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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 学问产权立法体例与民法典编纂吴汉东 中南财经政法高校 教授关键词 : 民法典编纂 / 学问产权立法 / 民事特殊法内容提要 : 近代民法典的结构是在罗马法体系基础上的改造 , 学问产权立法与近代民法典未能发生历史 的机缘；现代民法典编纂运动尝试接纳学问产权制度 , 但至今尚无胜利的立法例；当代学问产权法是一个综 合性、开放式且最具创新活力的法律规范体系 , 不宜将其全部植入民法典；我国学问产权制度宜在民法典中 作原就规定 , 但同时保留民事特殊法的体例；目 次一、失之交臂：近代民法典编纂与学问产权制度产生二、并非范式：现代民法典体例对学问产权制
2、度的接纳三、民事特殊法：当代学问产权立法的通行体例四、我国立法挑选：民法典一般性规定与民事特殊法特地规定结语关于学问产权制度与将来民法典之关系,始终是个颇有争议的问题；不少民法学者主见在民法典的框架内,整合一个包括学问产权在内的财产权体系,其理由是：学问产权的爱护手段基本是民事性质的,应将这一权益与其他财产权等同看待,并纳入民法典进行规范；国外已有民法典规定学问产权之立法例,我国民法通就在“ 民事权益” 中,亦专节规定了各类学问产权,因此这一制度应成为民法典的组成部分； 1笔者对此有不同看法,本文试以范式民法典为参照系,从历史考察与现状分析相结合的角度,探讨学问产权立法体例与民法典编纂之关系,
3、希望为我国民法典体系的设计供应些许有益的思想资料；一、失之交臂：近代民法典编纂与学问产权制度产生学问产权制度是近代法制史上的新页, 2 是科学技术与商品经济进展到肯定阶段的产物；一般认为,英国于 1623 年制定世界上第一部专利法 即垄断法规 ,1709 年制定第一部著作权法 为勉励学问创作而授1 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 予作者及购买者就其已印刷成册的图书在肯定时期之权益法,即安娜法令商标法 即关于使用原就和不审查原就为内容的制造标记和商标的法律度的开端； ,法国于 1857 年制定第一部 ,是
4、为具有近代意义的学问产权制随着资本主义制度在西方的确立,各主要资本主义国家自 18、19 世纪以来都先后开头了学问产权的立法活 动；其中最有代表性的立法例有：美国 1790 年联邦版权法、法国 1793 年作者权法、德国 1837 年保 护科学和艺术作品的全部人反对复制或仿制法、日本 1899 年著作权法；美国于 1790 年、法国于 1791 年、德国于 1877 年、日本于 1885 年先后制定的专利法；英国于 1875 年、美国于 1870 年、德国于 1874 年、日 本于 1884 年先后颁布的商标法；上述学问产权立法与近代民法典编纂都未发生历史的机缘；英美法系国家有着自己的法律传统
5、,没有形式意义上的民法即民法典的存在；英美学者在学术上将私法分 为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分,上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存 在；无论在英国仍是美国,学问产权法都表现为制定法的形式,历来都是一种独立的财产法律制度,并不涉及 民法典编纂的问题；大陆法系国家承担了古罗马法典化的传统；作为近代范式民法典的法国民法与德国民法,其编纂活动分别完成于 19 世纪初叶与末期,他们的民法典体系取材于罗马法的法学阶梯或学说汇编；其学问产权立法早在民法典编纂之前大体就绪,且这些新兴的财产权制度又多为英国的“ 舶来品” ；因此近代 欧洲大陆的范式民法典未能将学问产权制度纳入其体系
6、之中；关于其立法动因,似可从以下几个方面加以解 释：1、近代学问产权制度是从特权到私权嬗变的产物近代学问产权法的孕育,经受了封建特许权制度近三百年的长期阵痛；与爱护精神产品相关的封建特许 权,包括印刷专有权和产品专营权,它以敕令或令状的形式,授予印刷商以出版独占许可证或赐予经营者特地 制造、销售某种产品的权益；这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者,而 不是从事智力制造活动的作者、创造者；这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、掌握经济利益的需 要, 3 而且打算了原始学问产权的地域性特点；封建特许权的存在意义在于它同近代学问产权制度的产生具 有某种历史连接作用；
