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1、学问产权立法体例及民法典上关于学问产权制度及将来民法典之关系，始终是个颇有争议的问题。不少民法学者主见在民法典的框架内，整合一个包括学问产权在内的财产权体系，其理由是：学问产权的爱惜手段根本是民事性质的，应将这一权利及其他财产权等同对待，并纳入民法典进展标准;国外已有民法典规定学问产权之立法例，我国民法通那么在“民事权利中，亦专节规定了各类学问产权，因此这一制度应成为民法典的组成局部。笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察及现状分析相结合的角度，探讨学问产权立法体例及民法典编纂之关系，盼望为我国民法典体系的设计供应些许有益的思想资料。一, 失之交臂：近代民法典编纂及学问产权
2、制度产生学问产权制度是近代法制史上的新页，是科学技术及商品经济开展到确定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定世界上第一部专利法(即垄断法规)，1709年制定第一部著作权法(为激励学问创作而授予作者及购置者就其已印刷成册的图书在确定时期之权利法，即安娜法令)，法国于1857年制定第一部商标法(即关于运用原那么和不审查原那么为内容的制造标记和商标的法律)，是为具有近代意义的学问产权制度的开端。随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18, 19世纪以来都先后开场了学问产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790年联邦版权法, 法国1793年作者权法, 德国1837年爱惜科
3、学和艺术作品的全部人反对复制或仿制法, 日本1899年著作权法;美国于1790年, 法国于1791年, 德国于1877年, 日本于1885年先后制定的专利法;英国于1875年, 美国于1870年, 德国于1874年, 日本于1884年先后公布的商标法。上述学问产权立法及近代民法典编纂都未发生历史的机缘。英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法, 侵权行为法, 财产法, 信托法, 家庭法等局部，上述标准在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，学问产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法
4、典编纂的问题。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法及德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶及末期，他们的民法典体系取材于罗马法的法学阶梯或学说汇编;其学问产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将学问产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以说明：1, 近代学问产权制度是从特权到私权嬗变的产物近代学问产权法的孕育，阅历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。及爱惜精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赐予经营
5、者特地制造, 销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商, 企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创建活动的作者, 创建者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化, 限制经济利益的须要，而且确定了原始学问产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代学问产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有确定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品, 专营品应产生一种新的全部权，而不仅仅是行政庇护的特权。此后，由于封建王朝的衰落及市民阶级私权观念的进化，他们开场主见这种印刷专有权, 产品专营权不应由国王特
6、许才产生，而应基于创建者“精神全部权的转让而取得。“精神全部权的理论认为，对于其创建者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有全部权，这种精神产品的权利也是全部权一种。十清楚显，“精神全部权已具有近代学问产权的根本含义了。学问产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言将思想作为精神财产，称之为“自然和不行废除的人权，并确认自由传达思想和意见是人类最珍贵的权利之一。近代资产阶级国家立法使学问产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时，也保存了某种历史的惯性，即多数学问产权具有国家授予的特
7、征。这种权利取得的国家授予性及权利产生的根源性并不是冲突的。美国学者认为，创建性活动是学问产权产生的“源泉(source)，而国家法律规定那么是学问产权成立的“依据(origion)，因此学问产权是一种法定的有限制的独占权利。学问产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计及支配方面实行了不同的方法。从特权到私权，反映了近代学问产权的属性变更，但并非说明学问产权及其他财产权接受一样的立法形式。2, 近代学问产权制度是私权领域中财产“非物化革命的结果在罗马私法体系中，财产权制度是一个物质化的权利构造体系。罗马人基于财产的主要构成限于有体物的相识，构建了
8、物及物权制度。他们以物为客体范畴(主要是有形的物质客体-有体物，也包括无形的制度产物，即除全部权以外的财产权利-无体物)，并在此根底上，设计出以全部权形式为核心的“物权制度，建立了以物权, 债权为主要内容的“物法体系。随着近代商品经济的开展，在社会财产构成中，出现了所谓抽象化, 非物质化的财产类型。以学问, 技术, 信息为主要内容的“学问财产，有别于以往物质形态的动产, 不动产，是不同于传统意义上的另类客体。黑格尔在法哲学原理一书中写道：诸如精神技能, 科学学问, 艺术以及创建等，都可以成为契约的对象，而及买卖中所成认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进展交易并缔结契约，但它又是内部的精神
