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1、学问产权立法体例及民法典编纂吴汉东 中南财经政法高校 教授关键词: 民法典编纂/学问产权立法/民事特别法内容提要: 近代民法典的构造是在罗马法体系根底上的改造,学问产权立法及近代民法典未能发生历史 的机缘;现代民法典编纂运动尝试接纳学问产权制度,但至今尚无成功的立法例。当代学问产权法是一个综 合性, 开放式且最具创新活力的法律标准体系,不宜将其全部植入民法典。我国学问产权制度宜在民法典中 作原那么规定,但同时保存民事特别法的体例。目 次一, 失之交臂：近代民法典编纂及学问产权制度产生二, 并非范式：现代民法典体例对学问产权制度的接纳三, 民事特别法：当代学问产权立法的通行体例四, 我国立法选择
2、：民法典一般性规定及民事特别法特地规定结语关于学问产权制度及将来民法典之关系，始终是个颇有争议的问题。不少民法学者主见在民法典的框架内，整合一个包括学问产权在内的财产权体系，其理由是：学问产权的爱惜手段根本是民事性质的，应将这一权利及其他财产权等同对待，并纳入民法典进展标准;国外已有民法典规定学问产权之立法例，我国民法通那么在“民事权利中，亦专节规定了各类学问产权，因此这一制度应成为民法典的组成局部。 1笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察及现状分析相结合的角度，探讨学问产权立法体例及民法典编纂之关系，盼望为我国民法典体系的设计供应些许有益的思想资料。一, 失之交臂：近代
3、民法典编纂及学问产权制度产生学问产权制度是近代法制史上的新页， 2是科学技术及商品经济开展到确定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定世界上第一部专利法(即垄断法规)，1709年制定第一部著作权法(为激励学问创作而授予作者及购置者就其已印刷成册的图书在确定时期之权利法，即安娜法令)，法国于1857年制定第一部商标法(即关于运用原那么和不审查原那么为内容的制造标记和商标的法律)，是为具有近代意义的学问产权制度的开端。随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18, 19世纪以来都先后开场了学问产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790年联邦版权法, 法国1793年作者权法
4、, 德国1837年爱惜科学和艺术作品的全部人反对复制或仿制法, 日本1899年著作权法;美国于1790年, 法国于1791年, 德国于1877年, 日本于1885年先后制定的专利法;英国于1875年, 美国于1870年, 德国于1874年, 日本于1884年先后公布的商标法。上述学问产权立法及近代民法典编纂都未发生历史的机缘。英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法, 侵权行为法, 财产法, 信托法, 家庭法等局部，上述标准在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，学问产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财
5、产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法及德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶及末期，他们的民法典体系取材于罗马法的法学阶梯或学说汇编;其学问产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将学问产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以说明：1, 近代学问产权制度是从特权到私权嬗变的产物近代学问产权法的孕育，阅历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。及爱惜精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以
6、出版独占许可证或赐予经营者特地制造, 销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商, 企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创建活动的作者, 创建者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化, 限制经济利益的须要， 3而且确定了原始学问产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代学问产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有确定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品, 专营品应产生一种新的全部权，而不仅仅是行政庇护的特权。此后，由于封建王朝的衰落及市民阶级私权观念的进化，他们开场主见这种印刷专有