7、在欧洲,出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域,且往往有肯定的期限,因而酿 成了被许可人的排他的权益意识；他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的全部权,而不仅仅是行政庇护 的特权；尔后,由于封建王朝的衰落与市民阶级私权观念的进化,他们开头主见这种印刷专有权、产品专营权 不应由国王特许才产生,而应基于制造者“ 精神全部权” 的转让而取得；“ 精神全部权” 的理论认为,对于其 制造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有全部权,这种精神产品的权益也是全部权一种；非常明 显,“ 精神全部权” 已具有近代学问产权的基本含义了；学问产权作为一种私人享有的无形财产权,是为法定之权而不是特许之权,直到
8、资产阶级革命时期才得以形成,1789 年法国的“ 人权宣言” 将思想作为精神财产,2 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 称之为“ 自然和不行废止的人权” ,并确认自由传达思想和看法是人类最珍贵的权益之一；近代资产阶级国家立法使学问产权由公法领域进入私法领域,由特权转变为私权；法律制度在发生质的转变的同时,也保留了某种历史的惯性,即多数学问产权具有国家授予的特点；这种权益取得的国家授予性与权益产生的本源性并不是冲突的；美国学者认为,制造性活动是学问产权产生的“ 源泉”source, 而国家法律规定就是学问产
9、权成立的“ 依据”origion, 4 因此学问产权是一种法定的有限制的独占权益；学问产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境,因而近代立法者在法律体系的设计与支配方面实行了不同的方法；从特权到私权,反映了近代学问产权的属性变化,但并非说明学问产权与其他财产权采纳相同的立法形式；2、近代学问产权制度是私权领域中财产“ 非物化革命” 的结果在罗马私法体系中,财产权制度是一个物质化的权益结构体系；罗马人基于财产的主要构成限于有体物的熟悉,构建了物与物权制度；他们以物为客体范畴 主要是有形的物质客体 有体物,也包括无形的制度产物,即除全部权以外的财产权益 无体物 ,并在此基础上,设计
10、出以全部权形式为核心的“ 物权” 制度,建立了以物权、债权为主要内容的“ 物法” 体系；随着近代商品经济的进展,在社会财产构成中,显现了所谓抽象化、非物质化的财产类型；以学问、技术、信息为主要内容的“ 学问财产” ,有别于以往物质形状的动产、不动产,是不同于传统意义上的另类客体；黑格尔在法哲学原理一书中写道：诸如精神技能、科学学问、艺术以及创造等,都可以成为契约的对象,而与买卖中所承认的物同一视之；此类占有虽然可以像物那样进行交易并缔结契约,但它又是内部的精神的东西； 5 非常明显,传统的物化财产权结构是无法包涵抽象化、非物质化的学问财产的；1804 年法国民法典继承并进展了罗马法的传统,将客
11、体物分为有体物与无体物,同时扩充了无体物的范畴；后者专指具有财产内容的权益,其中,除了民法典所规定的债权、股权外,仍包括新兴的学问产权；学问产权本归为动产物,以后又被划归到更具重要价值的不动产类别中； 61896年德国民法典在继承罗马法传统方面,形成了自己的德意志民族风格；其立法文件不承认无体物,所谓物仅涉及有体物的概念；但在学说中,学问产品可以称为“ 无体物” ,但它不能归类于物权法的客体物范畴 , 而仅是学问产权法规范的客体； 7 概言之,学问产权制度的建立,是罗马法以来财产权领域中一场深刻的制度创新与变革；无论“ 法学阶梯体系” 法国法 仍是“ 学说汇编体系” 德国法,都只是在罗马法编纂
12、基础上的改造,学问产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范畴；3、近代学问产权制度尚未形成一个体系化的财产权益族群学问产权是人们基于自己的智力活动制造的成果和经营治理活动中的标记、信誉而依法享有的权益,是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系；将一切来自学问活动领域的权益概括为“ 学问产权” ,最早3 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 见之于 17 世纪中叶法国学者卡普佐夫,后为19 世纪比利时法学家皮卡弟所进展；皮卡弟认为,学问产权是一种特殊的权益范畴,它根本不同于对物的全部权； 8在近代
