第一章 民法概述.docx

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1、第一章民法概述【学习提示】【学习提示】民法作为一个独立的法律部门，是一个国家法律体系中的重要组成部分。较 之于其他法律部门，民法有其独特的调整对象和调整方法。民法调整对象的独特 性，决定了民法调整方法的独特性，而民法调整方法的独特性，则进而决定了民 法的法域性质。相应地，民法与相关法律部门的关系、民法的渊源和效力范围等 问题，则均在此基础上得以展开。因此，从把握民法的调整对象、调整方法入手， 理解民法的性质，厘清民法与相关法律部门的关系，掌握民法的独特性，是本章 学习的重点，也是整个民法学习的前提和基础。关键词1关键词1民法的调整对象 私法 意思自治 市民社会第一节民法的调整对象与调整方法法律

2、以社会关系的调整为其使命。需要调整的法律关系的存在，是法律需要 存在的根本前提。在法律体系当中，民法之所以是一个独立的法律部门，其原因 就在于民法具有其独立的调整对象和独特的调整方法。独立的调整对象，决定了 民法存在的必要性；而独特的调整方法，则决定了民法的不可替代性。基于经济 基础对上层建筑的决定作用，法律对于社会关系的调整，应当从其所调整的社会 关系的性质和特征出发，来采取适当的调整方法。因此，民法调整对象的独立， 就意味着应受民法调整的社会关系具有自身独有的特征，而这一特征，则恰恰决 定了民法调整方法上的独特性。民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、

3、公民与法人之间的财产关系和人身关系这一规定准确地界定了民 法调整对象的特征和范围。一、民法调整对象的特征（一）民法的调整对象，是一种社会关系人类共同生活于特定的区域，则必然形成社会；在社会中彼此交往，则形成 为法律的出发点的。正是由于人格具有民法体系构建的基础性意义，所以民法必须维持这个自身 体系得以构建的基础。换言之，民法对于人格的确认，必然会伴随着人格的保护。 民法上的人格保护，是从以下两个方面来实施的：一方面，民法确认了人格之间 的平等关系，即确立起人格平等的原则。事实上，上述大陆法系民法与我国民 法通则关于人格确认的规定，均包含了人格平等的判断。这种法律上人格的平 等性，无疑是近代以来

4、民法将人的伦理属性作为人格条件的当然结果。另一方面, 民法禁止对于他人人格的侵害。由民法上人格平等的关系出发，必然会得到禁止 任何人将自己的意志强加于他人、禁止任何人对他人人格实施侵害的结论。法 国民法典第1382条规定：”任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生 之人，应对该他人负赔偿之责任”；德国民法典第823、825以及826条，分 别作出了对于侵害他人生命、身体、健康和自由、侵害受到法律所保护的包括人 格在内的其他利益以及侵害妇女贞操的损害赔偿义务。（二）尊重当事人的意思自治作为民法的调整对象的民事关系，其属于市民社会关系的领域，即其所涉及 的利益关系，乃是无悖于社会公共利益的个人

5、利益。基于不同的个人在其个人利 益的取向上的差异，民法不可能通过法定的方式，对每一个个人的利益所在，作 出具体的规定。进而，在市民社会领域，民法必须奉行“本人是其个人利益的最 佳判断者”的调整方式，将在特定的事项上是否存在利益的判断权，交予个人， 进而将是否追求这种特定利益、是否放弃这种特定利益的主动权，也交予个人。 相应地，个人基于自身实际情况，所作出的抉择，将在民法上得到认可。这种基 于当事人的自主意志，决定其自身的利益问题，而民法仅仅是对这种决定予以确 认的调整方式，在法学上，称之为“意思自治”一一“意思”者，当事人的自由 意志；“自治”者，自我管理。“意思自治”作为民法的调整方法，就标

6、志着民法 允许、鼓励和尊重当事人基于其自主的意志，所实施的自我管理。民法的意思自治调整方法，具有以下两个方面的内容：1 .承认民事主体利益辨别能力，即理性能力。民法的意思自治的调整方法, 既然以民事主体的“意思”，即自主意志，作为其利益抉择的基本手段，那么这 种调整方法，首先即意味着民法对于民事主体的利益鉴别能力，即理性能力的肯 定性判断。基于这一判断，民法对于人的行为模式的基本预设就是，人总是朝着 对其有利的方向去实施其行为的，人不会做违反其自身利益的事情。2 .约束民事主体在利益追求过程中的放任，即限制意思自治的滥用。民事 主体基于其理性能力所作利弊判断，是以其自身的个人利益一一而不是他人

