2023年法律方法的运用.docx

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1、2023年法律方法的运用 第一篇:法律方法的运用 法律方法的合理运用 摘要:解决纠纷是法律人的天职,而在解决纠纷的过程中必需运用合理的方法,法律方法是法律人所根据的根本。在某些疑难案件的审判中,法律方法的运用有着重要作用。本文从法律方法的内容、与其相近观念的比较、法律方法的意义及其实际运用等方面进行简要的分析。 关键词:法律方法 法学方法 内容 意义 一、法律方法的主要内容 关于法律方法的内容,学界有不同的观点。总的看来,法律方法可以划分为四类:第一类,狭义的法律说明方法;其次类,法律漏洞补充方法;第三类,不确定概念的价值补充;第四类,利益衡量。 1狭义的法律说明方法 1文义说明,就是依据法律

2、规范通常的字面含义和通常运用的方式对法律规范进行说明。2目的说明,是指从立法目的来对法律规定进行说明,通常我国的法律在第一条会明文规定立法的目的。3限缩说明,这一说明方法与扩张说明正好相反,是指法律条文假如依据法律规定的外表文义进行说明,其适用的范围过于宽泛,于是缩窄其文义的范围,从而到达立法者的本意。4扩张说明,就是根据立法精神,结合社会的现实需要,将法律条文的含义依据扩大范围的说明。5体系说明,又称为规律说明,这是指将被说明的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中,联系其与其他法条之间的互相关系来说明法律。6当然说明,是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于某个案件事实,但从该法律条文的立

3、法本意来看,该案件事实更应当适用该法律条文。7立法说明,是指国家立法机关根据立法原意,对法律规范具体条文的含义以及所运用的概念、术语、定义所作的说明。法律说明是多种多样的,各个国家的法律体系不同,常用的说明也不尽相同。我国常用的法律坚固方法除了上述几点,还有合宪说明、社会学说明、比较法说明等等。 2法律漏洞补充方法 法律漏洞,是指整个法律内部存在不完好,有需要填补的空白,即法律条文存在法律应规定却未规定的状况。对于出现法律漏洞的案件,法院的审判法官不能因为没有法律规定而拒绝审理,而只能根据法律漏洞补充方法创设规则。我们通常运用以往的习惯、干脆适用恳切信誉原则、进行目的性限缩、扩张或是类推适用法

4、律等方法来补充法律漏洞。 3不确定概念的价值补充 不确定概念的价值补充,是指有的时候有些状况虽然有法律规定,但是法律规定不充分具体、没有明确的构成要件,因此适用范围不确定,在适用此法律规定用于裁判案件前,必需结合具体案件事实状况,对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。 4利益衡量 所谓利益衡量,指的是法官在审理案件时,在案件事实查清后,不是立即去找寻本案应当适用的法律规则,而是综合分析案件的实质,并综合考虑当事人的经济状况、当地当时的社会环境及其人们的价值观念等方面,对双方当事人的利害关系作对比权衡,从而作出案件当事人哪一方应当受爱惜的推断。在此基础上,再看应当适用的法律条文,以此来作为审理

5、案件的根据。 二、法律方法与几个相近概念的比较 在我国,法律方法、法学方法论、法律方法论以及一些相近概念,受到法学界的广泛关注,历史并不算长,也就是本世纪初以来的事情。在这么短的时间里,相关的专题出版物、学术会议、甚至同名课程的设置,这些都说明,这些概念的联系与区分之问题在我国具有独特的探讨价值。 1、法律方法与法学探讨方法 法学探讨方法与法律方法一样都是法学界所熟识的概念。法学探讨方法,关注的是法律的根本性问题,比方法律(包括各个部门法律)的性质、内容、作用、特征等,对人们获得有关法律的相识有很大的关心。关于法律的思索,主要从法律的外部因素或者法律与外部因素的关系中,深化思索法律的重大且根本