13、法时期,以学问产权的名义实现权益制度的体系化,并未在立法活动中得以实现；换言之,“ 学问产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称,这一称法是虚设的,是一种理论概括” ； 9从 17 世纪中叶到19 世纪,是近代欧洲学问产权制度兴起的时期,专利法、著作权、商标法在西方国家间续产生；毫无例外,上述法律都是以单行立法的形式显现,既没有统一的学问产权法典,也没有将各个法律进行整合而编入民法典；1804 年法国民法典明确确定商标权应与其他财产权同样受到爱护；这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位,并无在民法典中独立成编的立法意义；正是在民法典这一基本法的指引下,法国于1857 年颁布了
14、具有历史意义和国际影响的商标法；毋庸讳言,对各项学问产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分,无疑在立法技术方面存有困难；对此,法国学者指 出,“ 多数情形下,有形财产整体性地置于单一法律规章的体系内加以调整；例如,全部权在涉及到有形不动 产或动产时,总是具有同样的内容；诚然,两种不同财产的位置并不总是相同,但这并不能否认内容丰富的有 形财产全部权的一些一般规章的存在” ；“ 相反,无形财产具有不同性质,它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系,存在于肯定的期间；” 10 可以说,由于民事立法技术的缘由,近代立法者并未像构建物权体系那样,将专利权、著作权、商标权整合成一个概
15、括的、统一的学问产权法律体系；近代民法典的编纂,自是“ 言必称罗马” ,诸如物权、债权、继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏型,而学问产权难以在传统的体系中与物质化的财产相融；基于罗马法以来法典化的传统,加之立法技术的不能,学问财产终究未能以体系化的权益制度显现在近代社会的范式民法典中；二、并非范式：现代民法典体例对学问产权制度的接纳自 20 世纪以来,学问产权制度有了长足的进展：基本规范不断完善,爱护范畴不断扩大,一体化、现代化的趋势日益明显；与此同时,大陆法系的一些国家尝试将学问产权制度编入本国的民法典,并在 90 岁月兴起的其次次民法典编纂运动中形成高潮；我国有的学者将其称之为
16、民法典编纂的巨大进步,补偿了近代范式民法典的一大缺憾；仍有的学者以此立法例为范式,主见在将来的民法典中规定一个包括学问产权在内的大一统的财产权体系；笔者对上述观点持有疑虑,现试就几个“ 范式” 立法例作出具体分析：意大利民法典；1942 年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要位置,它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系,而且对秘鲁 1984 年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响；在此之前的1865 年意大利民法典主要效仿的是法国模式,1942 年民法典在部分保留原法典痕迹的同时,有了新的突破和发展,规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面显现的新问题； 11 学问产权作为一
17、种新问题、新关系、新制度,就规定在民法典的“ 劳动” 编中；该法典第六编冠名为“ 劳动” ,实际是关于劳动关系、公司 合伙 、合作化、企业、学问产权、竞争与垄断等规范的混合编；意大利民法典所涉及的学问产权主要为著作权、专利4 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 权、商标权、商号权；其中,标记性权益规定在名为“ 企业” 的第八章,包括第一节“ 一般规定” 、其次节“ 商号和标识” 、第三节“ 商标” ；制造性权益规定在题为“ 智力作品权和工业创造权” 的第九章,包括第一节“ 文学作品和艺术作品著作权” 、其次