7、权, 产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创建者“精神全部权的转让而取得。“精神全部权的理论认为，对于其创建者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有全部权，这种精神产品的权利也是全部权一种。十清楚显，“精神全部权已具有近代学问产权的根本含义了。学问产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言将思想作为精神财产，称之为“自然和不行废除的人权，并确认自由传达思想和意见是人类最珍贵的权利之一。近代资产阶级国家立法使学问产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时，也保存了某种历史的惯性，即
8、多数学问产权具有国家授予的特征。这种权利取得的国家授予性及权利产生的根源性并不是冲突的。美国学者认为，创建性活动是学问产权产生的“源泉(source),而国家法律规定那么是学问产权成立的“依据(origion)， 4因此学问产权是一种法定的有限制的独占权利。学问产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计及支配方面实行了不同的方法。从特权到私权，反映了近代学问产权的属性变更，但并非说明学问产权及其他财产权接受一样的立法形式。2, 近代学问产权制度是私权领域中财产“非物化革命的结果在罗马私法体系中，财产权制度是一个物质化的权利构造体系。罗马人基于财产的
9、主要构成限于有体物的相识，构建了物及物权制度。他们以物为客体范畴(主要是有形的物质客体有体物，也包括无形的制度产物，即除全部权以外的财产权利无体物)，并在此根底上，设计出以全部权形式为核心的“物权制度，建立了以物权, 债权为主要内容的“物法体系。随着近代商品经济的开展，在社会财产构成中，出现了所谓抽象化, 非物质化的财产类型。以学问, 技术, 信息为主要内容的“学问财产，有别于以往物质形态的动产, 不动产，是不同于传统意义上的另类客体。黑格尔在法哲学原理一书中写道：诸如精神技能, 科学学问, 艺术以及创建等，都可以成为契约的对象，而及买卖中所成认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进展交易并
10、缔结契约，但它又是内部的精神的东西。 5十清楚显，传统的物化财产权构造是无法包涵抽象化, 非物质化的学问财产的。1804年法国民法典继承并开展了罗马法的传统，将客体物分为有体物及无体物，同时扩大了无体物的范围。后者专指具有财产内容的权利，其中，除了民法典所规定的债权, 股权外，还包括新兴的学问产权。学问产权本归为动产物，以后又被划归到更具重要价值的不动产类别中。 61896年德国民法典在继承罗马法传统方面，形成了自己的德意志民族风格。其立法文件不成认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，学问产品可以称为“无体物，但它不能归类于物权法的客体物范畴,而仅是学问产权法标准的客体。 7概言之，
11、学问产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中一场深刻的制度创新及变革。无论“法学阶梯体系(法国法)还是“学说汇编体系(德国法)，都只是在罗马法编纂根底上的改造，学问产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。3, 近代学问产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群学问产权是人们基于自己的智力活动创建的成果和经营管理活动中的标记, 信誉而依法享有的权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。将一切来自学问活动领域的权利概括为“学问产权，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为19世纪比利时法学家皮卡弟所开展。皮卡弟认为，学问产权是一种特别的权利范畴，它根本不同于对物的全部权。