6、性的问题,即人们常说的法学探讨方法是“关于法律的思索;而法律方法要求根据现行有效的法律,来思索和解决我们所面临的各种法律问题,把法律作为解决各种问题的根据,侧重于法律系统的组织性和内部实施机制探讨,而不是重在对法律的批判性考察和学理性分析。所以说法律方法属于“根据法律的思索。 法律方法与法学探讨方法在目的追求和价值关切点上进而呈现出不同。法学探讨方法往往以揭示法律的正确性与正值性为主要的探讨目的,而正值性问题有时无法从法律自身获得充分证明,鉴于此,法学探讨往往必需求助于法律的外部因素。法律方法则以法律的正确与正值为思维的前提,法律实践中的法律人首先要假定法律是正确与正值的,首先必需敬畏法律,进

7、而推动纸面上的法律本身转化为生活现实中的法律现实,这也是一切法治成为可能的前提。 2、法律方法与法学方法论、法律方法论 我国的法律方法与法学方法论、法律方法论事实上是特殊不同的。虽然大部分探讨法律方法与探讨法律、法学方法论的学者经常一起进行学术探讨,举办学术活动,共同推动着我国法治的进展,但是事实上,法律方法与法学方法论,法律方法论是不同的概念。 我国的法学方法论探讨明显受到欧洲大陆国家,尤其是德国的法学方法论的影响,具有深厚的思辨色调。“方法论一词本身就具有高度抽象的哲学意蕴,通常是指针对某个学科领域的方法问题的一般性探讨,所以,犹如方法的方法。有点类似于语言和语言学之间的关系。 任何学问的

8、背后都有自己的哲学,法律方法也不例外,但是,我们主见的“法律方法,不是由某一种哲学思想主导的学问与思想领域,而是由多种哲学支撑的,或者说,是由一些有共同或相像倾向的哲学思想或者其他学科思想在背后静默支撑着的开放而非封闭的学术与工作领域,在这个领域中,全部有关法律人工作方法的思索,都是与这种方法所要解决的实际问题联系在一起的,例如合同是否有效、遗嘱成立与否、律师伪证罪成立与否等。解决这些问题的方法背后,显示着人类思想的光芒。事实上,法律方法探讨在我国的兴起,与实践哲学在全球的复兴也存在亲热的关系。也正是因为近年来,法学界将理性、实践理性等概念工具运用于法学探讨之中,人们才能更进一步地真实感受到法

9、律实践中法律方法的现实意义与价值。法律方法探讨是在自己的理论基础上绽开的,有自己的思想资源。但是,一般来说,法律人只是在适用法律,而不是在传播思想或者哲学。我们目 前所关注的,就是这个意义上的法律方法。 三、法律方法的意义及其实际运用 1、法律方法具有重要的意义 首先,法律方法能够解除人们对法律的随便说明,法治从其根本上说,主要是为了防止人的随便专断,但我国法治的现实状况却不是这样,由于不重视法律方法的探讨与探究,我国已经规定的大量的实体法律和程序法律并没有发挥其应有的功能。其次,法律方法有助于实现司法公正。通过法律方法的适用指引法律人沿着正确的方法司考、分析和解决法律问题。法律方法还可以使法

10、律问题的解决表达正值性和合法性,为法律结论供应使人信服的理由。再次,法律方法可以保障法律自治。只有独特的方法才可以使法律人形成一个稳定的法学共同体,形成特定的法律职业阶层。独特的法律思维和法律方法具有专业性,使之得以与未经训练的其他人互相分开,未经专业训练者无法从事法律置业,从而保障了法律的自治。最终,法律方法的完善可以推动法律理论进展和完善,并且保障法治的实现和法律文化的传承。 由此可见,法律方法的探讨与正确运用对法律秩序的构建、法治的实现、社会主义和谐社会的建设具有特别重要的意义。 2、法律方法在我国的一些实际运用 例如在我国轰动一时的“泸州二奶案中,一审法官放弃了可以适用的法律规则,以遗

11、赠行为违背民法通则第七条,“民事行为不得违背公共秩序和社会公德的法律原则,并以损害了社会公德,破坏了公共秩序为由,否认了黄永彬的公证遗赠,驳回了原告张学英的诉讼请求,而二审法院在也查明本案的事实后,以相同的理由作出了与一审相同的判决,当庭作出了驳回上诉维持原判的终审判决。该判决做出后利马博得了旁听人员的满堂喝彩,这个案件中法官并没有完全遵照形式规律的固定规则推导出结论,而是从案情的实质内容动身并结合我国的民间风俗,作出了更合理的判决。 在个案中总是有某些特殊情形能够阻却法官对法律规则的生搬硬套,如在多种权利或利益的互相对立情形下借助规律推演并不能确定某种利益要求或权利主见具有优先性,所以法官只

