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1、债法总论四债的保全债的保全案例分析一：2001年5月，李明经某市工商局批准，以个体工商户名义申请了营业执照，并起字号为“广明店”，专营El用百货等商品。经营期间，广明店店主李明先后在某贸易公司所属的综合商店(以下简称综合商店)采购文具、洗涤剂、布料、鞋帽等商品多次，与该综合商店经理李某熟悉。2002年3月10日，李明又采购一批货物，并称货款不足，要求赊账45000元，经综合商店经理杨某同意后，李明写下借据，签上自己的姓名，借据上还写明还款日期为2002年6月30日前。2002年5月20日又购买文具等商品向综合商店赊欠20000元，同样写上6月30日前归还货款的借据，至此共计欠综合商店货款651
2、00元。同年7月后，综合商店杨某多次派人催要货款，均被李明以种种理由拖延还款，双方业务关系中断。于是李明另觅进货渠道，于2002年8月又从同学王某处联系货源，同学王某也是个体工商户，经营百货批发业务。8月15日李明从同学王某处提走一批玩具和20条童被，共计货款30150.2元，因两人关系较熟，李明又写了一张借条便将货物提走。同年9月30日李明又赊欠王某货款10500元，总计人民币41650.2元。王某也不时向李明催要所欠货款，但因李明在股票交易中资金被套牢无法及时还款，只能搪塞。2002年12月广明店因经营不善再也无法经营，于是李明决定停止营业。综合商店和李明的同学王某得知后便与李明协商还款之
3、事，李明提出无钱还款，只能以商品抵债的方式来解决欠款，此时，小店中所剩货款还不足12000元。李明的同学王某得知李明的妻弟将有一笔20万元的到期债务要还给李明。遂提出由这笔财产来归还欠款。李明则辩称，他经营的小百货店所得财产未与家庭财产放在一起，并且，小百货店连年亏损与家庭财产无关。其妻弟所欠20万元的到期债务，其妻已经免除。因此，他仍无钱还款，只能以小百货店内现存的货物折价付款。双方协商不成，综合商店及王某分别向某区人民法院起诉，要求人民法院判决以自己的名义行使债务人的债权。问题：本案应当如何处理？案例分析二2009年年1月月8日。陈林借款日。陈林借款1.8万元给李军，双方约万元给李军，双方
4、约定定2009年年12月月31日还款。到了日还款。到了2009年年12月月31日，日，李军告诉陈林自己借给了表哥张辉李军告诉陈林自己借给了表哥张辉2万元钱，现在万元钱，现在手头没有钱可还，陈林无奈只好催促李军赶快将其手头没有钱可还，陈林无奈只好催促李军赶快将其2万元债权及早收回以便偿还欠自己的万元债权及早收回以便偿还欠自己的1.8万元。过万元。过了几天，陈林打听到李军这笔钱是一年半前借给其了几天，陈林打听到李军这笔钱是一年半前借给其表哥的，本应在表哥的，本应在2009年年12月月1日还款，但李军在外日还款，但李军在外宣言说反正这笔钱还回来了，大部分要给陈林，肥宣言说反正这笔钱还回来了，大部分要
5、给陈林，肥水不留外人田，自己的表哥肯定不会赖账。因此，水不留外人田，自己的表哥肯定不会赖账。因此，李军根本没有去向张辉要钱。陈林得知此事后，非李军根本没有去向张辉要钱。陈林得知此事后，非常气愤，认为如果李军向其表哥要回常气愤，认为如果李军向其表哥要回2万元钱，那万元钱，那么他欠自己的么他欠自己的1.8万元钱就可以还了。陈林决定向法万元钱就可以还了。陈林决定向法院起诉，要求法院判决张辉将欠李军款中的院起诉，要求法院判决张辉将欠李军款中的1.8万元万元还给自己。还给自己。问：陈林能否请求法院直接要求张辉归还欠款？问：陈林能否请求法院直接要求张辉归还欠款？案例分析二：2000年6月2日，牟某驾车与卞
6、某驾驶的无牌农用三轮车相撞受重伤，经抢救无效死亡。交警部门认定牟某和卞某对事故负同等责任。2001年5月24日，牟某之妻万某以车主贾某为被告向法院提起人身损害赔偿之诉，法院于8月30日判令贾某赔偿万某等人各类款项5.6万余元。判决生效后，贾某以经济状况较差为由未履行。2002年1月11日，万某以保险公司为被告提起诉讼，认为贾某在保险公司投有车辆保险，现在其既不履行生效判决，也不积极向保险公司主张保险赔偿金。依据合同法的有关规定，要求代位行使贾某对保险公司的债权。法院查明，2000年3月30日贾某与保险公司签订了车辆保险合同。事故发生后，贾某于6月3日通知了保险公司，7月10日与保险公司签订了车
7、辆损失情况确认书，但始终没有行使保险赔偿请求权。问题：万某的主张是否符合法律规定？合同的保全概述一、合同保全的概念 合同保全是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。二、财产责任与责任财产 1、财产责任是指以一定的财产为内容的责任。例如返还原物、赔偿损失、支付违约金等。非财产责任是指不具有财产内容的责任，例如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。2、责任财产是指责任人用以承担民事清偿责任的财产。依民法一般原则，债务人或责任人以自己的全部财产对其全部债务承担责任。在法律或合同另有规定或约定的情况下，责任人可仅以其特定部分财产对债务负责，此特
8、定部分财产称为责任财产，与责任人的其他财产相区别。例如，在债务设有抵押担保的情况下，抵押人依合同仅以其设抵物为责任财产对债务负责；在债务人设有保证的情况下，保证人依约仅以特定数额的货币为责任财产对债务负责；在限定继承中，依法律规定应仅以被继承人的遗产作为清偿其债务的责任财产；在股份有限公司破产时，依法应以公司注册财产为责任财产。被执行人及其扶养家属的生活必需费用、生活必需品及最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第五条规定的不得查封、扣押、冻结的财产，因不能强制执行，这些财产不属于责任财产。三、债权保障与合同保全制度 立法者何以突破传统民法的“合同相对性原则”，赋予债权人