12、 8在近代法时期，以学问产权的名义实现权利制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。换言之，“学问产权法是对专利法, 商标法, 著作权法等法律标准的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括。 9从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲学问产权制度兴起的时期，专利法, 著作权, 商标法在西方国家接连产生。毫无例外，上述法律都是以单行立法的形式出现，既没有统一的学问产权法典，也没有将各个法律进展整合而编入民法典。1804年法国民法典明确确定商标权应及其他财产权同样受到爱惜。这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位，并无在民法典中独立成编的立法意义。正是在民法典这一根本法的指引下，法国于1857年公布
13、了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言，对各项学问产权进展体系化整合并作为民法典的组成局部，无疑在立法技术方面存有困难。对此，法国学者指出，“多数状况下，有形财产整体性地置于单一法律规那么的体系内加以调整。例如，全部权在涉及到有形不动产或动产时，总是具有同样的内容。诚然，两种不同财产的地位并不总是一样，但这并不能否认内容丰富的有形财产全部权的一些一般规那么的存在;“相反，无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的, 不同的体系，存在于确定的期间。 10可以说，由于民事立法技术的缘由，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权, 著作权, 商标权整合成一个概括的,
14、 统一的学问产权法律体系。近代民法典的编纂，自是“言必称罗马，诸如物权, 债权, 继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏型，而学问产权难以在传统的体系中及物质化的财产相融。基于罗马法以来法典化的传统，加之立法技术的不能，学问财产终究未能以体系化的权利制度出现在近代社会的范式民法典中。二, 并非范式：现代民法典体例对学问产权制度的接纳自20世纪以来，学问产权制度有了长足的开展：根本标准不断完善，爱惜范围不断扩大，一体化, 现代化的趋势日益明显。及此同时，大陆法系的一些国家尝试将学问产权制度编入本土的民法典，并在90年头兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。我国有的学者将其称之为民法典编纂
15、的巨大进步，弥补了近代范式民法典的一大缺憾。还有的学者以此立法例为范式，主见在将来的民法典中规定一个包括学问产权在内的大一统的财产权体系。笔者对上述观点持有疑虑，现试就几个“范式立法例作出详细分析：意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。在此之前的1865年意大利民法典主要效仿的是法国模式，1942年民法典在局部保存原法典痕迹的同时，有了新的突破和开展，规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面出现的新问题。 11学问产权作为一种新问题, 新关系, 新制度
16、，就规定在民法典的“劳动编中。该法典第六编冠名为“劳动，实际是关于劳动关系, 公司(合伙), 合作化, 企业, 学问产权, 竞争及垄断等标准的混合编。意大利民法典所涉及的学问产权主要为著作权, 专利权, 商标权, 商号权。其中，标记性权利规定在名为“企业的第八章，包括第一节“一般规定, 第二节“商号和标识, 第三节“商标;创建性权利规定在题为“智力作品权和工业创建权的第九章，包括第一节“文学作品和艺术作品著作权, 第二节“工业创建专利权, 第三节“好用新型和外观设计专利。意大利民法典关于学问产权的规定有两个缺陷：第一，该类标准是关于学问产权制度的原那么性规定。即主要规定各类学问产权的性质, 对
17、象, 内容, 主体, 转让等，即是具有私法内容的标准性条款。民法典强调有关权利的取得, 行使及其存续期间由特别法加以规定。事实上，在民法典的相关规定之外，各种学问产权特地法照旧存在。学问产权在民法典中的规定，是象征性, 宣言性的，缺乏实际操作的意义;第二，学问产权在民法典中的制度支配，分设为“企业及“作品权和创建权两章，此类体例设计无疑割裂了学问产权的完整体系。同时，现代学问产权法已成为门类众多, 权项庞杂的标准体系，民法典仅规定了四类学问产权，显见其体系的包涵性缺乏。由上可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于学问产权立法的范式民法典。荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的精彩代表。早期荷
