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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 学问产权立法体例与民法典下三、民事特殊法：当代学问产权立法的通行体例单行立法是目前世界上绝大多数国家学问产权立法的通行做法,这一体例在英美法系国家是以特地法律制度的形式显现的,在大陆法系国家就是民事基本法之下的民事特别法；20 世纪末,实行学问产权单行立法传统的法国将23 个与学问产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典,这即是 1992 年法国学问产权法典；有学者认为,该法典是世界上学问产权爱护领域的第一部法典,有可能成为21 世纪学问产权法与民法普遍分立之典型；法国学问产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法体会之结晶,也是回 应当代经
2、济、技术进展进行制度创新之成果,其立法成就是值得重视的；但是,该法典 并没有转变其作为民事特殊法的基本位置和本质属性,其理由可从以下两个方面分析：第一,在法国,学问产权法与民法、商法依旧是基本法与特殊法的关系；法国知识产权法典的译者黄晖博士对此写道：1804 年法国民法典颁布时,学问产权的重要性没有现在这么突出,民法典也没有针对学问产权的特地规定；因此,法国打算对学问产 权实行单独立法的方式后,非常注意处理其与民法、商法等一般法的关系问题,并取得 较好的成效；例如：学问产权是一种无形财产权,民法典关于有形财产权的许多规定不 能直接适用于学问产权；为爱护作者权益免遭损害,对契约自由进行大量限制；
3、有关智 力创作的劳动合同不影响作者享有精神权益和思想权益；有关著作权与婚姻和继承的关 系也存在不同于一般法的特殊规定；除上述例外规定外,作为民法典的基本法所规定的 普遍原就仍旧是适用的；这说明,法国学问产权法典与法国民法典是体系分立的两部法 典,但并非是位置平行的两部法典,它们仍是一种基本法与特殊法的关系；在私法多元1 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 体制中,民法典是作为民事一般法或基本法存在的,它规定的是私权的一般问题；而知 识产权法典就属于特殊法,它对学问财产的特殊问题作出特地规定；将两部法典作出上
4、 述区分的意义在于：在学问财产问题的法律适用方面,学问产权法典的适用应优先于民 法典；前者有特地规定的,应优先适用其规范；无特殊规定的,就应适用基本法规范；可以说,学问产权法典虽冠名为法典,但并没有转变其民事特殊法的基本位置；其次,法国学问产权法典是特地法规系统化的特殊形式；一般意义的法典,不是已 有规范性文件的简洁汇总,而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的 法律文件；法国立法者将学问产权的各种单行立法进行整合、编修,实现了法典编纂的 基本要求；法国学问产权法典在立法技术上有两个优点：一是体系完整；该法典共分三 个部分,第一部分为文学和艺术产权,规定有著作权、邻接权、数据库作者
5、权等；其次 部分为工业产权,规定有外观设计权、创造专利权、技术隐秘权、集成电路布图设计 权、植物新品种权、商标权以及其他标记权等；第三部分为在海外领地及马约尔属地的 适用；就其基本制度来说,法典几乎囊括了现代学问产权的全部内容；二是内容谐调；该法典较好地处理各项学问产权制度的内部关系,防止了原单行立法显现的各种冲突；例如运算机程序应受著作权爱护而不得授予专利；对数据库制作者的爱护独立于著作权 对数据库或其组成部分的爱护；植物新品种不受专利爱护而取得特地权益；有关著作 权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权益的标记不得作为商标使用注 册等；但是法国学问产权法典明显遗漏了法典编纂的一个
6、要素,即缺乏各项学问产权制 度共同适用的原就和规章,立法者未能或许不行能设计出一个与民法典相同的总就；正如译者黄晖博士所指出的那样,“1992 年颁布法典时只是将当时的学问产权各部门法汇集到一起,体例上仍旧保持相互独立,1994 年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循2 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 这一体例” ；由此可见,在立法技术上,法国学问产权法典是各类法律法规的聚集,是 特地法的系统化,它没有转变学问产权制度作为民事特殊法的根本属性；以法典形式显现的法国学问产权制度,在相关立法体例上并没有走出
