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1、不同民翔判方法的上嫩与庭审结构之适配一以返还原物与善意取儆浮件为范例引言2021年1月1日，被称为“社会生活百科全书”的中华人民共和国民法典（以下简称民法典）开始正式施 行，将保护私权利的规则进行了体系化的汇总。作为新中国第一部以“法典”命名的法律，民法典的颁布对于科学立 法、民主立法、依法立法意义重大。而在民法典施行后，其如何有效、长效运行，如何在司法实践中发挥作用则理 应成为下一阶段关注的重点。如何将纸面上的法变成定分止争的现实中的法，就涉及到法律适用技术。近年来，法律适 用技术在我国法学教育与法律实务培训方面都得到了更多的关注：法学教育层面，最典型的例证是请求权基础分析法以 及鉴定式案例
2、教学在众多法学院校的风靡，法律适用技术在课堂中作为给定事实下的案例分析方法。但司法实践中的法 律适用之复杂性更甚于课堂上的案例分析教学：法官的法律适用体现为司法三段论也即涵射的过程，实践中的三段论既 要探寻法律基础的大前提，也要认定作为案件事实的小前提；司法实践中当事人主张的事实、法官认定的事实和客观真 实呈现出三重属性1参见任重：论民事诉讼案例分析框架：案例教学与研究方法，载法治现代化研究2020年 第1期，第128页。，并由此带来了当事人主张的狭义诉讼资料2广义的诉讼资料是指在诉讼中成为审判资料的事实主 张和证据；狭义的诉讼资料是指排除证据资料的部分，主要指当事人在辩论中提出的事实主张。与
3、法院认定事实基于的 证据材料之区分。因而，裁判方法层面的法律适用技术不仅要分别考虑大小前提的认定方法，还需考虑事实认定与法律 适用的关联性及其先后安排。裁判方法不仅需要成为法官的内化思维，也会反映在诉讼制度中，庭审结构就是对此最直 观的反映，即庭审结构必须符合法官的裁判方法与思维逻辑。与此同时，庭审作为法官与当事人共同参与的场所，其结 构设置除了考虑到法官的裁判思维，也应关注当事人诉讼权利的实现。同时，裁判方法的实现与诉讼法理论密不可分， 请求权基础的确定是由当事人主张还是法院检索查明，受到诉讼标的理论与处分原则的共同作用，还涉及到法官如何释 明以及释明的边界问题；事实调查与证明受到约束性辩论
4、原则与证明责任的影响。这也使得在设置庭审结构时考量的因 素更加复杂。总体而言，我国现阶段采取先法庭调查、后法庭辩论的阶段式庭审结构3虽然最高人民法院关于适用中华人 民共和国民事诉讼法的解释（以下简称民诉法解释）第230条规定，人民法院根据案件具体情况并征得当事人 同意，可以将法庭调查与法庭辩论合并进行。但经过笔者以“法庭调查与法庭辩论合并进行”进行全文检索，10年内民事 案例仅为1416篇（搜索引擎：元典深思），可见其仍作为我国民事审判的例外情形。且多存在当事人不服将法庭调查 与法庭辩论合并进行而上诉的情形。，并以法律关系分析法为法律适用技术之主流4实务中的法律关系分析思维可多见 于立法与司法
5、解释中，其中民事诉讼法将其表达为“权利义务关系”，并以“确认民事权利义务关系”作为第2条民事诉 讼的任务之一。司法解释常见法律关系之表述，如民诉法解释第91条证明责任分配的规定，“（一）主张法律关系 存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨 害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”其举证与证明的对象为法 律关系；修改后的民事案由规定“关于案由体系的总体编排”部分第一条“以民法学理论对民事法律关系的分类为基础, 以法律关系的内容即民事权利类型来编排案由的纵向体系。”以上可见，我国立法与司法
6、实践中法官审判常以法律关系为 核心。而实践中，由于裁判方法并未对法官形成较强约束力，法官在庭审中形成的认识与指挥、对实体法规范的理解 乃至裁判文书的说理等仍体现出一定随意性与不规范性，5法官对实体法权利较为随意地解读，参见任重：民法典的 实施与民事诉讼目的之重塑，载河北法学2021年第10期，第55-56页；对庭审中诉讼指挥的不足，参见王亚明： 诉讼指挥权：问题及对策从庭审的视角，载河南大学学报（社会科学版）2009年第1期，第56-57页；对诉讼过程中法官心证公开的随意性，参见毕玉谦：论庭审过程中法官的心证公开，载法律适用2017年第7期,若是严格依照实体法请求权规范的文义构成以及适用证明责
