机制，实在是债权法的核心问题。各国的债法无不以

20、此点为重要的制度，我国法律也不例外。民法通则第88条、合同法第60条都明确规定，合同当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。同时，还 规定了债务不履行时的债权救济制度，即违反合同的民事责任制度，在发生债务不履行现象时, 债权人能够运用债权救济制度获得救济，通过法院，用债务人的财产弥补自己的利益损失。 二、债的不履行虽然是特殊现象，但又是数量大、复杂性高的现象在社会生活中，绝大多数的债权债务，都能够正常实现，否则社会生活早已无法正常运行。 但是，总有一些债的关系，因为当事人的原因，债务不履行或者不能全面履行，有时候还会发 生因债权人原因导致的债的不履行。债务不履行在民事纠纷案件中占有很大比例，法

21、院和仲裁机构审理的债务纠纷案件的数量一 直居高不下，而且个案的复杂性也越来越高。这就要求我们法律人要格外重视债务不履行的现 象，掌握解决债务纠纷案件的理论、法律原则、法律规范和方法。三、债权有担保远强于无担保；债权不安全时需要保全债是可期待信用，其利益具有间接性，这个特点导致债权需要担保。有了担保之后，一旦 主债不履行，担保权利即可使债权人比较可靠地实现利益。债务人对自己财产的行为，对债权能否安全实现，有重大作用，为防止债务人不良减损财 产损害债权，在必要时行使保全权，虽然麻烦但是事关利害。因此，不得不大力为之。四、研究债权理论和实务的核心（-）从债权（人）立场出发，核心问题有三个方面：1、注

22、意债权是否发生，因何发生。2、注重债权安全，事先务必设置可靠担保；中途出现险情须及时保全。3、力保债权实现，确实无法实现的，则要以其他方法，力保债权人利益。（二）从债务（人）角度考虑，方法论不变，思路恰恰相反1、设置何种债务、债务是否发生、是否有效。2、设计合同时合理设置抗辩条件，事后注重有无抗辩事由、如何抗辩3、处理债务纠纷，要尽可能地寻找抗辩事由，争取债务人代价最小化法律人的工作，是把相关理论放在“诉讼”的环境中，在“债权人和债务人对抗”层面上， 展开对债权法上的基本权利及其相互关系的研究。第三节债权的担保说证金 概保定 、 、 、 一二三说证金 概保定 、 、 、 一二三债权的担保权，是

23、按照约定或者法律规定，用来担保债权实现的财产权。也就是用比债权具有现实性和更大可靠性的利益关系，保障债权债务的实现。问题是，为 什么债权需要担保？（-）债的实质决定债权需要担保1、债是可期待的信用2、即期债权和远期债权远期债权才需要担保3、一般担保和特别担保债权担保是特别担保。（二）债的担保对实现债权有利（三）债的担保的各种具体措施，使债权实现的可靠性加大措施：担保物权、定金、保证关系物权担保：债权人对债务人的特定物权进行控制作为担保。定金：债务人预先向债权人交付一笔金钱作为担保。保证关系：当事人与第三人订立保证合同，由第三人为债务人提供担保，如果债务人不履 行，由该第三人按照保证合同的约定向

24、债权人给付。二、保证（一）意义和性质1、意义。保证是由第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其补充履行或者连带清 偿的合同。简要解释：（1）保证是一种合同，是从合同。因保证合意而发生。为了担保、无独立性。（2） 保证关系有三方当事人。债权人。同肃是主债和保证之债的债权人。也可称之为“保证权人”被保证人。是主债的债务人。保证人。承诺为债务人保证、与债权人订立保证合同的第三人。处于从债务人地位（3）保证人根据约定，承担补充履行责任，也可以承担连带清偿责任。连带清偿责任一般比补充履行责任要严重。（4）保证人在被保证人不履行债务时方应当履行保证债务。主债的债务人按照约定或者法律规定给付的，主债消