7、利益或者社会公共利益一一作为准则的。然而，民法对于民事关系的法律调整，却是 以保障每一个个人的民事利益的实现为其目标，并且要确保民事主体在追求其自 身利益的过程当中，不致损害社会公共利益。因此，民法对于民事主体意思自治 的尊重，不能不以“无损于他人”、“无损于公益”为其前提。倘若民事主体的民 事行为违背了这个前提，即构成意思自治的滥用，那么其意思自治就得不到民法 的尊重，其行为的目的也就不能实现。具体来讲，民法对于民事主体在利益追求 过程中的放任行为的约束，表现在以下四个方面：（1）对于不具有成熟、健全的理性能力的未成年人和精神病人，民法限制 其意思自治的实施，并通过监护及代理制度来弥补其理性

8、能力的缺陷，从而保障 未成年人和精神病人的个人利益不受他人损害。（2）禁止在民事活动中的欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平和重大误解， 确保民事主体意思自治的真实性，进而确保民事主体的意志抉择，是其真实的利 益所在。（3）在民事关系当事人之间存在着显著的经济实力的差异的场合，如消费 关系、劳动关系等，关注经济因素对于当事人理性选择的现实制约，并通过意思自 治的限制，强制性地对于经济上处于不利地位的当事人，在法律上给予倾斜保护。（4）确保个人利益追求对社会公共利益的相适应性，禁止违反法律的强制 性规定、违反社会善良风俗、恶意串通损害他人利益等行为的实施。由此可见，意思自治的民法调整方法，包括了对于意

9、思自治的尊重和限制两 个方面的内容。其两者的关系是：前者为一般，后者为法定例外。详而言之，对 于意思自治的限制，必须通过法律的明确规定来作出；除此之外，皆是属于意思 自治应受尊重的领域。换言之，在意思自治的调整方法下，凡法律未作明文禁止 的，皆属“适法”，进而均应得到民法的尊重。（三）通过民事权利和民事义务，来设定民事关系的运行模式民法对于民事关系的调整，其目的就在于将客观存在并自然发展的民事关 系，纳入到民法预设的轨道，使之在法制的框架下去运行。相应地，民法用以达 到这一调整目的的法律工具，就是赋予社会关系的参与者，即当事人以民事权利 和民事义务，进而通过法律的强制力保障下的权利的行使与义务

10、的履行，来促使 其所调整的社会关系在法制轨道上的运行。由此可见，民法的法制轨道，其路之 双轨，就是权利和义务。两者形成一组合力，共同保障着民事关系的“列车”， 通畅而有序地运行。在这里，由民法为其所调整的民事关系所预设的权利和义务，来自于两个方面:1 .意定的权利和义务。意定的权利和义务，来自于当事人的约定，即在民 事主体通过民事行为追求其个人利益的过程当中，民法当事人的“适法”的意思追求，上升为法律上的权利和义务。由此所产生的结果就是，当事人所追求的利 益目标，便具有了法律强制力的保护，进而便获得了实现的保障。显而易见，将 民事主体的意定内容，作为民法上权利和义务的来源，正是前述意思自治原则

11、的 自然延伸一一民法对于当事人“适法”的意思自治内容予以尊重，就是赋予当事 人意思的内容以民法上权利和义务的效力。因此，在这种场合，民法不会直接设 定当事人的权利和义务的内容，只会在当事人未作约定或者约定不明的情况下， 以法定方式来补充当事人的意思。换言之，在这种情况下，民法适用的规则就是: 意定优先，法定补充。2 .法定的权利和义务。法定的权利和义务，直接来自于民法的规定。在不 存在当事人约定的民事关系之中，民法通过直接法律直接规定的方式，来界定民 事关系的参与者之间的权利和义务，从而体现这种社会关系的内在规律，并满足 其当然要求。例如，在财产支配关系中，基于财产支配的规律及其排他性要求，

12、民法直接规定了支配者的支配权和他人的不得干预支配者实施财产支配的义务。（四）通过民事责任，矫正越轨民事关系，并对因此受到损害的买受人给予 救济民法上权利和义务的设置，旨在使民法所调整的社会关系，按照民法预设的 轨道运行，从而使社会关系良性发展。但是，倘若因义务的不履行，而致使权利 受到侵害，则相应的民事关系就偏离了民法预制的轨道，权利人也就因此遭受损 害。对此，民法设置民事责任，以矫正越轨的民事关系，将其重新置入民法正常 的轨道。在这个过程当中，民法所采用的方法，就是向因此遭受损害的权利人提 供法律救济。由此可以看出，民法所设置的权利和义务的轨道，其出发点就在于 权利人的民事利益的保护。所谓民