12、能通过利益衡量来确定哪一种利诉求或权利主见更为重要,如曾经引起广泛关注的深圳首例手机“假一赔十案在经过一年多的诉讼等待后,法院最终判决原告胜诉,判令被告环球设备通讯公司赔偿原告即多名消费者每人10倍的手机款 这意味着商家的总赔偿额到达了数十万元,虽然消费者权益爱惜法中规定假货赔偿没有到达10倍,但是由于原被告双方商定了“假一赔十所以法官支持了原告的诉讼请求。本案中,法官不仅参考了法条,也对法条之外的法律所欲提倡之社会诚信,公允正义等价值作出了推断与衡量。 在我国的司法实践过程中过程中,法律人不能只考虑形式合理性,只死守教条,还必需兼顾实质合理性,考虑社会的公允正义,满意社会进展和变革的需要。对

13、于一些疑难案件,要考虑各种法律方法的灵敏运用,以期实现形式合理性和实质合理性的统一。为了保持法律与社会现实之间最大程度上的亲和力,司法必需对法律以外的各种因素赐予相应的关注,群众观念、公共政策、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡不能在任何状况下完全封闭在法官的视野之外。 参考文献 1郑永流法律方法阶梯北京高校出版社2023 2孔祥俊法律方法论人民法院出版社2023 3谢 晖,陈金钊.法理学.北京:高等教化出版社,2023.4杨建军.法律事实的概念.西北政法学院学报,2023(6):43-52.5杨建军.法律事实的说明.济南:山东人民出版社,2023:33.6张继成,杨宗辉.对“

14、法律真实证明标准的质疑.法学探讨,2023(4):117-130.7杨仁寿法学方法论中国政法高校出版社1999 8陈金钊司法过程中的法律方法论法制与社会进展2023 9梁慧星裁判的方法法律出版社2023 10俞小海刑法说明的客观性及其实现路径,汕头高校学报人文社会科学版,2023 11姚丽君论实质推理在我国司法裁判过程中的运用,北京教化学院学报(社会科学版)2023 其次篇:法律方法论文定稿 近代法治理论很大程度上依靠于三段论演绎的严格规律。针对传统的司法三段论,学者们提出了各种各样的理论,德国法学家普维庭认为,经典的三段论推理模式“在今日照旧占据主导地位。另一方面认为“这种规律推理模式已经受

15、到越来越多的挑战。 如有人认为,那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程,掩盖了真正的视察问题的角度。这个视察问题的角度事实上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者完全放弃了推理的过程。考夫曼从说明学的视角认为, “法律觉察实质上表现为一种互动的困难结构。这种结构包括着创建性的、辩证的、或许还有动议性的因素,任何状况下都不会仅仅只有形式规律的因素,法官从来都不是仅仅根据法律引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其推断。然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论,考夫曼指出:“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的大前提或小前提,法律觉察绝非单纯

16、只是一种规律的三段论?。不过凯尔森是以一种奇异的方式即认为上述“授权是经过一个虚构的方式法律秩序有一个间隙 给法院,结果:一方面,这给法官的自由裁量余地太多,另一方面,凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权,尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质。 而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的探讨,更是提出了令人惊异的结论:规律三段论并不适用于规范。荷兰法学家黑吉则认为即使在简洁案件上,规则适用三段论模式也不正确。 然而,针对上述观点,德沃金提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用,并且规则表达越明确,其效力也越分明;而原则则带有较大的弹性与不确定性

17、。原则具有规则所没有的重量和重要性的程度,因此带有“权衡的性质。并且当规则和原则发生冲突时,原则的效力高于规则。更重要的是,当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时,法官在裁判中就无须行使照实证主义者所主见的自由裁量权。另外,德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论,从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反对。 不过,在批判的热潮中,也应当看到某些法学家照旧对涵摄三段论确实定立场。从总体上可以说,传统的科学方法论正日益失去说明力和劝服力。然而,当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主见。 法学方法论的基本功能是为司法审判供应有效指导。假如离开这确定位,著述才丰富、理论再深