25、灭，保证之债随之消灭，保证人自 然得以解脱。2、性质。 担保债的债、从债。（-）类型及其确定1、两个类型。（1） 一般保证（补充保证）。（2）连带保证。2、类型的确定。一般由保证合同约定。保证合同没有约定、或者约定不明的，法律推定为连带保证。（三）一般保证、意义。一般保证是当债务人未履行到期债务时，债权人须先请求债务人履行，保证人在债务人不履行 或者不能履行时才应当清偿的保证。2、特点。（1）荒8人到期未履行债务时，债权人须先请求债务人履行，未先请求债务人履行而直接请 求保证人清偿的，保证人有抗辩权。（2）债权人因债务人不履行债务而提起诉讼或者仲裁时，须先诉债务人，否则保证人有先诉 抗辩权。（

26、3）债权人行使执行请求权时须先请求执行债务人的财产，否则保证人有抗辩权。（4）债务人有可供执行的财产的，保证人对债务人财产不足清偿部分的债务，负担补充责任; 债务人没有可供执行的财产的，保证人应当清偿债务。（四）连带保证1、意义。嗡务人策履行到期债务时，债权人有权请求保证人连带清偿的保证。2、特点o（1）席权人在债务人到期未履行债务时，有权直接请求保证人清偿，保证人没有抗辩权。（2）债权人因债务人不履行债务而提起诉讼或者仲裁时，可直接起诉保证人，保证人没有先 诉抗辩权。第一被告是债务人，保证人是连带责任的第二被告。（3）债权人行使执行请求权时，有权请求直接执行保证人的财产，保证人没有抗辩权。（

27、五）保证关系的成立1、保证人资格（担保法第710条、第10条与第29条的关联）2、保证合同应当为书面（担保法第13条）主要条款（担保法第15条）（六）保证的效力因当事人不同发生两方面的效力。第一面，保证人和债权人之间四点效力：1、债权人对保证人有保证义务履行请求权。2、保证人享有抗辩权。一是享有债务人对债权人的抗辩权；二是债务人抛弃其抗辩权的，其 抛弃行为对保证人无效，保证人仍得行使。（担保法第20条1款）3、债的变更对保证人的效力。（1）债权人同意债务人转让债务，未得保证人书面同意的，保证人免责；（担保法第23条）（2）主债权转让时，保证合同无相反约定的，保证人保证义务不变。（担保法22条）

28、4、担保物权与保证并存时，保证人的保证责任因担保物是否债务人提供而有不同。（见物权 法第176条）第二方面，保证人与被保证人之间。四点效力：1、履后了保证义务的保证人对被保证人有求偿权。2、为连带债务人全体保证的，保证人履行保证义务后对各债务人有全额求偿权，各债务人对 保证人负有连带债务。3、数保证人为一债务人按份保证的，各保证人按份承担保证义务，已履行保证义务者按其份 额向被保证人追偿。（担保法第12条）4、数连带保证人为一债务人保证，有人履行保证义务的，各保证人均有权向被保证人追偿。已履行保证义务者，有权请求未履行者按其应分担的份额向自己补偿。（担保法第12条）（七）保证范围1、意义。（担

29、保法第21条1款）2、作用。确定保证人责任的财产给付范围3、确定根据。保证合同。4、没有约定或约定不明时的推定。（担保法第21条2款）（A）保证期间1、意义、性质和种类。（1）意义。（2）性质。除斥期间。（3）种类。约定期间；法定期间。2、作用。确定保证人保证责任的时间范围。3、产生根据。约定；法定。4、保证合同未约定期间时的规定。（1）一般保证的期间的推定。法律规定为主债务履行期届满之日起6个月。（担保法第25条1款）（2）连带保证的期间的推定。法律规定为为主债务履行期届满之日起6个月。（担保法第26条1款）5、保证期间的开始。主债务履行期届满而主债务人不履行时开始。（九）保证的消灭有下列七

30、种原因之一的，保证关系消灭：1、主债务消灭。2、主债务承担而保证人不同意。3、债权人同意解除保证。4、债权人放弃其他担保权利。在被放弃担保权利限度内，保证义务免除。5、保证人履行了保证义务。6、债权人在保证期间内未主张相关权利。具体是：（1）连带保证的保证期间，债权人未向保证人主张保证权利；（2） 一般保证的保证期间内，债权人未向被保证人主张主债权。7、债权人与被保证人变更主债未获保证人书面同意、且保证合同无另外约定。（十）保证义务的不发生有下列情形之一的，保证人不承担保证义务：1、主合同当事人双方串通、骗取保证的；2、主合同债权人欺诈、胁迫，使保证人在违背真实意思的情况下保证的。（担保法第3