13、事关系之越轨，其本质就在于侵害了权利人的 利益。因此，通过救济的方式，使权利人的利益得以弥补，也就意味着越轨的民 事关系得到了矫正。第二节民法的性质在法律性质的“公法”与“私法”的划分中，民法属于私法。民法的私法性 质，是由其调整对象的性质和调整方法的特征来决定的。一、民法是市民社会的法如前所述，所谓市民社会，是指以无悖于社会公共利益的个人利益为内容的 社会关系的总和。市民社会关系，是从社会生活、生产和交换的活动中，自然发 展起来的社会关系，其代表着社会领域，人与他人彼此交往的最为一般的准则。这些准则，源自于人天然的“趋利避害”的心理倾向。一方面，“天下熙熙，皆 为利趋；天下攘攘，皆为利往”。

14、驱动人与他人从事交往的原始动力，就是个人 利益的追求。人追求个人利益的倾向，无须任何人、任何权威来设定或者塑造， 它是人的本能使然。另一方面，在人们群居生活的社会环境中，每一个个人，均 具有这样的本能。但是，基于社会资源的有限性，当社会资源不可能满足任何人 的任何利益需求时，人就面临与他人的利益协调问题。当人们发现，试图通过自 己的个人实力来配置社会资源的方法，终不免使自己的利益，受到更强者的侵夺 时，人们就会寻找最为有效的保障自身应得利益的方法，那就是对他人应得利益, 予以尊重。在此基础上，以个人利益为核心、以人与人之间的平等性为特征的市 民社会关系秩序，遂告形成。由此可见，市民社会秩序的形

15、成，同样也不是任何 人、任何权威设定或塑造的结果，它同样是出于人在个人利益追求中的“趋利避 害”的本能，是人的理性使然。在市民社会中，基于个人利益之需要而形成的社会秩序，其作为一种理性的 选择，代表了社会中大多数人的个人利益。由此所形成的社会多数成员共同的、 一般的个人利益，就是社会公共利益。这种公共利益的存在，为国家的存在，奠 定了基础。详而言之，尽管市民社会秩序的产生及其要求，并不依赖于国家的权 威，但是只有在国家的权威之下，这一秩序，才会得到最为有效的保障。由此可 以看出，首先，国家是以社会公共利益的维持和保护为己任的。这就意味着，国 家的权威和强制性，只有在维持和保护社会公共利益的目的

16、下，才具有发挥作用 的条件。反之，在无涉社会公共利益之维持和保护的一切场合，由于不存在上述 条件，故而其均是属于国家公共权力的禁区；其次，所谓社会公共利益，不过是 市民社会中多数成员一般的、共同的个人利益。因此，社会公共利益，是建立在 多数社会成员共同的个人利益基础之上的。脱离了个人利益的社会公共利益，将 成为“无源之水、无本之木”。最后，既然个人利益是市民社会关系的核心，且 其构成了社会公共利益的基础，而国家的目的，却又恰恰在于社会公共利益的维 持与保护，那么，国家所赖以建立的基础，就是市民社会一一 “市民社会在 一切时代都构成国家的基础及其任何其他的观念的上层建筑的基础是全部 历史的真正发

17、源地和舞台。”换言之，在市民社会和国家的关系中，市民社会是 国家的目的，国家则是满足市民社会一般需求的手段。在由此所形成的人类社会“市民社会”与“政治国家”这两大领域，国家均 有必要通过法律来对其加以调整。而基于这两类社会关系的不同性质，国家又不 得不采取不同的法律调整方法，以求法律规范的内容，与其所调整的社会关系的马克思恩格斯选集第1卷，第41页性质相适应。在这里，国家用以调整市民社会的法律，正是民法。二、民法是以权利为本位的法民法既以市民社会关系为其调整对象，其就必须根据市民社会的一般要求， 确定其法律调整的方式。市民社会的一般要求，归根到底，就在于个人利益的追 求与维护。在这里，民法对于

18、这一要求的体现，就是将个人利益升华为法律上的 “权利”，进而将个人利益之追求和保护的条件，升华为法律上的“义务”。由此, 市民社会中的终极目标，即个人利益的追求与维持，在民法中则表现为权利的确 认与保护。而当权利的确认与保护成为了民法的终极目标时，民法的“权利本位” 价值观念，就宣告形成。所谓民法的权利本位，是指民法对于社会关系进行调整的目的，在于民事权 利的确认与保护，且民法的制度体系构建，也是以民事权利为其基础。民法的权 利本位，包括以下四个方面的内容：首先，民法的权利本位，标志着民事主体的个人利益，得到了国家的确认， 并应当受到国家的保护。所谓民事权利，不过是披上了法律外衣，进而可以得到