18、厚、体系再完善、论证再精致,都可能并没有太大意义。一方面,法学方法论作为一种规范性理论,必需对现实的司法实践有充分的关注;换句话说,任何一种关于“法官应当如何判决的探讨,都不能脱离“法官事实上如何判决太远,否则就会因为疏离现实而失去规范性。另一方面,假如要从对“法官事实上如何判决的描述中获得“法官应当如何判决的有益启示,就必需将其重构可普遍化的方法。1 1、语义分析 在疑难案件中,争论的焦点经常被归结为相关法律概念的精确含义。从而,一个简洁想到的思路就是,假如能够通过某种语义学方法获得法律概念的本质特征,那么通过推断具体情形中的行为或事物是否具备这种本质特征,就能够得出正确的答案。这一思路可以

19、称为语义分析的思路。假如这个思路可行的话,必需有相识本质特征的妥当方法。那么,随之而来的问题就是,我们如何去相识本质特征? 我们可以总结出三种结论: 第一种是词义分析,主要包括语素分析与多义词、同义词分析。其次种答案就是人们的常识性理解,或者说通常含义。第三种答案是现代辞书的说明。辞书通常比常识性理解简洁确定,也更客观。 2、法律说明法律说明是一门历史悠久的学问。在国内法学界,它也是法学方法论探讨中起步最早和最为热门的主题。一些学者对之推崇备至;如,陈金钊将其视为唤醒法治信念与挽救法律确定性的良方。然而,也有一些学者对它所能起到的作用表示怀疑。如,在桑本谦看来,由于“法律说明元规则的缺位,人们

20、无法在不同的说明技术之间做出合理的选择,从而法律说明“很难具有方法论的意义。 第三篇:法律方法论文 律师制度与律师实务 论 文 题目: 律师在执业中真实义务与保密义务的探讨 姓 名 律师在执业中真实义务与保密义务的探讨 律师作为一种特殊的职业,具有其自身特殊的行业规范,由于其工作性质的特殊性,我国法律对律师人规定了极为严苛的职业规范,要求每一位职业律师在执业过程中都要以事实为根据,以法律为准绳,去挖掘事实的真相,以实现维护司法公允,保障社会稳定的价值诉求;与此同时,律师作为案件一方的托付人,又要爱惜托付人的利益,最大化地争取托付人的诉求,以实现律师作为一个社会职业存在的必要性,这同时也是律师个

21、人在案件托付办理中存在的价值。于是,两个存在价值摩擦的职业要求便会导致律师在执业过程中不行避开的遇到冲突,一方面,在国家规定的执业规范中,要求律师恪守真实义务,以追求社会公允,保证司法公正。另一方面,作为托付代理人,就要去争取被代理人的利益,爱惜当事人的隐私。 真实义务是指辩护律师在诉讼中,忠于案件客观事实,维护犯罪嫌疑人、被告人的正值利益,关心司法机关查明案件中的事实真相,使犯罪嫌疑人、被告人受到应有的公正、同等的待遇和惩处。真实义务强调辩护律师有关心查明案件事实真相的义务,就案件的客观事实真相的追求来说,它与司法机关的诉讼行为目标是一样的,那就是维护犯罪嫌疑人、被告人的个别人权和维护被害人

22、以及整个社会成员的普遍人权。辩护律师有义务将案件事实的客观真相查明,使法律得以正确、快速地实现。也就是说,辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人维护的只能是正值合法合理的利益,他接受托付是为解决当事人对法律学问的缺乏而无法维护自身的合法利益的困难,以及在诉讼中对诉讼程序进行监督从而实现辩护。 保密义务指的是辩护人在执业活动中,对因执业活动基于当事人的信任所知晓的案情隐私,有义务替当事人保守隐私,不告知给司法机关。在刑事辩护中,因当事人对辩护人的信任,有时会把司法机关不知晓的案情隐私告知给律师,其目的就是为了让辩护人充分了解案情,从而为自己的行为辩护,或者基于托付关系,辩护人干脆了解了托付人的有关案情。这