18、节“ 工业创造专利权” 、第三节“ 有用新型和外观设计专利” ；意大利民法典关于学问产权的规定有两个缺陷：第一,该类规范是关于学问产权制度的原就性规定；即主要规定各类学问产权的性质、对象、内容、主体、转让等,即是具有私法内容的规范性条款；民法典强调有关权益的取得、行使及其存续期间由特殊法加以规定；实际上,在民法典的相关规定之外,各种学问产权特地法依旧存在；学问产权在民法典中的规定,是象征性、宣言性的,缺乏实际操作的意义；其次,学问产权在民法典中的制度支配,分设为“ 企业” 与“ 作品权和创造权” 两章,此类体例设计无疑割裂了学问产权的完整体系；同时,现代学问产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范
19、体系,民法典仅规定了四类学问产权,显见其体系的包容性不足；由上可见,意大利 1942 年民法典很难说是一个关于学问产权立法的范式民法典；荷兰民法典；荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表；早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版,自 19 世纪末开头受到德国法的影响,至 20 世纪在糅合“ 法学阶梯体系” 与“ 潘得克吞体系” 的基础上形成了具有特殊风格的荷兰民法典结构；1992 年荷兰民法典分为 10 编,包含传统的民法、商法,以及消费权益爱护法和其他私法法规,并把具有重要价值的判例也编入其中； 12 该法典第九编是为“ 智力成果权” ；依据立法方案,“ 智力成果权” 即学问产权,包括当时拟定的专利
20、、商标、版权、商号等；其中,具有私法性质的条文纳入第九编,那些具有行政、程序法和刑法性质的条文就另置他处；民法典中关于学问产权编的设计,后来由于立法技术上的困难而被取消； 13另一重要缘由是,自马斯特里赫条约签订之后,欧盟始终致力于制定一个适用全部成员国的“ 欧共体法” ；人们认为,“ 欧共体法” 不是国际法,它与相关国际公约不同,是一个超国家的法；自荷兰民法典颁布后,欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他学问产权条例,全部的成员国需要与其保持一样,而不能进行补充和修订； 14荷兰学者认为,在这种情形下,将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的,由于它们不仅仅包含私法的内容,而且各类学问产权
21、有不同的转让、设质的规章,可见学问产权已难以融于民法典体系之中； 15 俄罗斯民法典；1922 年苏俄民法典有关财产权各编分别是全部权、债权、继承权,没有涉及学问产权；1961 年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既补偿了以往的不足,同时也带来了新的缺憾,具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发觉权和创造权,上述制度列入民法典之中的限于是调整有关公平主体的财产关系和人身非财产关系的规范 16；这一体例设计是对1922 年民法典体系的重大突破,但这三编并没有总括为“ 学问产权” 编,同时它将包括专利权、商标权在内的工业产权排除在外,其有限的内容也
22、不行能概称为学问产权；1991 年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的进展进入一个新的阶段；新民事立法纲要的基本结构是总就、物权、债权、著作权、在生产中利用创造的其他创作成果的权益、继承权、国际私法规章,共7 编；其中,除著作权以外的“ 创作成果的权益” 包括专5 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业隐秘权、植物新品种权； 171994 年俄罗斯联邦民法典 18 不完整地再现了这一纲要所设计的模式,拟定的学问产权编为第五编,冠名为著作权和创造权,
23、没有包括专利权和商标权；事实上,1992 年 9 月,该国已经以特殊法的形式颁布了“ 专利法” 和“ 商业标记法” ；这部被称为独联体国家的“ 示范民法典” 尚未完成世人关注的“ 学问产权编” ,但其总就在“ 民事权 利的客体” 一节中已涉及到学问产权的有关问题；立法者将“ 信息；智力活动成果,其中包括智力活动成果的 专属权 学问产权 ” 与物、工作和服务、非物质利益等同列为权益的客体；新的俄罗斯民法典关于学问产权的 规范有两点值得检讨：第一,总就拓宽了权益客体的范畴,一是承认作为财产权益的无体物,将学问产权本身 也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体,以区分于一般意义上的物；但是总