19、 法律保护的个人利益。民法作为国家颁布、实施的法律，其以权利为其本位，就 意味着个人利益在国家面前得到了认可，正式步入了法律的殿堂，并成为国家法 律严格保护的对象。国家通过民法，以权利的手段对个人利益予以确认和保护， 恰恰是建立在市民社会基础之上的国家，用以满足市民社会需求的根本手段。其次，民法的权利本位，意味着在权利和义务这一组矛盾当中，权利乃是民 法的目的，义务则是民法的手段。民法对于社会关系的调整，其出发点在于权利， 而不在于目的。使人承担义务，并不是民法的目的所在，这只不过是使相应的权 利人实现其个人利益的手段。故而，当权利人放弃权利时，义务人的义务也就随 之解除民法不可能为了使人承担

20、义务，而禁止权利人放弃权利。由此可以看 出，尽管基于矛盾的同一性，权利和义务是不可分离的，但是权利构成了矛盾的 主要方面，义务则构成矛盾的次要方面。由此决定了民法是权利本位的法，而不 是义务本位的法。再次，民法的权利本位，就民法的制度体系而言，其意义在于后者乃是围绕 着“权利”这一核心而构建的。详而言之，民法的制度体系，从权利的视角，可 以概括为权利的主体（自然人、法人）、权利的取得（法律行为、代理）、权利的 效力及其实现（法律关系）、权利的保护及其限制（法律责任、诉讼时效）。由此 可见，权利乃是一条贯穿于民法全部制度体系的“红线”。最后，民法的权利本位，同时界定了 “权利”与“权力”的关系。

21、民法将民事利益，确定为权利，其实是将无悖于社会公共利益的个人利益，确认为权利。 同时现代民法，为了进一步确保权利的行使，不至于有损他人利益和社会公共利 益，普遍设置了 “禁止权利滥用”的原则。基于此，民法上“权利”与“权利行 使”的概念，乃是以“无悖公益”为其内含要素的。进而，由于国家的公共“权 力”的行使，必须与国家的目的相适应，即必须以社会公共利益的维持和保护为 条件，因此，国家不得以公权的强制性，任意对无悖于公共利益的权利及其行使 予以压制和剥夺。退一步讲，在民事权利业已确定的前提下，基于公共利益的需 要，不得不对权利给予限制的情况下，国家仍不得忽略“权利之保护”的国家目 的所在，即必须

22、选择采取对权利影响最小的方式，这包括：以法定方式，界定公 共利益的范围；以法定程序，实施对民事权利的限制；对因此所受损害的民事权 利，予以及时、充分的补偿。三T【相关资料】权利义务非为法之全部，而法律之强行义务或担保权利者，非以义务之强行 或权利之拥护为终局之目的，而不外为保护与促进社会生活之利益也。因此法律 既不得为权利本位，亦无须为义务本位，当以社会本位为理想。及于个人自觉时 代，而法律进于权利本位，入于社会自觉时代，则法律今后应变为社会本位，亦 无可疑。史尚宽.民法总论.北京：中国政法大学出版社，2000, 2021从本位的逻辑关系来看，“权利本位”与“义务本位”是相对的，而“社会 本位

23、”与“个人本位”是相对的。因此，即使社会主要矛盾发生了变化，民法的 本位发生了历史性的转换，也只可能是义务本位与权利本位的转换，或者是个人 本位与社会本位的转换，但不可能发生权利本位与社会本位的转换。法的本 位是关于法在这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位的问 题。对于权利义务而言，或者是义务本位（以义务为主导方面的权利义务统一性）, 或者是权利本位（以权利为主导方面的权利义务统一性）。权利义务无本位或权 利义务二元本位是不存在的，权利本位与社会本位亦不可能兼顾。马俊驹，余延满.民法原论.第2版.北京：法律出版社，2005, 9三、民法是私法（一）公法与私法的区分及其标准在人

24、类的法律发展史当中，最初提出公法与私法的划分观念的，是罗马法。 古罗马法学家乌尔比安在学说汇纂中指出：“（法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”从历史的角度来考察，在罗马国家建立之后，其社会关系 呈现出一种鲜明的二元分层：一方面，罗马国家摧毁了原先氏族社会中维系氏族 成员的氏族血缘纽带，从而使得个人由“氏族的人”转变为“国家的人”，并根 据其不同的身份，在国家中享有政治权利和义务。另一方面，与此同时，家庭形 成了与国家相对峙的另一个社会权力中心。在家庭这个小型王国中，家父则享有 排他的权力。家父对家庭财产以及出于其权力之下的家庭成员，享有绝对的处分 权。纵然家庭成员在国家领域，担任高级

25、官职，但是在家庭中，仍然处于家父的 权力支配之下。在这种社会关系的分层之下，所谓的罗马公法，就是调整国家与 其人民之间关系的法；而罗马私法，就是以家庭关系为核心的法，其包括家庭内 部的家父统治权，以及家庭外部的以家父为主要主体的财产交易关系。“在整个 真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法。”由此可以看出，罗马法上公法与私法的划分，其所依赖的社会关系基础，是 私法秩序对于国家公权的抵制。换言之，公法与私法的划分，本质就在于将公法 所保障的国家公权，局限在特定的领域，阻止其任意泛滥；相应地，将禁止公法 入内的社会领域，交予私法来调整。及至近代，资本主义国家建立之后，承袭了 罗马法的公法和私法