7、多远,从世界 范畴来说,民事特殊法仍旧是大陆法系国家学问产权立法的首选模式；笔者以为,作出 以上挑选,主要是出于以下几点理由：第一,现代学问产权法是一个综合性的法律规范体系；学问产权制度从其产生之 初,即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特点的特地法律,它与作为 民法典的民事基本法有着显著的差别；学问产权制度本为爱护制造者权益之实体法,但 在立法中一般规定有权益取得程序、权益变动程序、权益治理程序、权益救济程序等,即在实体法中规定了程序法的内容,程序法依附实体法而存在；学问产权制度本为规范 个人学问财产权益之私法,但在立法中多设有行政治理、行政惩罚及刑事制裁等公法规 范,在立法技术
8、上具有私法与公法规范相结合的特点；诚然,学问产权法律规范的特殊 性,并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性,但是从学问产权规范的特殊性出 发,就需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法；假如将学问产权制度全部纳入民 法典,就大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以和谐,相关条文 在性质上将难以兼容,民法典也就无法实现其形式上的“ 审美要求” ；假如将学问产权 制度依据其规范性质不同,分别纳入民法典和进行单独立法,就会造成同一法律制度被 人为割裂的状况,徒增法律运用的不便；其次,现代学问产权法是一个开放式的法律规范体系；与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比,现代学问产权已是
9、一个非常巨大的法律体系,借用成立世界知 识产权组织公约的规定来表述,它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活3 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 动所产生的权益制度的总和；自新技术革命从20 世纪中叶兴起,学问经济不仅孕育了“ 学问 =财宝” 的新的财产观,而且促生了新的学问财产制度；这主要表现在两个方面：一是“ 边缘爱护法” ,即采纳专利权和著作权的如干规章,创设了一种新的制度即“ 工 业版权” ,集成电路布图设计专有权即属此类；二是“ 单独爱护法” ,即为特殊的学问 产品设定“ 准专利” 或类似
10、其他学问产权的爱护；植物新品种权与域名权即属此类；在 新的学问产权制度连续显现的同时,旧的相关制度也逐步演化成为学问产权法律体系的 新成员,其中最具意义的就是商业隐秘与反不正值竞争；商业隐秘是一种无形的信息财 产,它与专利技术不同,其权益不具有严格意义上的独立性,也不受地域和时间的限 制,权益的效力完全取决于商业隐秘的保密程度；正是由于这一特性,大陆法系国家长 期实行合同法或侵权法的爱护方法,商业隐秘不包括在传统的学问产权体系之中；自上 世纪 60 岁月以来,国际商会 ICC 领先赐予商业隐秘以产权属性,世界学问产权组织在其成立公约中亦示意商业隐秘可以包括在学问产权之中；至90 岁月,学问产权
11、协议特地规定“ 未公开信息” 的爱护问题,确认商业隐秘属于学问产权范畴；此外,反不正 当竞争亦与学问产权有亲密关系；最初,竞争法对于学问产权仅是一种补充爱护,意在 为各类学问产权制度的交叉领域或真空地带供应兜底爱护；而在现代社会,反不正值竞争已归类于学问产权法领域；爱护工业产权巴黎公约技术、经营标记与禁止不正值竞争同列为工业产权的对象,1967 年斯德哥尔摩文本将专利 1967 年成立世界学问产权组织公约将反不正值竞争的权益纳入学问产权范畴,1993 年学问产权协议强调缔约方遵守巴黎公约的有关条款,即确认反不当竞争作为学问产权组成部分的规定；上述情形说明,现代学问产权法正处于不断进展、变革的过
12、程之中,其权益制度是一个动态的、开放的法律体系；如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳固的民法典,明显是不合相宜的；4 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 第三,现代学问产权是一个不断创新的法律规范体系；现代化、一体化是学问产权 立法的两大趋势,前者动因于现代科学技术的进展,后者受制于新国际经济秩序的形 成；学问产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间,基于科技革命而生,由于科技革 命而变,其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程；在这个意义上说,学问产权制度无疑是“ 制度文明的典范”