23、种案情隐私的知晓,充分地建立在托付关系和互相信任的基础上。 由此,在针对律师维护当事人的利益爱惜当事人的隐私的问题上,各个方面均有各自的看法。 支持真实义务为重的观点 一站在一般民众的角度来说,他们所盼望的就是社会的公允,盼望犯错误的人得到应有的惩办,受到损失的人得要补偿,这样司法机关以及律师才能得到社会的认可,才能不辜负社会对于这样一个神圣职业的企盼,尽管辩护律师是代表着当事人的利益。假如律师为了争取当事人的利益而不去顾及社会评价,那么律师行业的形象和地位便会打上不公正的标签,正义方以及知情民众便会觉得法律和司法机关受到了蒙骗,作为结果,律师作为一个职业的存在的必要性便奄奄一息。 二另外一些

24、人认为,人类社会中的每一件东西都具有两面性,正如哲学中冲突的存在,人类生活中很多阳光的东西都附有背对光明的一面,没有人不想坚持正义,是正义使社会事务变的文明有序。我们不否认阴暗面的存在,但是利用正义珍贵的名声来掩护非正义,甚至,他们还把这样的操作作为一种技艺,无论谁只要出钱就能买得到,则不能实现所追求的价值。在实际的案件办理中,律师保守职业隐私会使一些与案件有亲热联系的、具有证明力的,有些时候起关键作用的证据得以隐匿,对查明事实进而追究犯罪人不利,在刑事案件中有可能爱惜有罪者。 三在实际中,律师有权利也有义务对一些知悉的当事人的事实进行保密,但这种行为应当有限度,有底线。这样的规定不应当沦为某

25、些律师错误操作的爱惜伞,从而使作为正义的爱惜者成为践踏正义的一员。从制定规范的起点动身,我们寻求的是合理的保密义务下的正义,这要求律师要有取舍,要爱惜代理人的利益,而不是庇护代理人的利益。 支持保密义务为重的观点 一律师作为一种职业,就要维护这个职业存在的价值,作为律师就是要争取自己一方的最大利益,因为律师是受聘于当事人的,律师的收入也来源于当事人给付的佣金,所以每一道程序的推动,都应当以当事人为中心,在经济社会应当让当事人的价值给付得到应有的回报。律师的服务性不同于其他司法部门凭借法律给予职权,并运用国家强制权而供应法律上的保障与爱惜,而是当事人与律师之间通过协议关系建立起来的,由律师根据自

26、己占有的专业学问向当事人供应的一种关心。这一特性也就确定律师职业的自由性,它应具有不被官方干预的相对独立性,假如律师负有就如举报一样的义务,那么律师就和司法部门的工作人员一样了,这样的话就与律师所担当的维护当事人利益的角色相冲突,就不能在当事人的双方对抗中将案件中使全部的微小环节得到最大化的挖掘。作为律师,需要的是将己方的有利的一面充分的呈现出来,争取己方的最大利益,至于不利的一面,则并不是己方律师的责任。 二律师作为与当事人信任纽带的一方,需要得到当事人一方的信任,正是因为这样的信任,律师才可能知悉当事人的一些隐私。假如律师不去保守当事人的隐私,那作为可以说也可以不说的当事人一方,也就不会去

27、主动说明自己的弱点。正是基于对于律师的信任,当事人在寻求关心的同时,会将自己所隐瞒的事实告知代理人,使办案律师全面地了解案情,来权衡相应的辩护。作为信任的回报,代理人需要做到的便是对当事人隐私的保密。使律师和当事人之间能够建立起一种信任关系,当事人可以毫无顾忌、全面坦率地向律师陈述全部案情及个人状况,以最大限度地发挥律师的作用,爱惜当事人的合法权益。律师应当意识到职业道德是和社会道德不完全相同的。在执业过程中,职业道德应当优先于社会道德。正如银行应当给自己的储户保密一样,律师也完全可以在职业道德范围内为当事人保守隐私。 三律师对当事人保密的义务对社会的每一个公民在确定程度上也是有利的,谁也不能