26、划分的观念，对国家公共权力发挥作用的领域，采取限制性 的态度。基于公法、私法之区分对于法律性质的基本界定意义，近代西方法律 学者对于其区分的标准，进行了深入的研究，并提出了不同的主张，其主要包 括：（1）利益说。认为规定国家利益（公益）者为公法，规定私人利益者为私法。 （2）从属规范说。认为规范上下隶属关系者为公法，规范平等关系者为私法。 （3）主体说。认为法律关系主体的一方或双方为国家或机关者为公法，法律关 系主体双方均为私人者为私法。（4）特别法规说（新主体说）。认为国家或机关 以公权力主体地位作为法律关系主体者为公法，对任何人均可适用的法律为私 法。尽管公法、私法的区分在理论上存在着不同

27、的标准，但是民法作为以民事 主体为民法人格，以平等的民事关系为调整对象，以个人利益的确认和保护为调 整目的的法律，其在性质上属于私法，这是没有争议的。导1【相关资料】对公法和私法的界定，可以以是否有公共机构（特别是国家）参与某项法律 关系为标准。按照这种标准，只有在无公共机构参与某项法律关系的情况下，才（意）彼得罗彭梵德罗马法教科书.黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992, 9（意）彼得罗彭梵德.罗马法教科书.黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992, 115王泽鉴.民法总则.北京：中国政法大学出版社，2001, 12存在私法。不过，这种观点无以说明国家从事行为的各种形态。（一）国家可以

28、实施其独有的权力措施，即作为公共载体从事活动。在刑法 中，国家从事此类活动的性质最为明显。（二）国家也可以不实施这些权力措施。例如，国家需要一台打字机时，它 并不是非得没收一台打字机不可，而是也可以像一个私人一样去购买。（三）国家既不实施特别的权力行为，也不像一个私人那样从事行为。 国家从事的是具有照顾性质的行为。例如，国家提供社会救济，或提供补贴，或 提供各种生活服务设施一一（德）迪特尔梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.北京：法律出版社，2000, 6 （二）法律领域之公私法划分之必要性的争议及其评析然而，这种公法与私法之区分，以及用公法或私法来衡量法律部门的性质的 传统，在法学上也存在着反

29、对意见。其否认公法与私法区分的理由，主要有以下 两个方面：1 .私法否认说。在前苏联建国后，列宁曾经指出：“我们不承认任何私法， 在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”列宁的 上述论述，是在前苏联建国初期，从战时共产主义转向新经济政策时期作出的。 当时的新经济政策，一方面是以恢复商品生产与商品交换关系为其政策内容，另 一方面，商品关系却又是被限定在国家允许的范围之内，受到国家的强力监控。 国家的意志与权力，可得随时介入经济关系。列宁的这一论述，后来成为了社会 主义计划经济体制下，否认私法存在的经典依据。在计划经济体制下，国家计划 乃是配置社会资源的基本手段，而有限存在

30、的商品生产和交换，至多是被视为国 家经济计划的一种补充，其背后所蕴涵的商品生产者与交换参与者的个人利益， 从未被赋予对抗国家的独立性，而是直接处于国家权力的强制范围之中，因而更 不可能被视为国家的目的所在。因此，计划经济体制下的民法典，固然也是以调 整商品经济关系为其主要目的，但是“这种民法不是保障私的自治，而是无产阶 级专政国家以限制私有制关系为目的而使用的手段。”然而，在社会主义市场经济体制下，当市场机制业已取代了国家的计划，成 为了配置社会资源的根本手段时，上述论述的前提条件就不复存在了。因为，要 发挥市场的资源配置作用，就必须尊重市场固有的客观规律，尊重市场参与者的 个人利益和自治需要

31、。相应地，要尊重市场的客观规律，就必须承认民法对于民 事关系的那种确认民事权利、尊重意思自治的独特的调整方法，即承认民法的私列宁全集第36卷，第587页（日）大木雅夫.比较法.范愉译.北京：法律出版社，1999, 220法性质。反之，倘若仍然将市场领域的关系，视为公法的调整范围，允许国家公 共权力任意地介入和干预，则势必扭曲市场，破坏市场的资源配置机制。2 .私法的公法化说。在现代社会，随着社会经济关系的多样化和复杂化， 国家在社会生活中的作用日益凸现。国家开始以越来越主动的姿态，对以市场关 系为代表的民事领域，采取调控和干预的措施。这致使民事领域，在越来越多的 场合，渗透着国家的意志和强制。