7、任规范说，则应当得出的结论是：请求权成立规范中 的所有要件事实均是权利成立要件，也均需要由原告进行主张与证明；而相对的防御规范的主张，包括权利未发生抗辩、 权利已消灭抗辩与权利阻止抗辩均由被告主张与证明。这是德国语境下规范说“要求法官分配证明责任不得斟酌任何实质 性考量，正义仅在于实定的实体法中”38日高桥宏志：民事诉讼法：制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出 版社2003年版，第440-441页。从实体法立法角度，这也是德国民法典制订中即考虑了诉讼法证明责任分配的优势。 因此在关联分析法中，当事人所主张之要件事实与规范分类具有一致性，也即原被告阶段所涉及之主张责任与证据阶段 所涉证明责任具
8、有一致性。要件事实理论成立的路径在于，以具体事实认定是否符合要件事实，要件事实的满足决定了权利发生、障碍、消 灭的法律效果是否实现，进而确定诉讼标的是否成立。由此可见，要件事实的上一层次也是对权利（请求权是其中主要 的表现形式）的发生、障碍与消灭效果进行识别39许可：民事审判方法：要件事实引论，法律出版社2009年版, 第153页。“要件事实的第一阶段工作对象是实体法条文结构，以识别和确定法律要件，分析工具是法律要件分类说（兼 子理论）与要件事实的并存性与单一性特征。这一阶段的工作实质是在诉讼框架下（攻击防御体系）对实体法规范的解 释这些效果往往被规定在对应的规范中。要件事实理论也无可避免地需
9、要对实体法进行解释。但同时值得注意的是, 权利规范并非要件事实理论的“最小单元”，而是在其基础上继续切割为要件事实。从实践效果看，要件事实层面与规范 文义层面在解释论上存在分离。诉讼中攻击防御的对象是权利规范还是权利要件以及要件事实构成了关联分析法与要件事实理论的区别。区别于 德国的实体法立法，日本民法典有时并未关注到诉讼实践效果，这造成了严格依照实体法规定的构成要件分配证明责任 可能造成诉讼中的不公。因此，在日本并未采取严格的证明责任规范说，而是在其基础上，发展出了“法律要件分类说二 与规范说的主要区别在于，法律要件分类说在证明责任分配上结合公平、纠纷解决、政策性之考量，如举证的难易程度 4
10、0参见日兼子一：新修民事公法体系（酒井耆店，1965年，260 Mo转引自许可：民事审判方法：要件事 实引论，法律出版社2009年版，第67页。类似观点认为在日本并未采取严格的证明责任规范说，而是在“利益衡量 说”亦或是“实体法趣旨说”之间争论。参见日高桥宏志：民事诉讼法：制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出 版社2003年版，第444-448页。等要素。例如，日本民法理论正向积极的表述“所有物返还请求权”的三项要件41实体 法理论阐述的所有物返还请求权权利生效要件包括“主体具有所有权”“相对人是妨碍所有权人占有所有物的人”“占有人无 占有权源”。参见日我妻荣：新订物权法，有泉亨补订，罗丽译
11、，中国法制出版社2008年版，第270-274页。， 非常符合实体法之逻辑。但是从诉讼实践的角度看，若要求所有权人证明“占有人无占有权源”这一消极事实，则属于“逻 辑上不可证无”的魔鬼证明。应当由占有人证明自己具有占有权源。以上例证可以看出，当实体法立法并未完全考虑诉讼 实践的效果时，完全基于立法文本的规范属性与考虑诉讼法价值及实践可行性的要件事实分类是完全可能分离的，而要 件事实也由此起到了立体化地理解民事实体法的作用。42加藤新太郎要件事夹0）考;I方占夹矜（第4版）（民事 法研究畲，2019年）6-9页参照。从民法解释学的角度，也可以看出德日的差别。虽然德日两国均存在利益衡量的解释 方式
12、，但在德国的“利益衡量”仅限于弥补法律漏洞，而并没有推翻原有传统的法教义学方法论；而日本的“利益衡量论” 则超出了弥补法律漏洞的范畴，主要在解决法律与社会的冲突，其更广阔地考虑社会公众的传统、常识、道德、观念以 及社会冲突利益的调合。43参见张利春：关于利益衡量的两种知识兼行比较德国、日本的民法解释学，载法 制与社会发展2006年第5期，113-114页。由此，日本的司法研修所超越立法文本，以结果合理性为考量的要件事 实理论也可从民法解释的利益衡量论中找到依据。总结而言，由于实体法立法之差异，日本在民法解释论以及诉讼法证 明责任分配理论的视角上均展现出对实体法规范要件的修正，并未采取严格的规范