18、兰的私法体系根本上是法国法的翻版，自19世纪末开场受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系及“潘得克吞体系的根底上形成了具有独特风格的荷兰民法典构造。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法, 商法，以及消费权益爱惜法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。 12该法典第九编是为“智力成果权。依据立法方案，“智力成果权即学问产权，包括当时拟定的专利, 商标, 版权, 商号等。其中，具有私法性质的条文纳入第九编，那些具有行政, 程序法和刑法性质的条文那么另置他处。民法典中关于学问产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。 13另一重要缘由是，自马斯特里赫条约签订之后
19、，欧盟始终致力于制定一个适用全部成员国的“欧共体法。人们认为，“欧共体法不是国际法，它及相关国际公约不同，是一个超国家的法。自荷兰民法典公布后，欧共体先后制定了统一商标法, 专利法以及其他学问产权条例，全部的成员国须要及其保持一样，而不能进展补充和修订。 14荷兰学者认为，在这种状况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不适宜的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类学问产权有不同的转让, 设质的规那么，可见学问产权已难以融于民法典体系之中。 15俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编分别是全部权, 债权, 继承权，没有涉及学问产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民
20、法典既弥补了以往的缺乏，同时也带来了新的缺憾，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编, 第五编, 第六编中分别规定了著作权, 发觉权和创建权，上述制度列入民法典之中的限于是调整有关同等主体的财产关系和人身非财产关系的标准 16。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“学问产权编，同时它将包括专利权, 商标权在内的工业产权解除在外，其有限的内容也不行能概称为学问产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的开展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的根本构造是总那么, 物权, 债权, 著作权, 在生产中利用创建的其他创作成果的权利, 继承权, 国际私法规那么，
21、共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利包括专利权, 外观设计权, 商标权, 商号权, 合理化建议作者权, 商业隐私权, 植物新品种权。 171994年俄罗斯联邦民法典 18不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的学问产权编为第五编，冠名为著作权和创建权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式公布了“专利法和“商业标记法。这部被称为独联体国家的“示范民法典尚未完成世人关注的“学问产权编，但其总那么在“民事权利的客体一节中已涉及到学问产权的有关问题。立法者将“信息;智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权(学问产权)及物, 工作和效劳, 非物质利益等同列为
22、权利的客体。新的俄罗斯民法典关于学问产权的标准有两点值得检讨：首先，总那么拓宽了权利客体的范围，一是成认作为财产权利的无体物，将学问产权本身也作为客体;二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区分于一般意义上的物。但是总那么关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权(学问产权)的规定，将两类客体混为一谈，令人费解;其次，民法典拟定的学问产权编限于是著作权和创建权，其他学问产权那么以特别法形式出现，这就肢解了完整的学问产权体系，及1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。越南民法典。1995年越南民法典是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系构造在相当程度上受到1991年的苏联民事立法纲要
23、和1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了学问产权，在法典于1996年生效之时，同时废止了1989年“工业全部权爱惜法, 1994年“著作权爱惜法, 1988年“引进外国技术法。越南没有象意大利, 俄罗斯那样实行根本法及特别法并用的方法来规定学问产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“学问产权和技术转让权，含“著作权, “工业全部权, “技术转让三章。其中：第一章“著作权，计35条，规定了作者及著作权人, 受爱惜作品, 著作权内容, 作品运用合同, 邻接权等，几乎是将一部著作权法移植入民法典之中;第二章“工业全部权，规定了主要的工业产权，包括专利权, 商标权,