31、0条） 从法律行为的原理上讲，保证是一种法律行为，关于法律行为无效、可撤销、效力待定等的 规定，也适用于保证行为。（十一）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释1、特点。（1）对担保法的补充；（2）有扩大解释之嫌；（3）个别条文的正当性有进一 步推敲的余地；2、适用问题。在裁判中普遍适用；司法资格考试的题目会有适当涉及，故显重要。希望尽量 掌握。三、定金（定：固定、使固定；决定、使确定等义）11、28（-）意义、种类与性质1、意义。,定金:是当事人一方为担保合同的订立或者债务的履行，按照约定向对方给付的一定数额 的金钱。简要的解释：（1）定金是一笔担保性的金钱。（2）定金的担保

32、功能，或者是担保债务的履行，或者是担保合同的订立。（3）定金是按照当事人的约定，预先交付的金钱。但是，定金与预付款不同。主要的不同点是：第一，性质不同。定金是担保的一种方式，预付款是价款或者酬金的部分的预先支付。第二，功能不同。定金的功能是担保，预付款虽然也有一定的担保作用，但是基本的功能是预 先支付。第三，当事人违反约定时法律效果不同。在定金，给付定金的一方违反约定的，无权收回定金; 收受定金的一方违反约定的，双倍返还定金。而在预付款，给付一方违反约定的，得以其充抵 债务，也可以在承担债务不履行的责任后，请求返还。第四，法律的限制程度不同。定金有明确、严格的法律限制，担保法第91条规定，定金

33、的 数额最高不得超过主合同标的额的20%；预付款的数额没有法律限制，当事人得自由商定。实务中存在的一些问题：（1）有约定而未给付发生违约的。给付方违约的；收受方违约的。（2）无书面约定的；约定不明的。（3）数额过大的，超过法律限额部分当以何处？（4）替代物。如有价证券、动产等。易与质押混淆。2、定金的种类研究定金的种类，目的是掌握不同定金的不同效力。定金由约定而生，其不同的效力，自 然也源于定金合意O八由于对定魏多的理解各不相同，立法例上对定金种类有不同的规定。在大陆法系国家， 基本有以下几类：（1）成约定金。即作为合同成立要要件的定金。其效力是，合同因定金的交付始告成立。（2）证约定金。即作

34、为合同订立的证据的定金。其效力是作为合同业已订立的证据。（3）违约定金。是给付定金的一方不履行债务时，收受定金的一方得不予返还；收受定金一 方不履行债务时，给付定金一方得请求双倍返还的定金。该种定金有预付违约金的性质。（4）解约定金。是作为保留解约权的代价的定金。其效力是：给付定金者得以抛弃定金而解 除合同，收受定金者得以双倍返还定金而解除合同；抛弃或双倍返还定金后，不再承担债务不 履行的责任。（5）立约定金。是为了保证正式订立合同而交付的定金。如甲、乙两公司经协商签订“意向书”, 打算一个月后正式签订合同，买方为保证不爽约，交付10万元定金。其效力是为正式订约设 定担保，不守信用者即应当丧失

35、定金或者双倍返还定金。实际上，定金的分类是个大概的区分, 实务中很多场合，当事人对定金并不做这样纯粹的类型区别。如当事人在订立合同时交付定金, 约定，给付定金一方违约时无权收回定金，合同解除；收受定金一方违约定时双倍返还定金， 合同解除。这是哪种定金？违约的、解约的？要从定金效力方面注意区分。3、定金的性质。定金由当事人约定发生，是意定之债；定金之债为主债担保，其成立以主债的存在和有效 为前提，因而是从债；定金之债以定金的交付为成立条件，是践成之债，担保法第90条规 定，定金合同从实际交付定金之日起生效。（二）定金担保的成立1、成立的条件。（1）定金之债是从债，其成立以主债的有效为前提（2）以

36、书面形式为必要。 担保法第90条规定，定金应当以书面形式约定。2、成立的时间。定金合同是实践合同，依担保法第90条的规定，定金合同从实际交付定 金之日起生效。3、定金的给后标的。原则上定金以金钱为给付标的，但当事人有特别约定的，也可以给付替 代物作定金。4、定金的数额。定金的数额，于不超过主债务标的额的20%的限度内，由当事人约定。超过 部分，不受定金法律的保护。（三）定金的效力1、给付定金后，如无相反证据，主合同视为成立。定金具有证明主合同成立的效力。2、主债履行后，定金作为从债即告消灭。给付定金的一方，可请求收受定金的一方返还其定 金或以定金充抵应付之价金。3、给付定金的一方不履行债务的，