24、就关于“ 智力活动成果,其中包括智力活动成果的专属权 学问产权 ” 的规定,将两类客体混为一谈,令人费解；其次,民法典拟定的学问产权编限于是著作权和创造权,其他学问产权就以特殊法形式显现,这就肢解了完整的学问产权体系,与 1991 年民事立法纲要的初衷相去甚远；越南民法典； 1995 年越南民法典是后社会主义国家民法典编纂运动的产物,其体系结构在相当程度上受到1991 年的苏联民事立法纲要和 1994 年俄罗斯民法典的影响；越南民法典专编系统地规定了学问产权,在法典于 1996 年生效之时,同时废止了 1989 年“ 工业全部权爱护法” 、1994 年“ 著作权爱护法” 、1988 年“ 引进
25、外国技术法” ；越南没有象意大利、俄罗斯那样实行基本法与特殊法并用的方法来规定学问产权,这在世界立法例中是不多见的；越南民法典第六编名为“ 学问产权和技术转让权” ,含“ 著作权” 、“ 工业全部权” 、“ 技术转让” 三章；其中：第一章“ 著作权” ,计35 条,规定了作者与著作权人、受爱护作品、著作权内容、作品使用合同、邻接权等,几乎是将一部著作权法移植入民法典之中；其次章“ 工业全部权” ,规定了主要的工业产权,包括专利权、商标权、地理标记权；该章计26 条,规定了工业产权的标的、工业产权的确立、工业产权的主体、对工业产权的限制、工业产权的爱护；从上述规范内容来看,其次章多为工业产权的私
26、法规范,关于 专利与注册商标的申请、审查、异议、复审、核准、治理等均未涉及；这些程序性规范明显无法包涵在民法典之中,而只能以条例、规章的形式另行加以规定；第三章“ 技术转让” ,计17 条,规定了技术转让的标的、技术转让权以及技术转让合同；专利权、商标权以及技术隐秘权的转让,均可以适用上述规范；应当说,越南民 法典在学问产权立法体例上颇具代表性,是至今为止关于学问产权的规定最为集中与完善的一部民法典,但它 的示范作用也是有限的；该法典仅仅规定了传统的主要学问产权类型,而对新兴的学问产权制度没有予以回 应；同时,该法典好像像其他民法典一样,无力解决实体法与程序法的关系问题,有关学问产权的程序性规
27、 范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成； 19 20 世纪以来,几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破,以不同的体例和方式规定了 学问产权编,这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新；这一变革缘于人们对学问产权本质属性的熟悉；在 历史上,学问产权经受了一个“ 封建特许权精神全部权无形财产权” 的进展过程；在今日,学问产权6 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 就已成为世界各国所普遍承认的私权,一种新型的民事权益； 20笔者以为,学问产权是民法对学问形状的无形财产予以权益化、
28、制度化的产权形状；客体的非物质性是学问产权的本质特性,但其私权的基本属性与物 权、债权等并无实质性差别；在这个意义上说,立法者将学问产权与其他民事权益同置于民法典,其动因是无 可厚非的；问题是,由于学问产权的自身特性和立法技术的诸多困难,民法典难以将学问产权制度融入其体系 之中；上述民法典的起草者实行了两种方式：一是将学问产权的相关规章全部纳入民法典,这无疑是法律规范 的位置平移；由于涉及诸多公法规范的处理,这一方式难以适用于全部的学问产权制度 如越南法 ；二是从各 类学问产权抽象出共同适用规章和如干重要制度规定在民法典中,但同时保留各特地法；此类方式在肯定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美
29、,但其实质意义不大,且在适用中多有不便 代民法典对学问产权制度的接纳,是具有历史意义的,但却是不足效法的；三、民事特殊法：当代学问产权立法的通行体例 如意大利法 ；总体说来,现单行立法是目前世界上绝大多数国家学问产权立法的通行做法,这一体例在英美法系国家是以特地法律制 度的形式显现的,在大陆法系国家就是民事基本法之下的民事特殊法；20 世纪末,实行学问产权单行立法传统的法国将23 个与学问产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典,这即是 1992 年法国学问产权法典；有学者认为,该法典是世界上学问产权爱护领域的第一部法典,有可 能成为 21 世纪学问产权法与民法普遍分立之典型； 21 法国学