24、地理标记权。该章计26条，规定了工业产权的标的, 工业产权的确立, 工业产权的主体, 对工业产权的限制, 工业产权的爱惜。从上述标准内容来看，第二章多为工业产权的私法标准，关于专利及注册商标的申请, 审查, 异议, 复审, 核准, 管理等均未涉及。这些程序性标准明显无法包涵在民法典之中，而只能以条例, 规章的形式另行加以规定。第三章“技术转让，计17条，规定了技术转让的标的, 技术转让权以及技术转让合同。专利权, 商标权以及技术隐私权的转让，均可以适用上述标准。应当说，越南民法典在学问产权立法体例上颇具代表性，是至今为止关于学问产权的规定最为集中及完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该
25、法典仅仅规定了传统的主要学问产权类型，而对新兴的学问产权制度没有予以回应;同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法及程序法的关系问题，有关学问产权的程序性标准, 行政法及刑法标准只能交由单行条例或其他法律部门来完成。 1920世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进展了改造及突破，以不同的体例和方式规定了学问产权编，这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新。这一变革缘于人们对学问产权本质属性的相识。在历史上，学问产权阅历了一个“封建特许权精神全部权无形财产权的开展过程;在今日，学问产权那么已成为世界各国所普遍成认的私权，一种新型的民事权利。 20笔者以为，学问产权是民法对学问形
26、态的无形财产予以权利化, 制度化的产权形态。客体的非物质性是学问产权的本质特性，但其私权的根本属性及物权, 债权等并无实质性差异。在这个意义上说，立法者将学问产权及其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于学问产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将学问产权制度融入其体系之中。上述民法典的起草者实行了两种方式：一是将学问产权的相关规那么全部纳入民法典，这无疑是法律标准的位置平移。由于涉及诸多公法标准的处理，这一方式难以适用于全部的学问产权制度(如越南法);二是从各类学问产权抽象出共同适用规那么和假设干重要制度规定在民法典中，但同时保存各特地法。此类方式在确定程度上保存了
27、私权立法的纯净性及形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便(如意大利法)。总体说来，现代民法典对学问产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却是缺乏效法的。三, 民事特别法：当代学问产权立法的通行体例单行立法是目前世界上绝大多数国家学问产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以特地法律制度的形式出现的，在大陆法系国家那么是民事根本法之下的民事特别法。20世纪末，实行学问产权单行立法传统的法国将23个及学问产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典，这即是1992年法国学问产权法典。有学者认为，该法典是世界上学问产权爱惜领域的第一部法典，有可能成为21世纪学问产权法及民法普遍分立之典型。 2
28、1法国学问产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法阅历之结晶，也是回应当代经济, 技术开展进展制度创新之成果，其立法成就是值得重视的。但是，该法典并没有变更其作为民事特别法的根本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，学问产权法及民法, 商法照旧是根本法及特别法的关系。法国学问产权法典的译者黄晖博士对此写道：1804年法国民法典公布时，学问产权的重要性没有现在这么突出，民法典也没有针对学问产权的特地规定。因此，法国确定对学问产权实行单独立法的方式后，特别留意处理其及民法, 商法等一般法的关系问题，并取得较好的效果。例如：学问产权是一种无形财产权，民法典关于有形财产权的很多规