13、说，而是从利益衡量或是实体法立法 趣旨的角度考虑结果妥当性。44参见日高桥宏志著：民事诉讼法：制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版 社2003年版,第444-448页。而正如本文第一部分笔者之示例，我国民法典在立法时所表现出的特征也是更倾向于实体法自身的体系化，而有 时忽略或是牺牲了诉讼实践对权利构成要件的影响与需求。日本在诉讼实践中的民法解释论对于我国民事诉讼中如何解 读与重构民事实体法也能够提供一定的参考作用。在我国民事实体法较多地以积极肯定的语句规定请求权规范，而以此 简单对应证明责任违背理论共识并造成实践中难以证明的问题时，应当不拘泥于实体法的文义，而采用以规范目的为核 心的法解释
14、方法论。我国已有学者提出在考虑“保障交易安全”的规范目的下，将原物权法第106条解释为“将恶意作 为受让人取得所有权的权利妨碍要件”，从而由原所有权人承担受让人为恶意的证明责任。45参见徐涤宇：民事证明 责任分配之解释基准以物权法第106条为分析文本，载法学研究2016年第2期，第98-113页。也有学者认 为“善意取得制度有明显的优先保护所有权的倾向”46郑金玉：善意取得证明责任分配规则研究，载现代法学2009 年第6期，第113页。，从而应当由受让人证明善意。可见，以规范目的解释证明责任分配，已经成为民法学者的常用 方法。而依照我国司法实践，通过案例指导制度或是以规则制定机关发布理解与适用
15、文本可以达到明确规范目的，进而 指导诉讼法证明责任分配之效果。三、裁判方法视角下我国民事诉讼庭审结构的重构随着请求权基础分析法、要件事实理论等新的法律适用技术与法律思维模式在我国的介绍与推广，越来越多的学 者以及法官以此为基础透视、批判我国现有的“先调查后辩论”的阶段化庭审程序。学界认为二阶段庭审程序逻辑倒置、 无法实现各自功能定位等问题，提出了消解二者分立47参见张卫平：法庭调查与辩论：分与合之探究，载法学 2001年第4期，第44-47页。与调整二者顺序48参见段文波：我国民事庭审阶段化构造再认识，载中国法学 2015年第2期，第99-102页。两种改革思路，审判实践中也有法官提出在审判实
16、践中引入请求权基础分析法的检索方 式49参见刘力：论民商事案件裁判方法的反思与完善以请求权基础分析方法为中心，载东方法学2020年 第1期，第83-96页。，也有法官结合请求权方法与我国实践提出的要件审判九步法50参见邹碧华：要件审判九步 法，法律出版社2010年版。固然，若是我国民事诉讼法修订采取了以上学者或实务家的立法建议，改变了我国庭 审事实调查与法律适用的顺序，顺理成章地推进请求权基础思维，我国可以达成法律思维与庭审结构的逻辑统一。但这 是否意味着在立法没有作出改变之前，司法实践只能被动地、悲观地安于现状？换言之，在现有的庭审结构下是否存在 使用请求权基础思维或要件事实理论的空间？ “
17、先事实后法律”是否和现代民事诉讼法共识有不可调和的冲突？我国庭审 结构形成的原因是否只是照搬苏联又学习英美后畸形的产物？这些问题均需要再次审问与思考。（一）关联分析法与要件事实理论的法律思维本质德国采关联分析法、日本采要件事实理论是由于多种因素形成的，既存在实体法立法状况与解释论的因素，也受 到诉讼标的理论的影响，诸如此类的因素固然是该国形成某种特定裁判方法的必要条件，但由于其均受一国一地实际情 况的影响，是不能也不值得照搬的。如请求权基础分析法中的外在结构，也即请求权序列的检视顺序，若是照搬为我国 的法官思维，则会违反当事人处分原则，在结果上构成超裁，成立再审事由。将德国的民法解释论照搬至我
18、国，也会造 成证明责任方面的实质不公。因此，需要剥离外在因素，参考其二者在法律思维方面的本质。在法律适用层面，请求权基础思维表现为一种从特殊到一般的检索与推理方式。在探究当事人之主张是否具有法 律依据时，遵循的是从当事人请求出发，判断其是否具有对应的请求权基础，也即主要规范。例如，原告主张被告履行 买卖合同中支付货款之义务。此时即需要寻找履行合同之法律依据，以我国民法典为依据，则为第626条的买受人 主给付义务以及第595条的辅助规范，即买卖合同的定义。接着探究请求权是否产生，及要求成立有效的买卖合同，涉 及到民法典第471条合同成立的要约和承诺。此时再向下探究是否存在一项要约？此时需要要约的