37、无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当 双倍返还定金。此即定金的解约效力和利益填补效力。即一方得以定金的抛弃而解约，他方未 获履约利益而以取得定金作为补偿。（四）定金和赔偿金的关系1、赔偿金的意义和作用。2、赔偿金的支付条件。3、定金与赔偿金的异同。（五）定金和违约金第一幸 债权法的遮晴赳克第一节概述第二节债的效力第三节债的类型化分析第四节债法第一节概一、债的意义 二、债的特点 三、债的基本类型 四、债的性质 五、债的社会基础一、债的意义（-）民法通则的定义民法通则第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的 特定的权利和义务关系。” 四点解说：1、,债

38、是一种法律关系，是一类品质和特点相同的财产性法律关系的总称。债这个概念，汉语的本义是“欠别人的钱”的意思。在民法中，则是概括一类相同品质和特 点的财产性法律关系的抽象概念，是合同关系、无因管理关系、侵权赔偿关系、不当得利关系 等关系的总括性称谓。因此，民法上的债是一个抽象概念，具体的债则是“XX合同之债”、“侵 权之债”、“无因管理之债”、“不当得利之债”等。2、债是特定人之间的法律关系，即权利人与特定义务人之间的关系。所谓“特定人”，意思是“某个人”或者“某些人九即在债中享有权利、承担义务的那个人或 者那些人。因此，债，就是“某个人与某个人之间的权利义务关系”、“某个人与某些人之间的 权利义

39、务关系”、“某些人与某些人之间的权利义务关系”。任何法律关系的权利人都是特定的，但是，义务人是否特定，因法律关系性质的差别有所 不同，人格权、物权、知识产权等关系的义务人都是不特定的任何人，各种合同、侵权赔偿等 关系的义务人只能是特定人。因此，债的义务人，是特定的自然人、法人。少数情况如发行国 债，国家也可为债务人。下面试举几例进行分析：例1借款合同。甲、乙二人发生了借款合同关系，乙向甲借了人民币3000元，应按照约定向甲偿还借款本金 和利息。分析：此借款关系的权利人是甲，义务人只是乙，权利人甲能够要求乙履行债务，不能要 求其他人或任何人履行债务。例2侵权赔偿。（权：限指人格权、物权、知识产权

40、，不含债权）赵某故意打坏钱某价值800元的眼镜，按照民法上（民法通则第117条第2款）“侵权 赔偿”的规定，赵某对钱某应照价赔偿。分析：赵某是钱某的赔偿义务人，其他人对钱某都没有“赔偿眼镜损失800元”的义务。例3无因管理。（因：法定的或者约定的原因）孙某晕倒路边，路人李某将其送到医院救治，为其花费医药费200元。按照“无因管理”制度的规定，孙某应向李某偿付200元。分析：李某没有法定或约定的义务为孙某花费医药费，为了孙某的利益而善意管理孙的事1、违约金的意义和作用。2、违约金的支付条件。合同法第107条，117条。3、定金与违约金的关系。合同法第116条。当事人得选择其一，排斥并用。第四节债

41、权的保全权一、概说二、债权人代位权三、债权人撤销权概说1、债的保全的意义。债权的保全，通称债的保全，是指当债务人与第三人的行为损害债权人利益时，法律允许债 权人对债务人与第三人的行为行使代位权或撤销权，以排除对其债权的损害的法律制度。债权人根据债的保全制度享有的保全其债权的权利，通称债权的保全权。（1）债务人责任财产。一般责任财产与特定责任财产。（2）债务人责任财产的完整与偿债能力。（3）债务人责任财产的完整与第三人的关系。（参见，张著民法学原理P688）2、保全权的种类。（1）债权人代位权。（2）债权人撤销权。3、权利性质。形成权。4、权利特点。（1）是债的对外效力的体现，债权效力的扩张。债