29、定不能干脆适用于学问产权;为爱惜作者权益免遭损害，对契约自由进展大量限制;有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利;有关著作权及婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定。除上述例外规定外，作为民法典的根本法所规定的普遍原那么照旧是适用的。 22这说明，法国学问产权法典及法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，它们仍是一种根本法及特别法的关系。在私法多元体制中，民法典是作为民事一般法或根本法存在的，它规定的是私权的一般问题;而学问产权法典那么属于特别法，它对学问财产的特别问题作出特地规定。将两部法典作出上述区分的意义在于：在学问财产问题的法律适用方面，学问产
30、权法典的适用应优先于民法典。前者有特地规定的，应优先适用其标准;无特别规定的，那么应适用根本法标准。可以说，学问产权法典虽冠名为法典，但并没有变更其民事特别法的根本地位。其次，法国学问产权法典是特地法规系统化的特别形式。一般意义的法典，不是已有标准性文件的简洁汇总，而是在原有法律标准根底上经过加工, 整理而成的系统化的法律文件。法国立法者将学问产权的各种单行立法进展整合, 编修，实现了法典编纂的根本要求。法国学问产权法典在立法技术上有两个优点：一是体系完整。该法典共分三个局部，第一局部为文学和艺术产权，规定有著作权, 邻接权, 数据库作者权等;第二局部为工业产权，规定有外观设计权, 创建专利权
31、, 技术隐私权, 集成电路布图设计权, 植物新品种权, 商标权以及其他标记权等;第三局部为在海外领地及马约尔属地的适用。就其根本制度来说，法典几乎囊括了现代学问产权的全部内容。二是内容谐调。该法典较好地处理各项学问产权制度的内部关系，防止了原单行立法出现的各种冲突。例如计算机程序应受著作权爱惜而不得授予专利;对数据库制作者的爱惜独立于著作权对数据库或其组成局部的爱惜;植物新品种不受专利爱惜而取得特地权利;有关著作权, 外观设计权, 人身权, 地理标记权, 商号权等在先权利的标记不得作为商标运用注册等。但是法国学问产权法典明显遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项学问产权制度共同适用的原那么和规那
32、么，立法者未能或许不行能设计出一个及民法典一样的总那么。正如译者黄晖博士所指出的那样，“1992年公布法典时只是将当时的学问产权各部门法聚集到一起，体例上照旧保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例。 23由此可见，在立法技术上，法国学问产权法典是各类法律法规的聚集，是特地法的系统化，它没有变更学问产权制度作为民事特别法的根本属性。以法典形式出现的法国学问产权制度，在相关立法体例上并没有走出多远，从世界范围来说，民事特别法照旧是大陆法系国家学问产权立法的首选模式。笔者以为，作出以上选择，主要是出于以下几点理由：第一，现代学问产权法是一个综合性的法律标准体系。学问产权
33、制度从其产生之初，即是以综合性法律标准, 多样性法律制裁措施为其主要特征的特地法律，它及作为民法典的民事根本法有着显著的差异。学问产权制度本为爱惜创建者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序, 权利变动程序, 权利管理程序, 权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法的内容，程序法依附实体法而存在;学问产权制度本为标准个人学问财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理, 行政处分及刑事制裁等公法标准， 24 在立法技术上具有私法及公法标准相结合的特点。诚然，学问产权法律标准的特别性，并不影响其作为民法体系组成局部的本质属性，但是从学问产权标准的特别性动身，那么须要在民法典之外对这种综合性法
34、律单独立法 25。 假如将学问产权制度全部纳入民法典，那么大量存在的程序性标准和公法标准将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求;假如将学问产权制度依据其标准性质不同，分别纳入民法典和进展单独立法，那么会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。第二，现代学问产权法是一个开放式的法律标准体系。及近代法所涵盖的著作权, 专利权, 商标权相比，现代学问产权已是一个特别浩大的法律体系，借用成立世界学问产权组织公约的规定来表述，它是一切在工业, 科学, 文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。 26自新技术革命从20世纪中叶
35、兴起，学问经济不仅孕育了“学问=财宝的新的财产观，而且促生了新的学问财产制度。这主要表现在两个方面：一是“边缘爱惜法，即接受专利权和著作权的假设干规那么，创设了一种新的制度即“工业版权，集成电路布图设计专有权即属此类;二是“单独爱惜法，即为特别的学问产品设定“准专利或类似其他学问产权的爱惜。植物新品种权及域名权即属此类。在新的学问产权制度接着出现的同时，旧的相关制度也慢慢演化成为学问产权法律体系的新成员，其中最具意义的就是商业隐私及反不正值竞争。商业隐私是一种无形的信息财产，它及专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制，权利的效力完全取决于商业隐私的保密程度。正是由