9、以代位权和撤销权？其立法的基础在于确保债权的实现。现代民法确保债权实现的制度有：1、合同责任与强制执行制度 2、债的担保制度 3、债的保全制度 1、合同责任制度的优劣评析 对于保障合同债权实现的法律措施，传统民法拥有合同责任制度可资运用。现代民事法律规定合同债务人的责任最终都表现为财产责任，债务人在责任财产之多少，对于债权人债权的实现至关重要。一般认为，合同责任属于由债的效力引申出来的一般担保，即债务人必须以其全部财产作为履行其债务的总担保，债务人的全部财产构成了履行债务担保的“责任财产”。因此，责任财产的状况对于债权人债权的实现是休戚相关的。债务人的责任财产不仅仅是某一债权的一般担保，还是全
10、体债权的共同担保，所以当债务人责任财产状况恶化，不足以清偿数个并存债权，即使责令债务人承担民事责任，债权人的债权也不能全部清偿、甚至全部不能得到清偿。由此可见，合同责任在担保债权的实现上有其明显不足之处，要受到责任财产多寡的限制，而且会同责任只能制裁债务人于其不履行之后，过于消极。2、特别担保制度优劣评析 为了保障债权的实现，在责任和强制执行制度之外，民法上又引进了特别担保制度，即人的担保（如保证、并存的债务承担、连带债务人等）、物的担保（如抵押、质押、留置等）、金钱的担保（定金、押金等）以及所有权保留制度。特别担保制度由于其不受或者少受债务人财产状况的影响，对于债权的实现发挥着重要的保障作用
11、。但是特别担保亦有其弱点，例如，抵押权等的设立需当事人办理登记手续，留置权则限于特定的债权债务，保证等既需要保证人等第三人的同意，又难逃责任财产减少而害及债权实现的命运，定金对于交付定金者的保护不够。因此，当债务人的行为导致其责任财产不当减少时，法律赋予债权人对债务人的行为进行适当干预的权利。债务人导致其责任财产不当减少的行为无非两类：积极处分其责任财产导致其责任财产本不应当减少而被不当减少，消极不行使其权利导致其责任财产本应增加却没有增加。因此，法律针对债务人的这两种行为，特设合同保全这种应对措施。有鉴于此，法律在合同责任和特别担保之外，设置合同保全制度，其中的代位权系为保持债务人的财产而设
12、，撤销权系为恢复债务人的财产而立。合同保全制度与合同责任制度、合同担保制度相互配合，共同担负起保障合同债权实现的作用。按照合同的相对性原则（Privity of Contract），合同效力仅及于合同关系当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务，其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权力。而债权人的代位权和撤销权的行使，须向债务人以外的第三人进行主张或者请求，其效力已涉及合同关系之外的第三人，是对合同相对性原则的突破，被称为债权的对外效力。代位权一、代位权的概念 债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院
13、请求以自己的名义代位行使债务人的债权。二、代位权的法律依据：合同法第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。三、代位权的行使要件 1、债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。可以成为债权人代位权的标的：（1）债权 合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。（2）物权及物上请求权 如所有物返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三
14、人财产上存在的担保物权等；（3）形成权 合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；（4）债权人代位权和撤销权 如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。（5）诉讼法上的权利或公法上的权利 如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利，非现实存在的权利不得成为债权人代位权的标的，所有法律上的可能
15、或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同（赠与）的承诺能力或者有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位权的标的，如债务人对其所有的财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人权利的侵犯。2、债务人对第三人享有到期的债权。3、须债务人怠于行使其权利且有害于债权人的债权。何谓怠于行使？所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。如何理解？合同法解释一第十三条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的
16、具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。何谓专属于债务人自身的债权？合同法解释一第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利，以下四项权利为专属于债务人本身的权利，不得由债权人代位行使：（1）非财产性权利 主要是指身份法上的权利，例如，监督权、婚姻