19、定义，规定在 民法典472条，这时再回到案件事实中寻找是否有符合要约定义的主要事实。同样的步骤再探寻是否具有有效承诺, 而在个案中，要约承诺是否成立还需要向上继续检索至意思表示的成立与生效条件。请求权产生后是否存在未成立、已 消灭、不可行使之抗辩的检索过程也是如此。以上一个简单的请求权基础检索，表现出的是其从具体请求权到一般法律 概念的过程。民事规范法典化从总则到分则，反映的是“合并公因式”的技巧，但民法典的结构是不能在诉讼实践中直接 适用的。而请求权基础思维，从买方的主给付义务到买卖合同，到合同成立生效，再到要约承诺的定义，甚至可能检索 至意思表示的成立与生效条件，是一个从具体请求出发进而“
20、解开公因式”过程。51参见吴香香：请求权基础思维及其 对手，载南京大学学报（哲学人文科学社会科学）2020年2期，第104页。同样的，要件事实理论也是表现出 从诉讼理由当事人所依据的主要规范向其具体要件的细化解构过程。这种思维路径是纯粹的实体法律适用技术，与我国 现当下的民事诉讼法没有任何的抵触之处。甚至在对法律关系的内容以及其变动进行分析时，这种解构的技术也是可以 结合的。在事实调查层面，关联分析法要求“仅需要审查与案件相关的事实”。笔者认为，这一要求一方面通过进行法庭辩论 明确焦点从而确定有必要审查的事实得以实现；另一方面，是以原、被告攻击防御的阶段化予以实现。当原告主张的权 利成立规范或
21、其对应的要件事实不满足时，原告直接遭受不利后果；当被告不能针对所有原告成立的请求权基础作出相 应抗辩时，在该请求权上被告承担不利后果。虽然在我国民事诉讼语境下，不能因为当事人诉状或答辩状中的主张的事 实没有请求权基础而直接判决败诉，但至少可以指导法官何时审查相应主张，是否需要审查某项主张。我国法官出于各 种原因，在庭审过程以及判决理由部分常常对原被告的主张依照顺序进行评价，而非按照权利成立、权利未消灭、权利 可行使的顺序进行评价，容易造成重复与矛盾。而这种对原被告主张的法律认识次序，完全是法官可以在内心进行评判， 或者是利用诉讼指挥权进行一定引导的。笔者理解，我国民事诉讼法中也无任何一条限制法
22、官采取“权利成立-未消灭-可 行使”或是“理由抗辩一再抗辩”的顺序认定当事人主张的规定。因此请求权基础思维或是要件事实理论在法律思维层面的 核心特质在我国现行民事诉讼法理论下均无适用之障碍。（二）“先调查后辩论”二阶段庭审的当事人面向学界批判“先调查后辩论”的二阶段庭审构造主要集中在其成因与效果层面。其中成因层面之批判在于，学者认为该 种庭审结构走的是移植苏联的路径，而苏式庭审是基于追求客观真实的职权主义庭审，与我国现当下的当事人主义改革 背道而驰；且苏联具备强力的庭前准备程序，这也是我国民事审判所不及的，因此需要对二阶段庭审进行打碎重建。52 参见段文波：我国民事庭审阶段化构造再认识，载中国
23、法学2015年第2期，第87-89页。笔者认同学者从比 较法以及法律史视角提出的观点，但以上观点也均是从法院以及法官的视角进行观察，法官是法律适用者固然没错，但 当事人也是庭审的重要参与者，甚至在民事诉讼中是提出请求、主张事实、证据证明的主要参与者。庭审结构的当事人 面向不可忽略，而笔者认为“先调查后辩论”的二阶段庭审在我国具有当事人面向的特别意义。第一，我国现当下民事律师代理率仍然不高，无法要求当事人在庭审开始阶段即对法律适用问题进行明确主张。 数据表明，2017年我国律师共代理民事案件387.29万件，且民事案件代理数量增速降低53数据来源：司法部 2010-2018年中国诉讼案件数量及增
24、长速度。，而2017年全年的民事一审案件总数量即达到达11373753件54 参见中国法律年鉴2018,法律年鉴社2018年版，第1181页。由于民事案件至少存在两造当事人，因此可推算 出我国民事案件代理率不可能超过17%。而当事人在缺乏律师代理的情况下，要求他在庭审之初即对法律基础、构成要 件进行完整明确的主张无异于天方夜谭。这在法官对实践中裁判方法的归纳中也可见一斑，如邹碧华法官在讲述要件审 判九步法中所举示例，当事人在固定权利请求、识别请求权基础规范、识别抗辩规范、分析基础规范构成要件等环节均 存在模糊之处，需要法官不断进行释明、询问与确认。55参见邹碧华：“要件审判九步法解析，载中国审