42、权效力理论的发展：相对性与相对性的突破。对第三人无约束力到在符合法定条件下, 对第三人有一定约束力。突破的限制：须有严格的限制性条件，具备条件的方可主张权利，否则债权人对第三人 的请求不能成立。（2）须债权因债务人的行为受到损害时才能行使。（3）旨在保障债权的实现。（4）须通过诉讼行使。二、债权人代位权（合同法第73条）（一）意义与机理、意义。届权人而代位权，是指债权人为了保全其债权，以自己的名义代债务人行使其对第三人的债权 的权利。简要的说明：（1）债权人代位权是债权人替代债务人，行使债务人对其债务人的债权。（2）债务人怠于对自己的债务人行使债权，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权

43、人债权实现的，债权人始得代为行使债务人对第三人的权利，使债务人的财产得以增加，以此 确保债权人债权的实现。（3）债权人行使代位权，使用的是自己的名义。2、债权人代位权的机理。（1）形成。权利救济：请求对债务人财产执行和请求对利害关系第三人财产执行。法国法的创制。诉讼成本减少。（2）程序法上对第三人请求执行的程序权利，嬉变为实体法上的债权救济权利。如何变化的呢？（-）债权人代位权的构成条件1、须债务人怠于行使其到期债权。（1）须债务人对第三人有债权。债权人代位权的关系，须有两个债权关系，即债权人与债务人的债、债务人同其债务人的 债，缺一不可。债权人与债务人的债，叫“本债”，债务人同其债务人的债，

44、叫“次债”。也就是，本债的债 务人是次债的债权人。次债中的债务人叫“次债务人”。（2）须债务人对其到期债权，能行使而不行使，就是怠于行使债权。其不行使的原因如何及债务人主观上有无过错在所不问。债务人已行使其债权的，虽其行 使方法不当或其结果并非有利，债权人也不得再行使代位权。如何理解“债务人怠于行使其到期债权”参见最高人民法院合同法解释第13条的规定。2、须债务已届履行期。（1）须本债的债务已届履行期。履行期届至前的债权，有无不能实现的危险，尚难预料，故 债权人只能在债权已届履行期时，才能行使代位权。（2）须次债的债务已届履行期。次债的债务到期，本债的债务人即次债的债权人才得向自己 的债务人行

45、使债权，才能判定其是否“怠于行使其债权”。因此在债法原理上，只有在次债的债 务已届履行期、本债的债务人怠于行使其债权损害债权的，债权人方有代位权。3、债权人须有保全债权的必要。法律创设代位权制度的目的，就是为了保障债权的实现。当债权受到损害，有得不到实现的危 险时，即可依法行使代位权。如果债务人虽然怠于行使其债权但是无损于债权的，法律不允许 滥用代位权。4、须债务箕的债权不是其专属性债权。所谓专属性债权，是指法律规定专属于特定人、不能与该人分离的权利。参见最高人民法院合同法解释（一）第12条。（三）债权人代位权的行使当具备前述债权人代位权的构成要件后，债权人代位权成立。但是，债权人如何代位行使

46、其代 位权，也是一个十分重要的问题。就此，有下述两点必须之注意：1、行使方法。（1）须通过法院行使，不得以私力请求。（2）须以债权人自己的名义行使。不能以次债务人名义行使。合同法第73条中规定，“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权”，确定了这些方法。2、行使范围。,即债权2代位权效力所及范围合同法第73条第2款规定，债权人代位权的行使范围 以债权人为限。所谓“以债权人的债权为限”，是指代位权人主张的债权的价值，仅得与需要保 全的债权的价值相当，超过部分不在代位权范围。如，本债债权人甲对债务人乙有20万元的债权，乙对丙有30万元债权，若甲对丙行使债权 人代位权，可请求的即为20万元，不可超过。最高人民法院关于适用合同法若干问题的 解释（一）第21条做了明确规定。3、行使债权人代位权的必要费用，由债务人负担，得计入代位权范围。（四）债权人代位权的效力债权人代位权的效力，即债权人代位权行使的法律效果。也就是代位权对债权人、债务 人、次债务人有什么样的法律后果，其中核心问题是，从次债务人所收回的财产，如何处理。 立法例上有两种模式：1、归属于债务人。同时，债务人对其债务人的债权因债权人代位权的行使而归于消灭；从次债务人收回的财产 归入债务人的责任财产之中，作为债务人之总债权的担保。行使代位权的债权人同债务人的其 他债权人按照债权平等原则，分配