17、撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。（2）主要为保护权利人无形利益的财产权 例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利。抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。（3）不得让与的权利 主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人
18、人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的权利 例如，养老金、救济金、抚恤金等。5、债权人代位行使的范围，应以保全债权的必要为标准。如何理解应以保全债权的必要为标准？合同法解释一第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。法律依据：合同法解释一第十一条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。四、代位权的行使
19、方式 1、诉讼方式模式与非诉讼方式模式 2、诉讼模式中的程序问题 （1）诉讼管辖 合同法解释一第十四条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。（2）诉讼当事人 原告 被告 第三人 合同法解释一第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。（3）本诉和代位权诉讼之间的关系 合同法解释一第十五条第一款 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和中华人民共和国民
20、事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。合同法解释一第十五条第二款 受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。（4）诉讼财产保全 合同法解释一第十七条在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。（5）诉讼费用的支付 合同法解释一第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。五、代位权的行使效力 1、对债权人的效力（1）必要费
21、用偿还请求权 债权人对因行使代位权所获得的必要费用，有权要求债务人予以返还，如果其行使代位权所获得的利益已由数个债权人分享，或由数个债权人平均分配，则其行使权利的费用，其他债权人也应当分担。（2）代为受领权 如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债权人有权代债务人受领。2.对债务人的效力 代位权行使的直接效果应归属于债务人。合同法解释一第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。3.对债务人的债务人的效力 债权人代债务人行使权利，一般不影响债务人的债务人
22、的权利和利益。因为不行使代位权，他们也要履行其应尽的义务。在债权人行使代位权以后，第三人对债务人所享有的一切抗辩权，如同时履行的抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权等，均可以用来对抗债权人。应当指出，在债权人行使代位权的情况下，债务人的债务人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行自己的义务，而必须应债权人的请求及时向债务人作出履行。合同法解释一第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。撤销权一、债权人撤销权的概念 债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造
23、成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。合同法第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。二、撤销权的行使要件 1、仅需要客观要件即可行使的撤
24、销权 客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为，才能使债权人行使撤销权。（1）放弃到期债权。（2）无偿转让财产。合同法解释二第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。2、需要客观要件和主观要件同时具备才可行使的撤销权 （1）客观要件：债权人以明显不合理的低价转让财产。合同法解释二第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认
25、。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。（2）主观要件 主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。一方面，债务人必须具有恶意。恶意是指债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致其无资产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。另一方面，第三人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。这就是说，债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，第三人已经