30、问产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法体会之结晶,也是回应当代经济、技术进展进行制度创新之成果,其立法成就是值得重视的；但是,该法 典并没有转变其作为民事特殊法的基本位置和本质属性,其理由可从以下两个方面分析：第一,在法国,学问产权法与民法、商法依旧是基本法与特殊法的关系；法国学问产权法典的译者黄 晖博士对此写道：1804 年法国民法典颁布时,学问产权的重要性没有现在这么突出,民法典也没有针对学问产 权的特地规定；因此,法国打算对学问产权实行单独立法的方式后,非常注意处理其与民法、商法等一般法的 关系问题,并取得较好的成效；例如：学问产权是一种无形财产权,民法典关于有形财产权的许多规定不
31、能直 接适用于学问产权；为爱护作者权益免遭损害,对契约自由进行大量限制；有关智力创作的劳动合同不影响作 者享有精神权益和思想权益；有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特殊规定；除上述例外规定外,作为民法典的基本法所规定的普遍原就仍旧是适用的； 22这说明,法国学问产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典,但并非是位置平行的两部法典,它们仍是一种基本法与特殊法的关系；在私法多元体制中,民法典是作为民事一般法或基本法存在的,它规定的是私权的一般问题；而学问产权法典就属于特殊法,它对学问财产的特殊问题作出特地规定；将两部法典作出上述区分的意义在于：在学问财产问题的法律适用方 面,学问产权
32、法典的适用应优先于民法典；前者有特地规定的,应优先适用其规范；无特殊规定的,就应适用 基本法规范；可以说,学问产权法典虽冠名为法典,但并没有转变其民事特殊法的基本位置；7 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 其次,法国学问产权法典是特地法规系统化的特殊形式；一般意义的法典,不是已有规范性文件的简洁汇 总,而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件；法国立法者将学问产权的各种单行 立法进行整合、编修,实现了法典编纂的基本要求；法国学问产权法典在立法技术上有两个优点：一是体系完 整；该法典共分
33、三个部分,第一部分为文学和艺术产权,规定有著作权、邻接权、数据库作者权等；其次部分 为工业产权,规定有外观设计权、创造专利权、技术隐秘权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以 及其他标记权等；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用；就其基本制度来说,法典几乎囊括了现代学问 产权的全部内容；二是内容谐调；该法典较好地处理各项学问产权制度的内部关系,防止了原单行立法显现的 各种冲突；例如运算机程序应受著作权爱护而不得授予专利；对数据库制作者的爱护独立于著作权对数据库或 其组成部分的爱护；植物新品种不受专利爱护而取得特地权益；有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记 权、商号权等在先权益的标记
34、不得作为商标使用注册等；但是法国学问产权法典明显遗漏了法典编纂的一个要 素,即缺乏各项学问产权制度共同适用的原就和规章,立法者未能或许不行能设计出一个与民法典相同的总 就；正如译者黄晖博士所指出的那样,“1992 年颁布法典时只是将当时的学问产权各部门法聚集到一起,体例 23 由此可见,在立法 上仍旧保持相互独立,1994 年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例” ；技术上,法国学问产权法典是各类法律法规的聚集,是特地法的系统化,它没有转变学问产权制度作为民事特 别法的根本属性；以法典形式显现的法国学问产权制度,在相关立法体例上并没有走出多远,从世界范畴来说,民事特殊法 仍旧是大陆法系