25、判2010 年第2期，第82-85页。当事人期待法官对他们进行法律释明与指引，但这种指导必定是建立在案件事实清晰的基础上 的，在不考虑案件事实直接要求当事人进行法律适用之选择，很可能给当事人造成败诉之原因在于法院未查明事实即让 其选择了不切实际的法律基础之印象。第二，在法庭辩论阶段仅凭事实主张即作出最终判定有违我国民众普遍的正义观念。虽然我国民事诉讼法以证明 责任和证明标准的规定，确立了诉讼中所认定的事实为法律真实，而非绝对的客观真实。但并不意味着客观真实不再是 当事人参与诉讼时所追求并最终信赖的对象。“一审法院认定事实错误”也是当事人常见的上诉理由。若严格按照关联分 析法之要求，当原被告之陈
26、述无法通过满足请求权基础的检验，即会直接获得败诉结果，而不会进入证据阶段，这是关 联分析法“法律审查先于事实调查”的意义所在。当原告的主张不满足任何一个请求权基础的时候，原告败诉并无异议。 因为主张不满足，为证明主张所进行的举证也必然不会满足。但在原告之陈述满足请求权基础要求，而被告陈述并不能 满足每一个请求权成立基础均有对应的防御基础时，被告即败诉。此时由于并未进入证据阶段，也即意味着原告之陈述 与法官裁判认定之事实画上等号。试想若此时原告无法对其主张事实进行证明，依照关联分析法以及要件事实理论均因 未进入证据阶段并不会对原告产生不利后果。而按照我国现行诉讼实践，则因为原告没有满足行为意义上
27、的举证责任， 而应当判决原告败诉。这种设想看似极端，但其实在缺席判决，或是一方没有代理人的情形下很有可能出现。其原因在 于，当被告未作出有效陈述时，原告的主张即成为了认定事实的充分条件，此时主张责任完全替代了主客观证明责任， 从而导致负有举证责任的一方从中逃脱。当然，从民事诉讼理论层面，可以被告未提出抗辩之事实等同于对原告主张之 认诺，或是以自我答责的失权理论解释未抗辩乃至缺席被告败诉的原因。但在我国民事无代理人出庭案件将会持续存在、 与案件有利害关系的第三人不能有效获得程序保障从而参与诉讼的情况下，则有被主张责任替代从而使得证明责任空洞 化的危险，并进一步带来扩大虚假诉讼的风险。“以事实为根
28、据，以法律为准绳”不仅是民事司法的自我要求，也是当事 人对民事诉讼结果的期待。以上两点，反映了法庭调查先于法庭辩论，先审查事实再适用法律的思维在我国有当事人面 向上存在的必要性。这也即意味着需要对关联分析法、要件事实理论进行一定的本土化取舍与改良。（三）“先调查后辩论”二阶段庭审与约束性辩论原则是否不可兼容？有学者指出，在先调查后辩论的二阶段庭审无法契合约束性辩论原则，无法区分狭义的诉讼资料与证据资料。56 参见段文波：我国民事庭审阶段化构造再认识，载中国法学2015年第2期，第83-84、99-101页。其中最为 核心的问题在于两处，现有庭审结构与约束性辩论原则之一的要求，即“当事人一方提出
29、的事实，对方当事人无争议的， 法院应将其作为裁判的依据”是否适配；以及在法庭调查环节的当事人陈述具有诉讼资料与证据资料的双重属性问题。首 先，笔者认为实现当事人无争议的事实应当成为法官的裁判依据之前提，在于事实主张的共同点与争议点在证据调查之 前进行认证，并不要求请求权基础的寻找、要件事实的适配在证据调查之前进行。申言之，约束性辩论原则要求以当事 人无争议之主张约束法院对事实的认定，与该主张是否符合请求权基础或是要件事实不是一个层面的问题。经过法庭辩 论作用在于将当事人的事实主张与要件事实相适配，也即裁剪事实的过程。未经过法庭辩论得出的当事人认可以及有争 议的生活层面的具体事实可能大于最终有法
30、律意义的主要事实，但是法院以此部分为裁判基础至多出现当事人认可的事 实与本案无关的冗余，而不会出现超出当事人意思的超裁现象。也即只要在进行证据调查程序前，当事人通过诉状与答 辩完整地陈述了案件事实，并以此得出争议焦点，并不会违反约束性辩论原则。而结合我国的民事司法实践，依据法律 及司法解释的要求，争议焦点是法院根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况形成，确实早于法庭调查中 的举证质证程序，更早于法官对案件事实形成心证的时间。而至于当事人陈述作为主张以及辩论的狭义诉讼资料与作为 法定证据种类的证据材料难以区分的问题，已经有学者提出仅在当事人亲身经历或直接感知了案件事实的情况下57参 见
31、王亚新、陈杭平：论作为证据的当事人陈述，载政法论坛2006年第6期，第105-106页。，并应当坚持当 事人陈述的“补充性”，只有在特殊情形下许可其作为证据材料之例外58参见段文波：民事诉讼法修改应当关注作 为证据的当事人，载西南政法大学学报2012年第3期，第112-115页。通过技术性手段，不至于混淆当事人 的主张、辩论与作为证据的陈述。（四）民事诉讼庭审结构的灵活化改造对“先调查后辩论”的二阶化庭审进行意义重述后，应当有这样的认识：法庭的结构不应当成为法官法律适用技术与 思维的囚笼，而更应当关注对当事人如何进行主张、举证、辩论的指引。加之笔者前文所述即便先进行事实调查也并不 违背约束性辩