13、 ；自20 世纪下半叶至今相继显现的新技术革命与信息革命 或称为学问革命 ,使得现代学问产权法总是处于猛烈变动的状态；著作权法辞别19 世纪的“ 印刷版权” 时代,走过20 世纪的“ 电子版权” 时期,继而开头“ 网络版权” 的新纪元；这一进程使得传统的著作权爱护范畴在不断扩大,新的著作权权项间续产生,著作权效力在虚拟空间逐步拓展；专利法大大缩小非专利对象的范畴,着力爱护化学物质和药品专利,增加微生物品种及方法专利；这一最具“ 科技含量” 的法律制度,在实现立法现代化的目标之后,又面临着 的挑战；商标法在网络空间里,不仅涉及到传统商标制度的变革21 世纪基因技术专利问题 例如商标权地域性与因特
14、网国际性的冲突、商标分类爱护与网上商标权排他性效力的冲突、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等 ,而且必需考虑域名爱护制度的创新 例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权益的冲突、域名权的爱护与域名纠纷的 处理等 ；学问产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化,而且要在全球范畴建立新的 学问产权爱护机制,即通过制度改革实现立法的一体化；在国际社会里,学问产权爱护 与国际经济、贸易有着亲密的联系；通过乌拉圭回合的一揽子谈判,在世界贸易组织框 架内形成了货物贸易协议、服务贸易协议与学问产权协议三大主体制度；由于世界贸易组织与上述公约的有效运作,学问产权爱护现已成为国际经贸体制
15、的组成 部分；从国际范畴看,学问产权制度进入了一个统一标准的新阶段；在这一背景下,各 国立法者不得不“ 修纲变法” ,依据国际公约的相关要求重新注视本国学问产权制度；正是基于上述情形,自 20 世纪 70 岁月以来,学问产权法处于频频修订之中；据资料记 5 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 载,发达国家的著作权法平均不到10 年即修改一次；法国学问产权法典颁布后的6 年间先后 12 次进行修改和增补；中国商标法、专利法自制定后分别于 90 岁月初和新千年伊 始进行两次重大修改；需要说明的是,这些法律修改活
16、动都是在特地法的形式下完成 的,而具有系统化、稳固性特点的民法典,就不具备上述便利；四：我国立法挑选：民法典一般性规定与民事特殊法特地规定我国民法典草案目前正处于法案草拟、专家认证阶段,对学问产权制度作如何处 理,当是不容回避之重大问题；民法典是否接纳学问产权制度,赞成派与反对派的看法 各执一端；在过去较长的时间里,笔者与一些民法学者、学问产权学者反对将学问产权 制度纳入民法典；比较各国立法例,本人得出以下结论：凡是范式民法典都无学问产权 编,凡是编入学问产权的民法典都不是范式；为此,我以学问产权制度不宜编入我国 民法典为题在 2002 年 9 月 29 日的法制日报阐述了自己的观点；同年 1
17、0 月,笔者 参与了全国人大法工委召开的民法典草案的专家争论会,倾听了起草者及各位学者的意 见,进而调整了我对这一问题的立场；从最初提交争论的民法典草案来看,学问产权已被列为特地一编,含有一般规定、各项权益规定、其他规定共100 多条款项；可以说,该类法律制度是平行移植到民法典而成为“ 学问产权编” ；在这次会议上,本人对此提出异议 其理由参见本文其次、三部分 ,但同时提出修正案,即民法典仅对学问产权制度作一般规定,其单行法依旧保留；笔者作出上述修正,主要是出于以下考虑：第一,学问产权是私权；对此世界贸易组织的学问产权协议在其前言中已作明确宣示；知 识产权虽是学问类无形财产的权益形状,但其基本
18、属性与财产全部权无异,都应归类于 民事权益的范畴；将无形财产权在民法典中作出反映,有助于与有形财产权形成完整 的、丰富的财产权益体系；其次,学问产权是受民法典爱护的权益；学问产权法虽含有 如干程序法、公法性的规定,但依旧是以实体法为基础的私法制度,隶属于民法这一法6 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 律部门；民法典作为民事基本法,在法律分类上具有更高的位阶和权威；在民法典中对学问产权进行明确定位,有助于维系这一权益的神圣不行侵害性；第三,学问产权已在我国民事基本法中作出原就规定；1986 年民法通就第五章