32、相应地，较之于近代民法鲜明的保护民事权利、 尊重意思自治的特征，现代民法，也就出现了越来越多的强制性法律条款，这些 条款对民事权利和意思自治，给予了诸多的限制。这种现象，被有的学者称之为 “私法的公法化”。面对这一现象，有学者认为，传统的公法与私法的划分界限, 在现代社会业已模糊不清，一部法律部门，其究属公法抑或私法，已经难以辨认。 因此公法与私法的划分，在现代社会已经不再可能，而且也没有必要。上述观点，本书不能认同。其原因在于：以“私法的公法化”这种提法，来 总结现代社会国家对社会的积极调控，混淆了市民社会关系与政治国家关系的质 的相异性。基于现代社会人与人之间的关系的空前密切，民事关系的诸

33、多方面， 直接联系着社会公共利益。国家基于社会公共利益的考量，对个人权利和自治给 予限制，是国家发挥其职能，维护社会公共利益的正常现象。然而，国家对于市 民社会的主动干预，从来没有、也不可能消除市民社会和政治国家这两种社会关 系的质的不同，前者以个人利益和意思自治为本位，后者以公共利益和命令强制 为本位，其两者的本质差异仍然存在。个人利益的追求与意思自治的实现，应当 以无悖于社会公共利益为前提，在近代社会如此，在现代社会亦然。只不过在现 代社会，社会公共利益的内容和范围，较之于近代社会，更为广泛了而已。因此, 现代社会国家对于社会领域的干预，其本质仅在于一种外部的约束，即限制个人 权利的行使方

34、式、限制意思自治的作用范围，并主动维护市场的资源配置机制， 而不是试图以国家利益来否认个人利益、以国家意志来取代个人意志，并以经济 计划来替换市场机制。换言之，在现代社会，私人与国家、市场与政府之间的界 限，仍然存在，市民社会相对于政治国家的独立性，也仍然存在。因此，对于市 民社会和政治国家这两种判然有别的社会关系，必须通过不同的法律部门，采取 不同的方式来予以调整。相应地，民法作为调整市民社会关系的法律部门，其调 整对象的质的独特性与调整方式质的独特性，仍然赋予了民法迥异于公法的法域 性质。公法与私法的区分，在现代社会仍然存在；民法的私法性质，在现代社会, 也仍未动摇。（三）我国承认民法私法

35、性质的必要性1 .承认民法的私法性质，是社会主义市场经济建设的需要。市场经济体制,是以市场机制作为社会资源配置基础的经济体制。市场机制，又是以市场主体的 个人利益为驱动力和导向的。市场中的人，要追求自己的市场利益，就必须有判 断自己的利益所在，并通过市场行为，获得自己利益的自由。上述要求，是由市 场经济的一般规律决定的，它并不以人的意志为转移。因此，要建设市场经济体 制，就必须遵从市场经济的上述要求，采取符合这种要求的法律调整方式，即确 认和保护市场主体的个人利益，尊重和维护其市场判断和市场行为的自治自由。 换言之，遵从市场的基本规律，就必须用民法的方法来调整市场关系，并用公法 的强制性来界定

36、正常的市场活动的边界，而不得用公法的手段直接强制市场主体 正常活动。显然，要做到这一点，就必须认同民法的调整方式相对于公法的独特 性，即承认民法的私法性质。2 .承认民法的私法性质，是社会主义人权保护的需要。在我国漫长的封建 社会，形成了片面强调国家的公共权威，而漠视具体的个人利益的传统。这一传 统，作为我国历史文化上的一大痼疾，直至今日仍然有其影响，并严重阻碍了我 国法制现代化的进程。2004年宪法修正案将“国家尊重和保护人权”列为宪 法，这一举措，首次以根本大法的方式庄严宣示了我国社会主义国家，以公民人 权的确认和保护作为国家的目的。这就意味着，尊重公民的个人利益，并对其予 以保护，构成了

37、我国社会主义国家的立国之本。在宪法的这一基础之上，法律必 须构架起个人利益得以维持和发展的平台，而这个平台，只有在民法的调整方法 之下，才能够搭建起来。因此，承认民法的私法性质，就是认同民法的确认民事 权利、尊重意思自治的调整方法，进而也就是为人权之保护，提供最为基础的法 治环境。3 .承认民法的私法性质，是社会主义政治文明建设的需要。社会主义政治 文明建设的核心，就是依法治国，其重要内容之一，就是规范公共权力，杜绝公 共权力的滥用。而要做到规范公共权力，并杜绝其滥用，则需要从两个方面入手: 一方面，必须强化公共权力的行使条件和行使程序，将公共权力严格限制在公法 所确定的领域，从而确保公共权力