26、知道该行为对债权具有损害。三、撤销权的行使程序 1、撤销权人的行使范围 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。2、债权人撤销权的对象 债务人所实施的处分财产的行为，是债权人撤销权行使的对象，但并非债务人所实施的处分财产的所有行为，都可以成为债权人撤销权的标的。能够成为债权人撤销权标的的以有效的且以财产为标的法律行为为主，但不限于法律行为，能够发生法律上效果的以财产为标的适法行为，也包括在内。例如，债务承担的承认行为，可生时效中断效力的承认行为等。不仅如此，诉讼上的行为如兼有私法上行为性质者，如诉讼上和解、抵销、诉之撤回等，亦得撤销。作为债权人撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，例如赠与、买
27、卖、互易、借贷、保证、租赁等，也可以是单方法律行为，例如遗赠、捐助、债务免除（放弃债权）等；可以是无偿法律行为，如赠与、遗赠、捐助、债务免除等，也可以是有偿法律行为，如买卖，互易等。同时，作为债权人撤销权标的的法律行为，并不限于上述债权行为，对于物权行为也可撤销，例如，债务人在无资力状态下，仍在其财产上为个别债权人或者他人设立抵押权，以致影响债权的平等受偿或者实现，债权人可以对此抵押权设定行为行使撤销权。一般而言，以下债权原则上不发生撤销权：（1）租赁权 由于租赁权的物极化，所以在租赁物交付以后，出租人将其所有权让与第三人或者设定担保，那么租赁权对于受让人仍然存在，并不影响承租人租赁权的实现，
28、所以租赁权不发生撤销权。（2）附有特别担保的债权 债权人的债权附有完全的特别担保，足以保障其债权的实现时，债权人无须行使撤销权。例如抵押物、质物、留置物，足以抵偿债权，或者保证人有足够的资力担保债权的实现，债权人无须行使撤销权。只有在相反情况下，特别担保不完全时，才发生债权人撤销权。（3）附停止条件债权 这类债权的效力是否发生取决于条件是否成就，其效力处于不确定状态，所以原则上此类债权人不享有撤销权，但对于那些债权发生可能性甚大的，特别是附法定条件的债权，可以有撤销权。例如，连带保证人中之一人，对于其他连带保证人的求偿权，虽应在自己清偿了主债后才可行使，但是在自己尚未清偿期间，对于其他连带保证
29、人以损害求偿权为目的所为的行为，也可以行使撤销权，以免该连带保证人在将来清偿了主债务后，其求偿权难以实现。3、撤销权的行使方式 诉讼方式行使 3、撤销权诉讼中的程序问题（1）管辖 合同法解释一第二十三条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。（2）关于撤销之诉中的当事人 原告 被告 当事人 如果债务人实施的是单方行为（如单方免除债务），则应以债务人为被告；如果债务人与第三人共同实施无偿转让财产或低价转让财产的行为，则原则上应以债务人或第三人为被告。合同法解释二第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为
30、第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。（3）撤销权的期限 撤销权必须在一定的期限内行使 根据合同法第75条的规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。合同法第75条实际上规定了两类期限：一是关于1年的规定，属于诉讼时效的规定，可以适用时效的中止、中断、延长的规定；二是关于5年的规定，属于除斥期间的规定，不适用时效的中止、中断、延长的规定。（4）法院审查范围 合同法解释二第二十五条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人
31、主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。（5）合并审理 合同法解释二第二十五条 两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。（6）费用负担 合同法解释一第二十六条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。四、撤销权的效力1、对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。2、对相对人和受益人的效力。在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为相对人和受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还其财产和受益，如果原物不能返还，则应折价赔偿。撤销如不能对相对人和收益人生效，则在撤销以后，债权人不能请求相对人或收益人返还财产，这样不利于保护债权人的利益。当然，如果相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价，那么就不应撤销债务人与相对人之间的民事行为，因而也不发生返还问题。3、对其他债权人的效力。在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回了的财产或利益，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平等受偿。