19、第三节特地规定了学问产权,仅为著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的列举性、宣示性条款,无其他实 体性规定内容；民法通就集中而概括地描述了学问产权基本制度,并将其与其他财 产权及人身权合为民事权益专章,在当时被称为是民事立法上的创举；考虑到立法体例 的传承性,将来中国民法典对学问产权作出一般性规定,并无不行；关于学问产权的新的立法体例,即民法典作一般规定和特殊法作特地规定之立法方 法,与他国民法典的学问产权编是有所不同的；意大利民法将各种学问产权制度的私法 规范编入法典,但相关特地法律照样存在,徒增法律适用之不便；越南民法将学问产权 法律规范全部纳入法典,但其权益种类顾此失彼,公法规范不能进
20、入,更难言有可取之 处；日前在上海举办的中国学问产权论坛上,来自世界学问产权组织 WIPO的权威人士 称：WIPO并不赞成在民法典中具体规定学问产权问题,作出此类立法例的国家如意大利、俄罗斯、越南等正在反思这个问题；但是 出一般规定是可以的,也是有益的；WIPO认为,在民法典中就学问产权问题作民法典中的“ 学问产权编” ,仅是一般性规定,其相关条款的规定应考虑遵循以下 规章：第一,民法典所规定的基本原就与一般制度,应适用于各项权益制度,包括学问 产权制度；基于上述规范的普遍适用性,“ 学问产权编” 不另作规定；其次,“ 学问产权编” 所规定的一般性条款,应是从各项学问产权制度中抽象出来且共同适
21、用的,该编 并不影响相关民事特殊法的独立存在；再次,“ 学问产权编” 着力描述的应是该类制度与其他民事权益制度的不同之处,即基于学问产权制度特性所表达的一般性规范；具体 说来,可包括学问产权的性质、范畴、效力、利用、爱护等；7 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 笔者试拟条款如下：第一条 学问产权的性质 学问产权属于民事权益；说明：本条旨在阐明学问产权的本质属性；学问产权是民法对学问形状财产进行法律调整的结果,是从传统全部权中分别出来的新的独立的财产形状；尽管学问产权具有自身的法律特点,但是在“ 私权” 这
22、一本质属性方面,与其他民事权益并无二致；这一条款是对学问产权协议关于“ 学问产权为私权” 的立法回应,是对学问产权在私法领域中位置的明确确定；其次条 学问产权的范畴 学问产权包括以下权益： 一 著作权和与著作权有关的权益； 二 专利权； 三 商标权； 四 商号权； 五 原产地标记权； 六 商业隐秘权； 七 集成电路布图设计权；8 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 八 植物新品种权； 九 反不正值竞争权； 十 其他学问产权；说明：本条旨在概括学问产权的体系范畴；以我国参与的成立世界学问产权组织 公约、学问产
23、权协议等主要国际公约为基础,以我国现行学问产权制度为依据,将学问产权体系界定为著作权、专利权、商标权三大主体制度和其他学问产权制度；特 别需要说明的是：第一,有关商事主体的名称权宜称之为商号权,企业名称权的说法有 失精确；在国际公约中,商事主体的名称,多称为商号或厂商名称；我国相关立法文件 习称为企业名称；其实,企业不是生产经营者的唯独主体形式；民法通就规定,“ 法人、个体商户、个人合伙享出名称权” ；因此,商号权是一切商事主体所享有的专 用标记权,较之企业名称权有更大的包涵性；其次,创造权、发觉权不是具有私权性质 的学问产权,该类权益只是取得荣誉及猎取嘉奖的权益,相关智力成果的权益是为国家
24、全部,即归属于公有产权；除成立世界学问产权组织公约及少数公有制国家外,绝 大多数国家的法律与国际公约都没有承认发觉权、创造权的私法性质；该项制度似可归 类科技法,“ 学问产权编” 不宜规定；第三,爱护工业产权巴黎公约斯德哥尔摩文 本与成立世界学问产权组织公约均将反不正值竞争的权益纳入学问产权的范畴；学问产权协议强调缔约方应遵守巴黎公约的有关条款,应懂得为承认反不正值 竞争的学问产权属性；“ 学问产权编” 作出相应规定,有助于对各学问产权制度之间产 生的交叉部分、空白地带赐予补充爱护,如对商品假冒、欺诈性宣扬、商业诽谤、滥用 工业产权专有权等行为进行制裁；第四,“ 其他学问产权” 是一个“ 兜底
25、条款” ,以弥 补上述权益列举性规定之不足；鉴于学问产权体系的开放性、动态性特点,作出这一规9 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 定是相宜的；诸如传统学问的爱护、数据库的爱护、生物多样化的爱护、网络域名的保 护等,相关权益制度的建立正在探讨之中,假如有关单行立法正式出台,依照该项条款 亦可纳入“ 学问产权编” 中；第三条 学问产权的效力 学问产权的权益内容及其限制和例外、爱护期限、地域效力等依据有关法律、法规 确定；说明：本条旨在界定学问产权的效力范畴；这是与财产全部权的主要区分所在,有 必要特地规定；学