28、保证自己终身不会面临诉讼的问题,设身处地的思索一下,每个人都盼望得到律师的倾心相助,每个当案人都不盼望自己的律师是公诉机关的检举人,因此,从当案人的角度来考虑,不盼望律师将自己的隐私事实泄露出去也就在情理当中了。 个人观点 作为一名并未深化接触律师职业圈的学生,并没有资格妄议这样困难的命题,但于我个人,有一些观点以供参考。 律师的保密义务和真实义务的对立,反映出来的正是社会道德所追求的公正和职业道德中维护己方利益之间的冲突。两方均有其存在的必要性,而我们需要解决的并不是哪一方需要消逝,而是两方如何和谐共存。在每一个案件的诉讼中,我们所追求的都是理性的,公允的诉讼,都是以追求客观真实为使命,在这

29、里有一个节点,就是一方所放弃或者隐藏的方面则恰恰是另一方所要追求亮化的事实。律师以辩护人的身份参与诉讼,无论是对证据的收集,还是对证据的审查推断都会发挥重要的作用。在证据的收集方面,尽管诉讼机关负有客观全面收集证据的义务,但是诉讼机关打击犯罪的诉讼职能和自然的追诉心理使其不行避开地简洁忽视对被追诉人有利证据的收集,而辩护人基于辩护职能主动地收集有利于被告人的证据恰好可以弥补这一缺陷;不仅如此,辩护律师还可以对追诉方证据的收集发表看法,促使其合法、全面地收集证据。在证据的审查推断方面,辩护律师与公诉人在法庭上进行质证、辩论,使得法官兼听则明,从而精确地对案件事实作出推断。据此,辩护律师的参与,对

30、案件事实真相的觉察具有主动的作用。值得特别强调的是,辩护律师对查明案件事实发挥主动作用是以辩护律师履行对法庭的真实义务为前提的。假如辩护律师不向法庭履行真实义务,则辩护律师的参与不仅无助于案件事实真相的查明,而且还会遮挡法官的视线,阻碍事实真相的觉察。 与此同时,律师的保密也是有限度的,也就是法律底线,就犹如社会个体不能做违法的事是一样的,假如事事都保密也无益于这个职业和社会。因为律师过于无原则地保守职业隐私会使一些与案件有亲热联系的、具有证明力的证据不能被正常揭露,对查明事实进而追究犯罪不利。因此在实际的司法实践中,应当对律师的职业规范进行更加明晰的规范,在对实际中的困难进行考察后对症下药,

31、以公正的职业规范使律师踏出职业道德和社会公德的两难境地,从而使律师在面对保密义务与真实义务的取舍时能有规可循。 具体来说可以表达到以下一些方面: 1、具体规定,在某些不涉及到案件判决结果的而其本身又有被爱惜根据的隐私,可以给予律师确定保守当事人隐私的权利和义务。这是建立当事人与律师之间普遍信任的前提,并且这种信任又是保障当事人获得律师充分而有效地关心的保证。若没有这样硬性的爱惜法则,那么与律师方面也不能赐予当事人能确定保证平安的保证,就会在当事人和律师信息沟通中树立不行逾越的屏障,许多当事人甚至一些有充分辩护事由的当事人,因对律师丢失信任,生怕也不会寻求律师的关心。作为结果,势必会对整个律师行

32、业的良性运作带来巨大的负面影响。 2、在某些“小证据的保密中,这里的保密指的是合理的爱惜,不能违背职业道德职业规范而毁灭、伪造证据或者串供,可以适当给予律师保密的权利。因为证据终归是可以通过合理的渠道了解到,并不会因律师的隐藏就会导致司法机关证据调查的失败。我个人觉得,在案件的办理审判中,建立在确定平台之上的合理的“交锋与“博弈才精彩,在“冲突中才会全力以赴,恰恰会更有助于司法的公正。 3、作为相对,律师应当负有不作为的义务,不得主动地去阻碍事实真相的觉察,这应当是一个底线。违背了此项义务,不仅是违背了职业道德和执业纪律,而且还是严峻的违法行为,这样一项的规则不应当成为规避正规调查的阻碍。在规

33、定具体的范围时应谨慎。 4、作为补充方面,某些证据在现实条件下会受科技条件、时间限制而短暂不行能被挖掘出来,在这种状况下律师和当事人作为唯一知悉真实状况和证据的一方,为了维护司法公正。可以作为补充规定,要求律师在确定状况下,担当某些揭示义务。 第四篇:法律方法论文 论一般法的推理与适用 法律事务G091 王耀祖 2023622114 法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定动身推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分,没有法律推理,就没有法律适用。 法律推理是我们经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少探讨这个问题。我试图结合我国法制实践从理