38、的行使，是为了名副其实的社会公共利益的需 要；另一方面，必须同时强化对于民事权利的保护，通过切实可行的法律制度， 来增强民事权利抵御滥用公权的能力，即将公权之规范与限制，同时付诸民事权 利的保护来完成。这样，在强化公权的行使限制与强化民事权利的保护并重的情 况下，公共权力的领域与民事权利的领域之间，就必将划清一条界限一一公共权 力一方越界，即意味着侵害了正当的民事权利，构成公共权力的滥用，这是为法 律所禁止的；相应地，民事权利一方越界，则意味着损害了社会公共利益，也构 成了民事权利的滥用，其同样为法律所禁止。如此，当划定公权与私权各自存在 的领域，而不致滥用时，个人利益与公共利益、个人与国家的

39、关系即得以理顺，社会关系。社会关系的形成，则又进而产生了法律调整之需要。民法以社会关系 为其调整对象，这意味着：首先，作为一种社会关系，民法所调整的对象，必定是在人与人之间的交往 过程当中所形成的关系，即人与人之间的关系。“鲁滨逊独居孤岛，不必受他人 的约束和限制，而得为所欲为。人群共处则需有一定的规范（社会游戏规则）。” 因此，只有在社会生活中，才会存在人与人之间的关系，也才会存在“人”、“我” 自由的疆界确定问题，进而也才会产生法律调整之必要。其次，作为民法的调整对象，社会关系本身的产生和发展，并不是由民法所 决定的，即社会关系的存在，是由社会发展的一般规律所决定的，其中根本性的 决定因素

40、，在于生产力的发展及其水平。例如，随着原始公有制度的瓦解，就会 出现私人对于生产、生活资料的占有和支配，进而就会产生基于物之占有、支配 而形成的占有、支配者与他人之间的社会关系；又如，随着剩余产品的出现，就 会产生交换的需要，进而也就会产生产品交换过程中交易双方的信用关系。可见, 所谓民法对于社会关系的调整，只不过是将已客观存在的社会关系，纳入到民法 的规制范围之中，使之按照民法所设计的模式来有序地运行。最后，作为民法调整对象的社会关系，是民法在既有的社会关系之中，进行 选择的结果。民法是以社会关系的调整为其存在的意义所在，但是民法并不以调 整所有的社会关系为其使命。换言之，民法对于社会关系的

41、调整，是一种选择性 的调整。一方面，民法对于社会关系的调整，具有范围上的预设，即民法只调整 具有特定特征的民事关系，而不具有民法所预设的特征的社会关系，则不可能纳 入民法调整的范围；另一方面，在具有民法所限定的预设特征的社会关系当中， 民法也并非都对其加以调整，而只是将民法的立法者认为“重要的”、“有法律调 整之必要的”社会关系，纳入民法法制的体系。（二）民法的调整对象，是具有平等特征的社会关系民法对于社会关系的调整，具有调整对象特征上的预设。这个预设，就是社 会关系参与者之间的平等性关系。民法以主体的平等性，作为其调整对象的范围 预设，这意味着：首先，作为民法调整对象的社会关系，其参与者之间

42、具有“互不隶属”的关 系特征。基于这种特征，任何人均不得将自己的意志强加于对方。换言之，在这 种平等的社会关系当中，以当事人之间的彼此尊重与意思自治，为其根本内容。其次，这种社会关系的平等特征，及其所蕴涵的彼此尊重与意思自治的基本 内容，来自于这种社会关系本身的要求。例如，倘若人人均欲对他人任意伤害，王泽鉴.民法概要.北京：中国政法大学出版社，2003, 3社会主义政治文明的基础，也便得以奠定。显而易见，要划清公权与私权各自存 在的领域，就必须用不同性质的法律，分别对之加以调整，进而也就必须承认公 法与私法的划分，以及民法的私法性质。【相关资料】需要再强调的是，私法与公法有不同的规范原则：私法

43、以个人自由选择为特 征，公法则以强制或约束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一 定的权限。任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，对于此种区别应 有清楚的认识，并构建最妥适的规范。为保障个人自由权利，应遵循有疑义时为 自由的原则，以私法为优先，其主要理由系个人乃自己事务的最佳判断者及照顾 者，个人自主决定，就其行为负责，有助于促进社会进步和经济发展。国家必须 保障私法制度能有发挥其功能的条件，并排除契约自由的滥用。国家为更高价值 或公益而为强制或干预时，应有正当理由。一一王泽鉴.民法概要.北京：中国政法大学出版社，2003, 4第三节 民法与相关法律部门的关系一个国家的法律体