9、的东西。十清楚显，传统的物化财产权构造是无法包涵抽象化, 非物质化的学问财产的。1804年法国民法典继承并开展了罗马法的传统，将客体物分为有体物及无体物，同时扩大了无体物的范围。后者专指具有财产内容的权利，其中，除了民法典所规定的债权, 股权外，还包括新兴的学问产权。学问产权本归为动产物，以后又被划归到更具重要价值的不动产类别中。1896年德国民法典在继承罗马法传统方面，形成了自己的德意志民族风格。其立法文件不成认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，学问产品可以称为“无体物，但它不能归类于物权法的客体物范畴，而仅是学问产权法标准的客体。概言之，学问产权制度的建立，是罗马法以来财产权领
10、域中一场深刻的制度创新及变革。无论“法学阶梯体系(法国法)还是“学说汇编体系(德国法)，都只是在罗马法编纂根底上的改造，学问产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。3, 近代学问产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群学问产权是人们基于自己的智力活动创建的成果和经营管理活动中的标记, 信誉而依法享有的权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。将一切来自学问活动领域的权利概括为“学问产权，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为19世纪比利时法学家皮卡弟所开展。皮卡弟认为，学问产权是一种特别的权利范畴，它根本不同于对物的全部权。8在近代法时期，以学问产权的名义实现权利
11、制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。换言之，“学问产权法是对专利法, 商标法, 著作权法等法律标准的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括。从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲学问产权制度兴起的时期，专利法, 著作权, 商标法在西方国家接连产生。毫无例外，上述法律都是以单行立法的形式出现，既没有统一的学问产权法典，也没有将各个法律进展整合而编入民法典。1804年法国民法典明确确定商标权应及其他财产权同样受到爱惜。这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位，并无在民法典中独立成编的立法意义。正是在民法典这一根本法的指引下，法国于1857年公布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言，对
12、各项学问产权进展体系化整合并作为民法典的组成局部，无疑在立法技术方面存有困难。对此，法国学者指出，“多数状况下，有形财产整体性地置于单一法律规那么的体系内加以调整。例如，全部权在涉及到有形不动产或动产时，总是具有同样的内容。诚然，两种不同财产的地位并不总是一样，但这并不能否认内容丰富的有形财产全部权的一些一般规那么的存在：“相反，无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的, 不同的体系，存在于确定的期间。可以说，由于民事立法技术的缘由，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权, 著作权, 商标权整合成一个概括的, 统一的学问产权法律体系。近代民法典的编纂，自是“言
13、必称罗马，诸如物权, 债权, 继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏型，而学问产权难以在传统的体系中及物质化的财产相融。基于罗马法以来法典化的传统，加之立法技术的不能，学问财产终究未能以体系化的权利制度出现在近代社会的范式民法典中。二, 并非范式：现代民法典体例对学问产权制度的接纳自20世纪以来，学问产权制度有了长足的开展：根本标准不断完善，爱惜范围不断扩大，一体化, 现代化的趋势日益明显。及此同时，大陆法系的一些国家尝试将学问产权制度编入本土的民法典，并在90年头兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。我国有的学者将其称之为民法典编纂的巨大进步，弥补了近代范式民法典的一大缺憾。还有的学
14、者以此立法例为范式，主见在将来的民法典中规定一个包括学问产权在内的大一统的财产权体系。笔者对上述观点持有疑虑，现试就几个“范式立法例作出具体分析：意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。在此之前的1865年意大利民法典主要效仿的是法国模式，1942年民法典在局部保存原法典痕迹的同时，有了新的突破和开展，规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面出现的新问题。学问产权作为一种新问题, 新关系, 新制度，就规定在民法典的“劳动编中。该法典第六编冠名为“劳动，实
15、际是关于劳动关系, 公司(合伙), 合作化, 企业, 学问产权, 竞争及垄断等标准的混合编。意大利民法典所涉及的学问产权主要为著作权, 专利权, 商标权, 商号权。其中，标记性权利规定在名为“企业的第八章，包括第一节“一般规定, 第二节“商号和标识, 第三节“商标;创建性权利规定在题为“智力作品权和工业创建权的第九章，包括第一节“文学作品和艺术作品著作权, 第二节“工业创建专利权, 第三节“好用新型和外观设计专利。意大利民法典关于学问产权的规定有两个缺陷：第一，该类标准是关于学问产权制度的原那么性规定。即主要规定各类学问产权的性质, 对象, 内容, 主体, 转让等，即是具有私法内容的标准性条款
16、。民法典强调有关权利的取得, 行使及其存续期间由特别法加以规定。事实上，在民法典的相关规定之外，各种学问产权特地法照旧存在。学问产权在民法典中的规定，是象征性, 宣言性的，缺乏实际操作的意义;第二，学问产权在民法典中的制度支配，分设为“企业及“作品权和创建权两章，此类体例设计无疑割裂了学问产权的完整体系。同时，现代学问产权法已成为门类众多, 权项庞杂的标准体系，民法典仅规定了四类学问产权，显见其体系的包涵性缺乏。由上可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于学问产权立法的范式民法典。荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的精彩代表。早期荷兰的私法体系根本上是法国法的翻版，自19世纪末开场受到德国