35、国家学问产权立法的首选模式；笔者以为,作出以上挑选,主要是出于以下几点理由：第一,现代学问产权法是一个综合性的法律规范体系；学问产权制度从其产生之初,即是以综合性法律规 范、多样性法律制裁措施为其主要特点的特地法律,它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别；学问产权 制度本为爱护制造者权益之实体法,但在立法中一般规定有权益取得程序、权益变动程序、权益治理程序、权 利救济程序等,即在实体法中规定了程序法的内容,程序法依附实体法而存在；学问产权制度本为规范个人知识财产权益之私法,但在立法中多设有行政治理、行政惩罚及刑事制裁等公法规范, 24 在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点；诚然,学问产
36、权法律规范的特殊性,并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性,但是从学问产权规范的特殊性动身,就需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法 25； 假如将知识产权制度全部纳入民法典,就大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以和谐,相关条文 在性质上将难以兼容,民法典也就无法实现其形式上的“ 审美要求” ；假如将学问产权制度依据其规范性质不 同,分别纳入民法典和进行单独立法,就会造成同一法律制度被人为割裂的状况,徒增法律运用的不便；其次,现代学问产权法是一个开放式的法律规范体系；与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比,现代学问产权已是一个非常巨大的法律体系,借用成立世界学问产权组
37、织公约的规定来表述,它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权益制度的总和； 26自新技术革命从20 世纪中叶兴8 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 起,学问经济不仅孕育了“ 学问 =财宝” 的新的财产观,而且促生了新的学问财产制度；这主要表现在两个方 面：一是“ 边缘爱护法” ,即采纳专利权和著作权的如干规章,创设了一种新的制度即“ 工业版权” ,集成电 路布图设计专有权即属此类；二是“ 单独爱护法” ,即为特殊的学问产品设定“ 准专利” 或类似其他学问产权 的爱护；植物新品种权与域名权
38、即属此类；在新的学问产权制度连续显现的同时,旧的相关制度也逐步演化成 为学问产权法律体系的新成员,其中最具意义的就是商业隐秘与反不正值竞争；商业隐秘是一种无形的信息财 产,它与专利技术不同,其权益不具有严格意义上的独立性,也不受地域和时间的限制,权益的效力完全取决 于商业隐秘的保密程度；正是由于这一特性,大陆法系国家长期实行合同法或侵权法的爱护方法,商业隐秘不包括在传统的学问产权体系之中；自上世纪60 岁月以来,国际商会ICC 领先赐予商业隐秘以产权属性,世界学问产权组织在其成立公约中亦示意商业隐秘可以包括在学问产权之中；至90 岁月,学问产权协议特地规定“ 未公开信息” 的爱护问题,确认商业
39、隐秘属于学问产权范畴；此外,反不正值竞争亦与学问产权有亲密关 系；最初,竞争法对于学问产权仅是一种补充爱护,意在为各类学问产权制度的交叉领域或真空地带供应兜底 爱护；而在现代社会,反不正值竞争已归类于学问产权法领域；爱护工业产权巴黎公约1967 年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与禁止不正值竞争同列为工业产权的对象,1967 年成立世界学问产权组织公约将反不正值竞争的权益纳入学问产权范畴,1993 年学问产权协议强调缔约方遵守巴黎公约的有关条款,即确认反不当竞争作为学问产权组成部分的规定；上述情形说明,现代学问产权法正处于不断进展、变革的过程之中,其权益制度是一个动态的、开放的法律体系；如将
40、这种频频变动的法律置于一个需要相对稳固的民法典,明显是不合相宜的；第三,现代学问产权是一个不断创新的法律规范体系；现代化、一体化是学问产权立法的两大趋势,前者动因于现代科学技术的进展,后者受制于新国际经济秩序的形成；学问产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间,基于科技革命而生,由于科技革命而变,其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程；在这个意义上说,学问产权制度无疑是“ 制度文明的典范” ； 27 自 20 世纪下半叶至今相继显现的新技术革命与信息革命 或称为学问革命 ,使得现代学问产权法总是处于猛烈变动的状态；著作权法辞别 19世纪的“ 印刷版权” 时代,走过 20