44、系，是一个有机结合的整体。在这个有机的体系中，公法 之间、私法之间以及公法和私法之间，相互分工、彼此协作，共同塑造出一个国 家的法治环境。其中，民法作为法律体系的组成部门，其与相关法律部门的关系 问题，就是民法如何与相关公法与私法部门相互分工、协作的问题。一、民法与相关公法的关系民法作为私法，其是直接保护个人利益的法律部门；公法，则是直接保护社会 公共利益的法律部门。由此就决定了民法与公法对于各自社会关系的调整，具有截 然不同的出发点：民法立足于个人利益的确认与保护，其是通过将所确认和保护的 个人利益，限定为无悖于社会公益的个人利益，从而实现与公法的协调的；而公法 则是立足于社会公共利益，直接

45、禁止和处罚违反社会公益的行为。同时，由于社会 公共利益，无非是由多数社会成员的共同个人利益而组成，因此公法对于社会公共 利益的保护，间接地也会涉及个人利益的保护。因此，针对于个人利益而言，公法 始终是站在民事关系的外部，或者对民事利益提供救济，或者限制公共权力的行使 条件和行使程序，杜绝其对于民事权利的侵害，从而与私法协调起来。（一）民法与民事诉讼法民法是实体法，民事诉讼法是程序法。民法作为实体法，是通过将客观存在 的社会关系塑造为法律关系，将社会关系参与者“得为”与“应为”的内容，规 定为权利和义务。因此，实体法是直接界定当事人现实的生产、生活关系中的权 利和义务的法；相应地，民事诉讼法作为

46、程序法，以民事司法审判关系为其调整 对象，是规定法院对于民事案件的审理程序的法。作为一种民事司法的操作程序, 民事诉讼法并不直接界定诉讼当事人在诉争事由上的权利和义务。因此，对于法 院的民事审判活动而言，法院是依照民事诉讼法，来确定审判的操作程序，进而 依照民法，来确定诉讼当事人的是非曲直。民法与民事诉讼法的关系，有以下几个方面的内容：1 .连接民法与民事诉讼法的纽带，是当事人的意思自治。民事诉讼法所调 整的民事司法审判关系，其根源于民事关系当中非经国家审判机关介入，就不能 解决的争端和问题。立足于民事关系，可以看出，民事关系中的当事人是否主张 权利、是否放弃权利，均由民事主体的意思自治来决定

47、。相应地，民事诉讼作为 民事主体用以解决其争端和问题的一种方式，而是否采用这种方式来解决争端和 问题，其本身仍然属于民事关系中民事主体的自治范畴。因此，当事人的意思自 治，是当事人将其民事关系与民事诉讼法相连接的基本前提。换言之，只有在当 事人提出邀请的情况下，法院才可以介入当事人的民事关系，充当裁判者的角色。 反之，当事人的民事关系，仅由民法来调整，而不涉及民事诉讼的问题。2 .就法律调整之目的而言，民法与民事诉讼法之间存在着目的与手段的关 系。正是由于民事诉讼是当事人用以解决民事关系的争端和问题的途径，民事诉 讼的最终目的，当然就在于上述争端与问题的解决。因此，如果说民法的法律调 整目的，

48、在于保障民事关系的良性、有序地运行的话，那么民事诉讼活动，正是 为这个目的而服务的。民法与民事诉讼法之间“目的”和“手段”的关系，就此 显现出来。我国法学理论将民法称为“主法”，而将民事诉讼法称为“辅法”，就 是从法律的调整目的为观察角度的。3 .民事诉讼法具有与民法截然不同的、独立的内容。尽管在法律调整的目 的上，民法与民事诉讼法，具有目的与手段的关系，但是由于民事诉讼法所调整 的民事司法审判关系，其本身却完全不同于民法所调整的民事关系，所以民事诉 讼法所追求的目标，与民法不同。民法作为实体法，其所追求的是“实体公正”, 即公平地界定不同民事主体在现实生产、生活关系中各自自由的范围；而民事诉

49、 讼法作为程序法，其并不承担配置实体权利的使命，而是关注于在诉讼活动中， 如何确保司法审判活动的公正进行，即将“程序公正”作为自己追求的目标。因 此，民事诉讼法具有自身独立的价值目标，这种价值目标乃是民事司法活动最终得到正确的实体法裁判结果的前提和保障。（二）民法与行政法行政法是调整行政机关内部关系及其与行政相对人关系的法律规范。其调整 对象与调整方法，与民法有着本质的不同：首先，从调整对象及其所涉及的利益上看，民法是以个人利益为内容的民事 关系为调整对象，而行政法所调整的行政机关内部关系及其与行政相对人关系， 其作为国家行政管理关系，则是以社会公共利益为其内容的。民法与行政法调整 对象的不同，就决定了两者之间的价值取向的不同：民法旨在确认和维护个人的 民