36、于这一特性，大陆法系国家长期实行合同法或侵权法的爱惜方法，商业隐私不包括在传统的学问产权体系之中。自上世纪60年头以来，国际商会(ICC)领先赐予商业隐私以产权属性，世界学问产权组织在其成立公约中亦示意商业隐私可以包括在学问产权之中。至90年头，学问产权协议特地规定“未公开信息的爱惜问题，确认商业隐私属于学问产权范畴。此外，反不正值竞争亦及学问产权有密切关系。最初，竞争法对于学问产权仅是一种补充爱惜，意在为各类学问产权制度的穿插领域或真空地带供应兜底爱惜。而在现代社会，反不正值竞争已归类于学问产权法领域。爱惜工业产权巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本将专利技术, 经营标记及制止不正值竞争同列为工
37、业产权的对象，1967年成立世界学问产权组织公约将反不正值竞争的权利纳入学问产权范围，1993年学问产权协议强调缔约方遵守巴黎公约的有关条款，即确认反不当竞争作为学问产权组成局部的规定。上述状况说明，现代学问产权法正处于不断开展, 变革的过程之中，其权利制度是一个动态的, 开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个须要相对稳定的民法典，明显是不适宜宜的。第三，现代学问产权是一个不断创新的法律标准体系。现代化, 一体化是学问产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的开展，后者受制于新国际经济秩序的形成。学问产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史
38、本身就是一个科技创新及制度创新相互作用, 相互促进的过程。在这个意义上说，学问产权制度无疑是“制度文明的典范。 27自20世纪下半叶至今相继出现的新技术革命及信息革命(或称为学问革命)，使得现代学问产权法总是处于猛烈变动的状态。著作权法辞别19世纪的“印刷版权时代，走过20世纪的“电子版权时期，继而开场“网络版权的新纪元。这一进程使得传统的著作权爱惜范围在不断扩大，新的著作权权项接连产生，著作权效力在虚拟空间逐步拓展;专利法大大缩小非专利对象的范围，着力爱惜化学物质和药品专利，增加微生物品种及方法专利。这一最具“科技含量的法律制度，在实现立法现代化的目标之后，又面临着21世纪基因技术专利问题的
39、挑战;商标法在网络空间里，不仅涉及到传统商标制度的变革(例如商标权地域性及因特网国际性的冲突, 商标分类爱惜及网上商标权排他性效力的冲突, 网上商标侵权形式的变更及侵权责任的认定等)，而且必需考虑域名爱惜制度的创新(例如域名的登记及审查, 域名权的性质及内容, 域名权及其他在先权利的冲突, 域名权的爱惜及域名纠纷的处理等)。学问产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，而且要在全球范围建立新的学问产权爱惜机制，即通过制度改革实现立法的一体化。在国际社会里，学问产权爱惜及国际经济, 贸易有着密切的联系。通过乌拉圭回合的一揽子谈判，在世界贸易组织框架内形成了货物贸易协议, 效劳贸易协议及学问产权协议
40、三大主体制度。由于世界贸易组织及上述公约的有效运作，学问产权爱惜现已成为国际经贸体制的组成局部。从国际范围看，学问产权制度进入了一个统一标准的新阶段。在这一背景下，各国立法者不得不“修纲变法，依据国际公约的相关要求重新谛视本国学问产权制度。正是基于上述状况，自20世纪70年头以来，学问产权法处于频频修订之中。据资料记载，兴盛国家的著作权法平均不到10年即修改一次 28。法国学问产权法典公布后的6年间先后12次进展修改和增补 29。中国商标法, 专利法自制定后分别于90年头初和新千年伊始进展两次重大修改。须要说明的是，这些法律修改活动都是在特地法的形式下完成的，而具有系统化, 稳定性特征的民法典
41、，那么不具备上述便利。四：我国立法选择：民法典一般性规定及民事特别法特地规定我国民法典草案目前正处于法案草拟, 专家认证阶段，对学问产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典是否接纳学问产权制度，赞成派及反对派的意见各执一端。在过去较长的时间里，笔者及一些民法学者, 学问产权学者反对将学问产权制度纳入民法典。比拟各国立法例，本人得出以下结论：但凡范式民法典都无学问产权编，但凡编入学问产权的民法典都不是范式。为此，我以学问产权制度不宜编入我国民法典为题在2002年9月29日的法制日报阐述了自己的观点。 30同年10月，笔者参加了全国人大法工委召开的民法典草案的专家探讨会，倾听了起草者及各