41、世纪的“ 电子版权” 时期,继而开头“ 网络版权” 的新纪元；这一进程使得传统的著作权爱护范畴在不断扩大,新的著作权权项间续产生,著作权效力在虚拟空间逐步拓展；专利法大大缩小非专利对象的范畴,着力爱护化学物质和药品专利,增加微生物品种及方法专利；这一最具“ 科技含量”的法律制度,在实现立法现代化的目标之后,又面临着21 世纪基因技术专利问题的挑战；商标法在网络空间里,不仅涉及到传统商标制度的变革 例如商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类爱护与网上商标权排他性效力的冲突、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等 ,而且必需考虑域名爱护制度的创新 例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域
42、名权与其他在先权益的冲突、域名权的爱护与域名纠纷的处理等 ；学问产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化,而且要在全球范畴建立新的学问产权爱护机制,即通过制度改革实现立法的一体化；在国际社会里,学问产权爱护与国际经济、贸易有着亲密的联系；通过乌拉圭回合的9 / 17 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 17 页精选学习资料 - - - - - - - - - 一揽子谈判,在世界贸易组织框架内形成了货物贸易协议、服务贸易协议与学问产权协议三大主体制度；由于世界贸易组织与上述公约的有效运作,学问产权爱护现已成为国际经贸体制的组成部分；从国际范畴看,学问产权制度进入了一个统一标准的
43、新阶段；在这一背景下,各国立法者不得不“ 修纲变法” ,依据国际公约的相关要求重新注视本国学问产权制度；正是基于上述情形,自20 世纪 70 岁月以来,学问产权法处于频频修订之中；据资料记载,发达国家的著作权法平均不到 10 年即修改一次 28；法国学问产权法典颁布 后的 6 年间先后 12 次进行修改和增补 29；中国商标法、专利法自制定后分别于 90 岁月初和新千年伊始进行 两次重大修改；需要说明的是,这些法律修改活动都是在特地法的形式下完成的,而具有系统化、稳固性特点 的民法典,就不具备上述便利；四：我国立法挑选：民法典一般性规定与民事特殊法特地规定我国民法典草案目前正处于法案草拟、专家
44、认证阶段,对学问产权制度作如何处理,当是不容回避之重大 问题；民法典是否接纳学问产权制度,赞成派与反对派的看法各执一端；在过去较长的时间里,笔者与一些民 法学者、学问产权学者反对将学问产权制度纳入民法典；比较各国立法例,本人得出以下结论：凡是范式民法 典都无学问产权编,凡是编入学问产权的民法典都不是范式；为此,我以学问产权制度不宜编入我国民法典为题在2002 年 9 月 29 日的法制日报阐述了自己的观点； 30同年 10 月,笔者参与了全国人大法工委召开的民法典草案的专家争论会,倾听了起草者及各位学者的看法,进而调整了我对这一问题的立场；从最 初提交争论的民法典草案来看,学问产权已被列为特地
45、一编,含有一般规定、各项权益规定、其他规定共 100 多条款项；可以说,该类法律制度是平行移植到民法典而成为“ 学问产权编” ；在这次会议上,本人对此提出 异议 其理由参见本文其次、三部分 ,但同时提出修正案,即民法典仅对学问产权制度作一般规定,其单行法 依旧保留；笔者作出上述修正,主要是出于以下考虑：第一,学问产权是私权；对此世界贸易组织的学问产 权协议在其前言中已作明确宣示；学问产权虽是学问类无形财产的权益形状,但其基本属性与财产全部权无 异,都应归类于民事权益的范畴；将无形财产权在民法典中作出反映,有助于与有形财产权形成完整的、丰富 的财产权益体系；其次,学问产权是受民法典爱护的权益；学问产权法虽含有如干程序法、公法性的规定,但 依旧是以实体法为基础的私法制度,隶属于民法这一法律部门；民法典作为民事基本法,在法律分类上具有更 高的位阶和权威；在民法典中对学问产权进行明确定位,有助于维系这一权益的神圣不行侵害性；第三,学问产权已在我国民事基本法中作出原就规定；1986 年民法通就第五章第三节特地规定了学问产权,仅为著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的列举性、宣示性条款,无其他实体性规定内容；民法通就集中而 概括地描述了学问产权基本制度,并将其与其他财产权及人身权合为民事权益专章,在当时被称为是民事立法