32、论原则；受当事人诉讼请求以及选择案由的限制，在其范围内进行事实调查与法律适用，仅在当事人对案 件法律关系认识与法院产生偏差时以释明方式征求当事人意见，也无违背辩论原则之风险。而在事实认定层面践行自由 心证原则，在法律解释与适用上体现法官知法原则，坦率地说，并非是法律关系分析法禁锢了法官的思维。而是绝对的、 不允许变通的法庭调查与法庭辩论顺序限制了法律关系分析法的适用与改良。比较域外法的设置，德国与日本均存在恢 复辩论制度59德国民事诉讼法第156条“辩论的再开”，见德国民事诉讼法，丁启明译，厦门大学出版社2016 年版，第39页。日本民事诉讼法第153条“重新口头辩论”、第167条“预备性口头
33、辩论终了后提出攻击防御的方法”、 第174条“辩论准备程序终结后提出攻击防御方法”。参见日本民事诉讼法典，曹云吉译，厦门大学出版社2017年 版，第54、57、59页。，这也说明了即便是先辩论后调查的庭审模式也存在程序倒流以补充攻击防御方法、形成新的 事实争点的需求性。而与此相对的，我国民事诉讼庭审也应当允许恢复法庭调查以探究未予查明的法律事实作为新的辩 论材料。而恢复法庭调查在自2012年刑事诉讼法司法解释出台即规定，可以说在我国刑事审判中已经经过了长久的运 行，民事诉讼对此进行制度移植也具有相当的可行性。打破了法庭调查和法庭辩论间的绝对不可逆关系之后，方可探讨在“先调查后辩论”的框架下如何
34、更好地发挥法官法 律思维对庭审的指挥作用。申言之，在先调查后辩论框架下，法官对各诉讼环节应当达成什么样的认识与目的追求，并 基于此展开流程控制。首先，诉状与答辩环节。我国民事诉讼法要求当事人记载原被告基本信息，诉讼请求、事实及理 由，证据以及证据来源。这一点与域外立法例类似，日本最高裁判所民事诉讼规则，在其民事诉讼法第133条要求 记载请求意旨及原因之基础上，也进一步要求记载应当证明的重要事实以及证据60日本最高裁判所民事诉讼规则 第53条“诉状应记载事项，参见日本民事诉讼法典，曹云吉译,厦门大学出版社2017年版，第432页。；而德 国民事诉讼法第130条准备书状的内容也包括当事人用于证明或
35、反驳的证据方法61参见德国民事诉讼法，丁启 明译，厦门大学出版社2016年版，第33-34页。诉状环节法院首先可以依据当事人的诉讼请求以及理由识别出本案 大致的请求权基础范围，之所以称之为大致的请求权基础范围，是因为基于我国诉讼标的传统旧说以及当事人法律水平 的限制，实践中当事人可能并不会在诉状中明确的表达出对具体请求权基础的选择，而是在事实及理由部分表现出对法 律关系的描述。而法律关系则可能包含了多个具体的权利基础，例如，合同法律关系项下可能包含了针对主给付义务的 请求权、违约损害赔偿请求权、合同解除权等等。此时法官需要通过询问与释明的方式向当事人明确其所依据的请求权 基础以及其主张事实与要
36、件事实的符合性，提醒当事人是否已经对于案件完整陈述。而经过诉状的阅读与释明询问环节， 基本上可以达到固定双方当事人请求以及请求权基础，了解双方在事实陈述中的争议，并对要件事实以及主要事实形成 预判。值得关注的是这种预判受到了许多的批评，认为预判对于当事人而言是一种先入为主且不透明的无法救济的困局。 然而，笔者认为所谓预判，是对案件可能涉及的法律规范及其构成要件的提前认识，而非对当事人请求是否成立、举证 是否达到标准的倾向性认识。预判在任何的庭审结构中都无法避免，就如德日的先辩论后调查结构，并不在辩论阶段考 虑证据问题，但仍然要求当事人在辩论开始前的诉状中记载证据方法，并也会在庭前准备阶段要求当
37、事人进行重要证据 的交换与提交62参见王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2010年版，第36-37页。， 并不限制法官对何种证据材料为重要之预判。这种预判往往可以保证诉讼效率，而以预判为基础的释明、询问与征求意 见，更是可以保证法官预判与当事人预判的相对一致性，既保障当事人对事实的有效主张，避免因为过失而发生的遗漏, 也避免了裁判突袭。接着是法庭调查环节，法官应当根据诉状当事人陈述中对于事实的主张情况，对无争议的事实向当事人作法律效 果释明，释明自认的条件以及其法律后果，以固定当事人对于该事实确无争议，对于此种无争议事实，可以省略或简化 举证程序，即书面审查或简单宣读即