42、位学者的意见，进而调整了我对这一问题的立场。从最初提交探讨的民法典草案来看，学问产权已被列为特地一编，含有一般规定, 各项权利规定, 其他规定共100多条款项。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“学问产权编。在这次会议上，本人对此提出异议(其理由参见本文第二, 三局部)，但同时提出修正案，即民法典仅对学问产权制度作一般规定，其单行法照旧保存。笔者作出上述修正，主要是出于以下考虑：第一，学问产权是私权。对此世界贸易组织的学问产权协议在其前言中已作明确宣示。学问产权虽是学问类无形财产的权利形态，但其根本属性及财产全部权无异，都应归类于民事权利的范畴。将无形财产权在民法典中作出反映，有助于
43、及有形财产权形成完整的, 丰富的财产权利体系;第二，学问产权是受民法典爱惜的权利。学问产权法虽含有假设干程序法, 公法性的规定，但照旧是以实体法为根底的私法制度，隶属于民法这一法律部门。民法典作为民事根本法，在法律分类上具有更高的位阶和权威。在民法典中对学问产权进展明确定位，有助于维系这一权利的神圣不行侵扰性。第三，学问产权已在我国民事根本法中作出原那么规定。1986年民法通那么第五章第三节特地规定了学问产权，仅为著作权, 商标权, 专利权及其他科技成果权的列举性, 宣示性条款，无其他实体性规定内容。民法通那么集中而概括地描述了学问产权根本制度，并将其及其他财产权及人身权合为民事权利专章，在当
44、时被称为是民事立法上的创举。考虑到立法体例的传承性，将来中国民法典对学问产权作出一般性规定，并无不行。关于学问产权的新的立法体例，即民法典作一般规定和特别法作特地规定之立法方法，及他国民法典的学问产权编是有所不同的。意大利民法将各种学问产权制度的私法标准编入法典，但相关特地法律照样存在，徒增法律适用之不便;越南民法将学问产权法律标准全部纳入法典，但其权利种类顾此失彼，公法标准不能进入，更难言有可取之处。日前在上海实行的中国学问产权论坛上，来自世界学问产权组织(WIPO)的权威人士称：WIPO并不赞成在民法典中详细规定学问产权问题，作出此类立法例的国家如意大利, 俄罗斯, 越南等正在反思这个问题
45、。但是WIPO认为，在民法典中就学问产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。民法典中的“学问产权编，仅是一般性规定，其相关条款的规定应考虑遵循以下规那么：首先，民法典所规定的根本原那么及一般制度，应适用于各项权利制度，包括学问产权制度。基于上述标准的普遍适用性，“学问产权编不另作规定;其次，“学问产权编所规定的一般性条款，应是从各项学问产权制度中抽象出来且共同适用的，该编并不影响相关民事特别法的独立存在;再次，“学问产权编着力描述的应是该类制度及其他民事权利制度的不同之处，即基于学问产权制度特性所表达的一般性标准。详细说来，可包括学问产权的性质, 范围, 效力, 利用, 爱惜等。笔者试拟条款
46、如下：第一条学问产权的性质学问产权属于民事权利.说明：本条旨在说明学问产权的本质属性。学问产权是民法对学问形态财产进展法律调整的结果，是从传统全部权中别离出来的新的独立的财产形态。尽管学问产权具有自身的法律特征，但是在“私权这一本质属性方面，及其他民事权利并无二致。这一条款是对学问产权协议关于“学问产权为私权的立法回应，是对学问产权在私法领域中地位的明确确定。第二条学问产权的范围学问产权包括以下权利：(一)著作权和及著作权有关的权利;(二)专利权;(三)商标权;(四)商号权;(五)原产地标记权;(六)商业隐私权;(七)集成电路布图设计权;(八)植物新品种权;(九)反不正值竞争权;(十)其他学问
47、产权。说明：本条旨在概括学问产权的体系范围。以我国参加的成立世界学问产权组织公约, 学问产权协议等主要国际公约为根底，以我国现行学问产权制度为依据，将学问产权体系界定为著作权, 专利权, 商标权三大主体制度和其他学问产权制度。特别须要说明的是：第一，有关商事主体的名称权宜称之为商号权，企业名称权的说法有失精确。在国际公约中，商事主体的名称，多称为商号或厂商名称。我国相关立法文件习称为企业名称。其实，企业不是生产经营者的唯一主体形式。民法通那么规定，“法人, 个体商户, 个人合伙享出名称权。因此，商号权是一切商事主体所享有的专用标记权，较之企业名称权有更大的包涵性。第二，创建权, 发觉权不是具有
48、私权性质的学问产权，该类权利只是取得荣誉及获得嘉奖的权利，相关智力成果的权利是为国家全部，即归属于公有产权。除成立世界学问产权组织公约及少数公有制国家外，绝大多数国家的法律及国际公约都没有成认发觉权, 创建权的私法性质。该项制度似可归类科技法，“学问产权编不宜规定。 31第三，爱惜工业产权巴黎公约斯德哥尔摩文本及成立世界学问产权组织公约均将反不正值竞争的权利纳入学问产权的范围。学问产权协议强调缔约方应遵守巴黎公约的有关条款，应理解为成认反不正值竞争的学问产权属性。“学问产权编作出相应规定，有助于对各学问产权制度之间产生的穿插局部, 空白地带赐予补充爱惜，如对商品假冒, 欺瞒性宣扬, 商业诽谤, 滥用工业产权专有权等行为进