26、问产权的效力包括权项内容及权益限制两大部分；前者涉及学问产权 的使用权、禁止权等权益行使问题,后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权益限 制问题,其具体内容由特地法律、法规加以规定；第四条 学问产权的利用 学问产权的权益人可以转让或者许可他人使用其学问产权,法律、行政法规另有规 定的除外；学问产权的转让或者许可使用,除法律或合同另有规定之外,不意味着相关信息的 有体介质 载体 全部权的转移；反之亦然；说明：本条旨在说明学问产权的利用方式及法律后果；第一款说明学问产权的利用 方式,主要是转让与许可使用；转让意味着学问产权的财产权益的全部让渡,即学问产 权主体的变更；许可使用只是说明学问产权中的
27、一个或几个权项的有条件利用,即形成 同一客体为不同主体同时使用的情形；这是与有形财产使用的不同之处；其次款说明知 识产权益用的法律后果,即在转让与使用中学问产权与全部权的关系；具言之,智力成 10 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 果所表达的学问产权与智力成果之有形载体所表达的全部权,是两种不同的财产权益,除有特殊规定或者商定之外,转让或者许可使用其中一种权益,并不意味涉及另外一种 权益；第五条 与在先权益的关系 从事智力制造活动,享有及行使学问产权不得侵害他人的在先权益；说明：本条旨在说明学问产权与在
28、先权益的关系；在先权益是指先行合法存在并得 到爱护的其他民事权益；相对某一学问产权来说,在先权益可以是其他学问产权,也可 以是其他民事权益；学问产权不得对抗在先存在的其他民事权益；关于各项学问产权及 与相关权益的冲突,国际公约及国内立法都规定有敬重在先权益的基本原就,学问产权 不得对抗在先存在的其他民事权益,例如,不得擅自将他人的美术作品用作申请外观设 计专利、不得将他人的肖像、姓名作为注册商标的标记等；这一规章是其他民事权益制 度所不具有的,“ 学问产权编” 应特殊作出规定；第六条 学问产权的爱护 国家爱护依照法律、法规取得的学问产权；侵害学问产权的,应当依法承担损害赔偿等民事责任；侵害学问
29、产权构成对行政治理秩序侵害的,应当依法承担行政责任；构成犯罪的,应当依法承担刑事责任；说明：本条旨在规定学问产权的法律爱护及侵权责任；在各类学问产权中,除著作 权、商业隐秘权外,大多数学问产权须经国家机关的确认；尽管制造性活动是学问产权11 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 产生的本源,但国家机关的授权行为是该项权益得以成立的必经程序；国家法律爱护的 是依法取得的学问产权；侵害学问产权的法律责任主要是包括损害赔偿在内的民事责 任,但在侵权行为构成对行为治理秩序侵害或情节严峻、构成犯罪时,仍须承担行政责
30、任或者刑事责任；第七条 禁止学问产权滥用 学问产权权益人不得滥用其学问产权损害社会公共利益和竞争者的合法利益；滥用学问产权损害社会公共利益的,国家有关行政机关可依法赐予行政惩罚,给竞 争者造成损害的,应承担损害赔偿或者其他民事责任；说明：本条旨在规定学问产权滥用的禁止及其法律后果；“ 权益不得滥用” 本为民 法的一项基本原就,本条的规定使得该项基本原就得以具体化,同时与学问产权协 议的原就精神相一样；第八条 与民事特殊法的关系 本编涉及学问产权的其他具体规范由特殊法规定；说明：本条旨在说明民法典“ 学问产权编” 与相关民事特殊法的关系,即学问产权 立法实行民法典作一般规定、特殊法作具体规定的体
31、例；在各项学问产权法有具体规定 时,得适用该特殊法,该法律、法规无规定时,就可直接适用民法典的有关规定；结 语立法体例的挑选,不仅是一种法律传统、法律文化的偏好,而且涉及立法技巧、立 法规章的运用,进而言之,仍应受制于肯定社会政治、经济、科技等因素的影响；基于 12 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 以上历史考察与现状分析,笔者有理由认为,我国的学问产权制度,宜在民法典作原就规定,但同时保留民事特殊法的体例；文章来源：中顾法律网 免费法律询问,就上中顾法律网）13 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页,共 13 页