38、可，之所以未完全以诉状无争议替代举证证明程序，是基于我国对自认时间范围的 限制63参见陈杭平：再论我国“非约束性”自认的修正，载中外法学2021年第4期，第1060-1061页。，即证 据规则规定“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”，若法院对某些事项已经形成心证，可以排除 当事人相反的自认。笔者理解这也是基于打击虚假诉讼，保护案外人或公共利益之考量。而针对当事人在诉状中即表现 出争议的事实，法院应当将其作为事实层面的争议焦点进行重点的举证质证。法庭调查环节的目的在于，将在诉状环节 形成的对要件事实的预判具体化，首先通过要件事实筛选出与本案相关的主要事实，并且依据证据法理论对证
39、据的证据 能力以及证明力进行判断，最终得出一个主要事实群。但此时由于没有经过辩论阶段当事人对于请求基础以及要件事实 的辩论，因此并不能引入证明责任直接判定某一方当事人承担不利后果。这也即意味着，以上所称的以要件事实为标准 的筛选，是意图筛除与法律关系无关的纯粹生活性事实，这些事实由于并不形成法律关系，应当被排除而无需证明。而 留下的则是与要件事实相关的法律事实，事实群可能因为辩论阶段要件事实的确认而具备主要事实的性质，例如，权利 人父母以权利人的名义出卖了房屋被证明，其以无权处分抑或无权代理，还是以合同为权源的有权占有来评价在法庭调 查阶段无法得出结论，但其至少能成为法庭辩论阶段所依据的事实材
40、料，并在权利基础明确后得以适用。而此时法律事 实存在两种状态。一是法官形成了确认心证的事实。包括法官已经对事实达成了确认为真的心证，以及确认不存在的事 实，也即对主张的事实当事人没有提出证据证明，或者对方提出的证据足以让法官产生该事实不存在的心证。此类事实 可以作为法庭辩论阶段判断是否符合要件事实的直接材料。二是穷尽了举证手段而在法庭调查结束后仍然处于真伪不明 的事实，由于尚未经过法庭辩论并不确定最终原被告所争议的要件事实，且“真伪不明”所对应的解决方法为客观证明责 任，属于法律适用范畴64根据学者观点，真伪不明状态的形成属于事实认定，而证明责任的分配属于法律适用。参见 许可：民事审判方法：要
41、件事实引论，法律出版社2009年版，第64页。因此这种真伪不明的状态也应当作为法 庭调查之结论予以暂时保留，而在法庭辩论阶段以证明责任分配予以解决。再接着是法庭辩论。法庭辩论中的法律适用技术可以引导当事人以要件事实的方式进行展开辩论，并且依据调查 阶段得出的事实认定判断是否符合要件事实。最直观的体现在争议焦点的总结上，应当以具体的构成要件作为争议焦点， 且争议焦点之辩论应当是有顺序的，以诉讼理由成立为辩论抗辩是否成立之必要前提。之所以笔者在此处更倾向于要件 事实而非请求权基础规范。原因在于第一，请求权基础思维在规范寻找上更加谨慎全面，但是其成立仍要回归要件事实 是否成立之上。而在实践中，请求权
42、基础成立的多个要件并非均具有争议，就如返还原物纠纷与善意取得交叉的案件中， 被告主张善意取得，即意味着对成立规范中“相对人占有标的物”这一要件的承认。由此，要件以及要件事实乃当事人辩 论中争议的最小单位。第二，我国民法典中的请求权基础规范中存在将消极事实以积极方式规定的情形，而以请求权基 础规范作为争议焦点容易忽略对证明责任的合理分配。例如，本文示例的相对人无权占有、相对人善意（相当于无过失）； 又如常见的合同生效要件中的“不违背法律法规、公序良俗”。以上按照规范分类需要由主张者承担证明责任，而根据证 明责任分配通说均由反驳者承担证明责任。辩论的内容重点在于已被法庭调查确定的事实是否符合要件事
43、实；法庭调查 中得出真伪不明结论的事实在要件事实主张后该由哪一方承担证明责任。而辩论的内容阶段化则体现在，当查明事实不 符合诉讼理由要件事实，则原告该请求不应得到支持，无需判断被告抗辩；当事实均符合诉讼理由要件事实，再进行以 抗辩为内容的辩论，若抗辩事实不符合要件事实，则原告该对应请求被支持，无需判断原告之再抗辩；若诉讼理由成立 且均有与之对应的抗辩成立，则要么进入再抗辩之辩论与审查，要么因原告无再抗辩之提出而其诉讼请求不应当被支持。 除了对要件事实是否被满足，也即某法律规范能否在本案中被适用的辩论之外，法庭辩论阶段还可能对法律解释，也即 要件事实本身之构成进行辩论。如果在法庭辩论过程中发现，