34、论上就法律推理与适用法律的问题,加以探讨。 一、法律推理在法律适用中的作用 推理通常是指人们规律思维的一种活动,即从一个或几个已知的推断得出另一个未知的推断。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理,它大体上是对法律命题运用一般规律推理的过程。 法律推理在法律领域中是广泛运用的,从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中,都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象推论出结果。例如,从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯,从一件衣服的外形推论这一衣服主子的精神状态,等等。这种思维活动就是推理。 在各级司法部门,特别是法官对具体案件的

35、审理或裁定的过程中,法律推理占有显著的地位,适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为根据,以法律为准绳。事实和法律就是法律推理的两个已知推断,法官必需根据这两个前提才能推论出判决或裁定。适用法律要求 “法律面前人人同等,也即同样的前提应当有同样的结果,这是法律推理的基本公式。为了正确地适用法律,必需先确定案件事实,并为此驾驭确凿证据。同时又必需确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后,从已查证属实的事实和已确定的法律规定动身推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是简洁的算术。像一般推理一样,法律推理是一种理性的、严密的思维活动,特别在特定状况下,例如法律没有明文规定或遇

36、到疑难案件的状况下,这种推理活动就可能更为困难。总之,法律推理在法律适用过程中是一个必不行少的组成部分。没有法律推理,就没有法律适用。 二、形式推理的主要形式 在法律适用过程中通常运用的,一般是形式规律的推理,形式推理一般有三种形式:演绎推理、归纳推理和类比推理。 与实行判例法制度国家不同,中国以制定法为主要法律渊源,判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律,并无创制法律、法规的权力。因此“以事实为根据,以法律为准绳这一原则中所讲的“法律仅指制定法,而不是判例法。在中国不存在判例法。因此,在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理,即从一个共同概念联系着的两特性质

37、的推断动身,推论出另一特性质的推断。法律规定是大前提,案件事实是小前提,结论就是判决或裁定。 形式推理的其次种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理,归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下,法官受理案件,要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较,从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。 在我国,法官的判决一般以有关法条作为基础,因此在法律适用过程中,上述归纳推理的方式较少运用,但判例也有重要作用。根据人民法院组织法第11条第1款规定,“各级人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判阅历,探讨重大的或

38、者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。根据宪法,最高人民法院是最高审判机关,它有权监督地方各级人民法院和特地人民法院的审判工作,上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此,最高人民法院审判委员会在总结审判阅历时,就有权探讨下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴,也即起到判例作用。最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较,从中选择出个别可供其他法院“借鉴的案例,或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说,最高人民法院运用了归纳推理,即从特殊到一般的推理的方式。 形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比。在我国

39、法律中,类比推理在刑法中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。 类比推理在法律适用过程中的公式大体上是:甲规则适用于乙案件;丙案件在实质上都与乙案件类似;因此,甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊,也非从特殊到一般,而是从特殊到特殊,因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但假如从对丙案件的判决仍需以甲规则为基础来推理,那么类比推理的特征也是从一般到特殊。 在我国刑法中,除了上面所说的刑法第79条的司法类推外,近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推,即在这些法律

40、上明文规定对某些构成犯罪的行为,比照刑法分则特定条款追究刑事责任,从而扩大这些条款的适用范围。例如,专利法第63条规定,假冒他人专利,情节严峻的,对干脆责任人员比照刑法第127条规定追究刑事责任。 以上两种类推,从法律适用而论,仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理,即由他们来做出推断:是否这种犯罪是刑法分则中没有明文规定的;分则中哪一条文才是最相类似的,即可以作为定罪量刑的大前提。当然,这种推断要由最高人民法院核准。在立法类推中,由于法律上已明文规定比照的条文,因此法官在适用法律过程中并不需要做出象司法类推中的推断,而可以干脆以立法上规定的、应比照的条文作为大前提,来进行演绎推理。 三、

41、形式推理中的谬误 常见的谬误是实质内容的谬误,大体上有以下几种形式。第一,偶然的谬误,即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊状况。例如,刑法规定,犯罪者应受刑罚,但假如将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。其次,与偶然谬误相反,将一个仅适用于特殊状况下的规则适用于一般状况。例如,民法通则第145条规定,涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但假如将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则,适用于一般经济合同的案件,当然是错误的。第三,文不对题的谬误,即变更前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是,甲是“好人,所以他不会犯这种罪。第四,循环论证的谬误,即