44、需要作为涵摄小前提的事实超出了法庭调查所得出的事实 群，应当由当事人对迟延主张该事实说明理由，理由正当的应该恢复法庭调查对该事实真伪进行判断，在辩论阶段发现 法庭遗漏了当事人的事实主张也同样应当恢复法庭调查。最后作出裁判与判决说理。与庭审的阶段化对应，我国民事判决书也多采用先说明本院认定事实，再阐述本院认 为的理由部分。在本院认定事实部分，民事司法实践中有的判决书采取先罗列原被告证据，再将法院最终认定的事实以 时间顺序统一整体描述的写法；有的判决书则着重说明原被告举证的证据能力与证明力，明确其证明对象是否成立。笔 者倾向于后者，因为针对法庭调查而言，认定事实群是法官内心之结果，而依据证据判定证
45、明对象是否存在则是贯穿过 程始终的。而为了保障当事人对法院明确案件事实的期待，整体事实的叙述可以保留。在本院认为部分，传统的法律分 析法以时间发展为说理结构，而经过改造后应当以攻防模式进行说理，也即按照“理由-抗辩-再抗辩”之顺序65司法实践 中，已有法院尝试以此结构进行判决理由之说理。参见北京市第二中级人民法院判决书，（2016）京02民终943号。， 与法庭辩论阶段相对应，在此不再赘述。结语庭审结构之设置，应当考虑到法官面向的法律适用技术需求，也应关注当事人面向的理解与适用法律水平低、追 求事实查明的现状。在当事人面向上，当事人期待先进行事实查明，以进一步期待法院在案件事实的基础上对于其进
46、行 法律指引；在法官适用法律之角度，总体而言司法实践中大多数案件表现为简单案件的裁判，法律关系适用法不存在明 显的缺漏，甚至在简单案件中以时间顺序探讨法律关系的成立与变更，相较于请求权基础的检索与展开更为简明，现有 “先调查后辩论”的二阶段庭审与法律关系分析法大体相适配。而复杂案件中，确实需要法官以请求权基础思维或要件事 实理论对当事人的请求进行展开、与主张事实进行匹配，但以上两种法律思维之核心在于从特殊到一般的法律展开结构 与攻防式的庭审顺序构造。而这两点核心在允许程序回流的情况下，与“先调查后辩论”的庭审构造也可以适配。法律适 用技术根植于法官思维，而通过诉讼指挥与释明的方式体现在庭审之中
47、，这就要求民事诉讼立法在庭审结构上能够尽量 给予法官灵活性，而非以绝对化的庭审结构限制法官的思维。因此，在保留现今庭审顺序的基础上，应当允许程序回流、 阶段合并、甚至个案中的阶段省略与倒置等情况，充分保障法官思维在庭审程序中的流畅运用。当然，灵活地保障法官思维不仅体现在庭审结构之设置上庭前准备如何进行、是否集中审理、甚至法官庭前 指挥的送达方式均可能影响法官思维的实现。但需要注意的是：庭前准备程序、集中审理主义等已不再是某个法系之专 属。虽然大规模的庭前准备与集中审理最开始仅适用于证据分离主义的英美法系陪审制度，但各个国家为提高庭审效率 的司法改革已经让制度有了跨法系的融合与借鉴例如，采取证据
48、结合主义的德国也要求尽可能地在主期日一次集中 审理66德国民事诉讼法272条“加快诉讼进程”，诉讼通常应当在一次经过充分准备的言辞辩论期日（主期日）结束。 参见德国民事诉讼法，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第62页。；日本在主期日前有第一次口头辩论期日、 准备的口头辩论期日、书面准备程序等多种为主期日整理争点的准备程序，以及第一次口头辩论后直接经后续期日开庭 作出判决而无需主期日之指定，充分体现了对程序灵活化的保障67参见王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本 结构，清华大学出版社2010年版，第121-123页。灵活化同样是各国设计案件审理程序与庭审结构的重要考量。第49页；裁判文书说理不足，参见庄绪龙：裁判文书“说理难”的现实语境与制度理性，载法律适用2015年第 11期，第83-84页。传统的法律关系分析法以及僵化的庭审结构也受到学界的反思与批判针对法律关系分析法的反 思与批判，参见吴香香：请求权基础思维及其对手，载南京大学学报（哲学人文科学社会科学）2020年第2期， 第102-105页。对我国现今庭审结构的批判，参见段文波：我国民事庭审阶段化构造再认识，载中国法学2015 年第2期，第82-83页；张卫平：法庭调查与辩论：分与合之探究，载法学2001年第4期，第45-46页；傅 郁林：“审”与“判