42、用以证明论题的论据本身,要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务,反过来,又以乙负有义务来证明甲有权利。第五,根据缺乏的谬误,如某商店有一天被窃,甲在当天曾去购物,因此认为甲 是偷窃者。第六,许多问题的谬误,即对一个包含若干问题的问题或必需推定前提的问题,要求做出一个简洁的回答。 形式推理中的谬误还有文字上的谬误,通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中运用一个多义词;运用模棱两可的词;用代表事物部分的前提,来论证事物整体的结论,等等。此外,还有通常形式规律中讲的三段论推理中的谬误。 四、实质推理的必要性和主要形式 形式推理在法律适用中具有重要作用,而且也是经常运用的推理方式。这

43、种推理正好符合人们在心理上对法律的要求,例如要求法律有确定性、稳定性和可意料性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。 法院所审理的案件不行能都是简易案件。因此,法官的作用不行能消极到仅仅是“宣告法律的嘴。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用,但至少到今日为止的实践来看,人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论,它并不像运用电子计算机那样的操作方式。 法律推理的困难性,不仅在于它并不是机械的操作方式,还在于它并不限于上面所讲的形式推理。它在有的状况下,特别是在所谓疑难案件中,必需进行一种高层次的实质推理,这种推理并不是指思维形式是否正确,而是关系到这种思维的实质内容如何确定的

44、问题。 一般地说,在疑难案件的状况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不怜悯况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难,案件状况困难,难以查证,难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难,如法律中没有明文规定,法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就探讨运用法律推理而论,我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件,或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件;仅仅有关案件事实的疑难案件,并不干脆涉及法律适用过程中法律推理问题。 在我们所讲的疑难案件中,有以下几种状况可能需要进行实质推理。 第一,法律规定本身意义模糊不明,而且这种模糊不明并不是文字上的模糊,文字

45、上的模糊可以通过文字说明来解决。而法律规定本身意义模糊是指实质内容的模糊,假如要进行法律说明,这种说明已不是文字说明而是实质内容或价值观的说明,已属于实质推理的范围。例如,对法律规定中所讲的“公允、“正值、“公共利益之类概念的说明,都是涉及实质内容或价值观的说明,就属于实质推理的范畴了。其次,法律中对有关主题本身并无明文规定,也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙。出现“法律空隙有各种缘由,它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定,但由于某种缘由而未加规定,它也可能是在有关法律制定后出现了难以意料的新状况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新状况,如股份制、私营企业等,又如由于科技的

46、进展带来的新状况,如人工授精、安乐死等,它们都使原有的法律中出现了某种“空隙。第三,法律规定本身可能有抵触。第四,法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五,出现通常所说的合法“与合理“之间的冲突。即某一行为或关系,在法律上讲是合法“的,但从经济、政治、伦理等角度讲,却是不合理“ 的。或反过来,从法律上讲是违法“的,但从其他角度讲,却是合理“的。在我国社会主义法律制度下,总的来说,合法“与合理“应当是一样的,但在实际生活中,尤其在社会主义初级阶段,新旧体制并存,法制正在逐步完善的过程中,在特定状况下,会存在合法“和合理“之间的冲突。 在出现以上这些状况时,执法者、司法者

47、在适用法律时明显已不能运用形式推理。因为在这些状况下,或者是大前提模糊不明,或者是原有大前提不合适,必需明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理,即根据确定的价值观来做出推断。 在出现以上这些状况时,对健全法制来说,主要的解决方法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些状况又如何处理呢?很难设想:一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时,可以以它自己认为某一法律规定模糊不明为理由,而拒不做出判决。 从各国法制实践来看,在出现以上这些状况时,主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一,通过司法机关对法律的精神进行说明;其次,提出新判例,修改或推翻前判例;第三,通过衡平法来补充一般法;第四,根据正义、公允等法律、伦理意识来做出推断;第五,根据习惯、法理来做出推断;第六,根据国家的政策或法律的一般原则来做出确定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同,实行的形式各有不同

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