17、法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系及“潘得克吞体系的根底上形成了具有独特风格的荷兰民法典构造。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法, 商法，以及消费权益爱惜法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。该法典第九编是为“智力成果权。依据立法方案，“智力成果权即学问产权，包括当时拟定的专利, 商标, 版权, 商号等。其中，具有私法性质的条文纳入第九编，那些具有行政, 程序法和刑法性质的条文那么另置他处。民法典中关于学问产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。另一重要缘由是，自马斯特里赫条约签订之后，欧盟始终致力于制定一个适用全部成员国的“欧共体法。人们认为，“欧共体
18、法不是国际法，它及相关国际公约不同，是一个超国家的法。自荷兰民法典公布后，欧共体先后制定了统一商标法, 专利法以及其他学问产权条例，全部的成员国须要及其保持一样，而不能进展补充和修订。荷兰学者认为，在这种状况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不适宜的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类学问产权有不同的转让, 设质的规那么，可见学问产权已难以融于民法典体系之中。俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编分别是全部权, 债权, 继承权，没有涉及学问产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的缺乏，同时也带来了新的缺憾，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四
19、编, 第五编, 第六编中分别规定了著作权, 发觉权和创建权，上述制度列入民法典之中的限于是调整有关同等主体的财产关系和人身非财产关系的标准。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“学问产权编，同时它将包括专利权, 商标权在内的工业产权解除在外，其有限的内容也不行能概称为学问产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的开展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的根本构造是总那么, 物权, 债权, 著作权, 在生产中利用创建的其他创作成果的权利, 继承权, 国际私法规那么，共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利包括专利权, 外观设计权, 商标权, 商号权
20、, 合理化建议作者权, 商业隐私权, 植物新品种权。1994年俄罗斯联邦民法典18不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的学问产权编为第五编，冠名为著作权和创建权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式公布了“专利法和“商业标记法。这部被称为独联体国家的“示范民法典尚未完成世人关注的“学问产权编，但其总那么在“民事权利的客体一节中已涉及到学问产权的有关问题。立法者将“信息;智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权(学问产权)及物, 工作和效劳, 非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于学问产权的标准有两点值得检讨：首先，总那么拓宽了权利客体的范围，
21、一是成认作为财产权利的无体物，将学问产权本身也作为客体;二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区分于一般意义上的物。但是总那么关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权(学问产权)的规定，将两类客体混为一谈，令人费解;其次，民法典拟定的学问产权编限于是著作权和创建权，其他学问产权那么以特别法形式出现，这就肢解了完整的学问产权体系，及1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。越南民法典。1995年越南民法典是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系构造在相当程度上受到1991年的苏联民事立法纲要和1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了学问产权，在法典于1996年生效之时，
22、同时废止了1989年“工业全部权爱惜法, 1994年“著作权爱惜法, 1988年“引进外国技术法。越南没有象意大利, 俄罗斯那样实行根本法及特别法并用的方法来规定学问产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“学问产权和技术转让权，含“著作权, “工业全部权, “技术转让三章。其中：第一章“著作权，计35条，规定了作者及著作权人, 受爱惜作品, 著作权内容, 作品运用合同, 邻接权等，几乎是将一部著作权法移植入民法典之中;第二章“工业全部权，规定了主要的工业产权，包括专利权, 商标权, 地理标记权。该章计26条，规定了工业产权的标的, 工业产权的确立, 工业产权的主体, 对工业产权
23、的限制, 工业产权的爱惜。从上述标准内容来看，第二章多为工业产权的私法标准，关于专利及注册商标的申请, 审查, 异议, 复审, 核准, 管理等均未涉及。这些程序性标准明显无法包涵在民法典之中，而只能以条例, 规章的形式另行加以规定。第三章“技术转让，计17条，规定了技术转让的标的, 技术转让权以及技术转让合同。专利权, 商标权以及技术隐私权的转让，均可以适用上述标准。应当说，越南民法典在学问产权立法体例上颇具代表性，是至今为止关于学问产权的规定最为集中及完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要学问产权类型，而对新兴的学问产权制度没有予以回应;同时，该法典似乎像其他
24、民法典一样，无力解决实体法及程序法的关系问题，有关学问产权的程序性标准, 行政法及刑法标准只能交由单行条例或其他法律部门来完成。20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进展了改造及突破，以不同的体例和方式规定了学问产权编，这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新。这一变革缘于人们对学问产权本质属性的相识。在历史上，学问产权阅历了一个“封建特许权-精神全部权-无形财产权的开展过程;在今日，学问产权那么已成为世界各国所普遍成认的私权，一种新型的民事权利。笔者以为，学问产权是民法对学问形态的无形财产予以权利化, 制度化的产权形态。客体的非物质性是学问产权的本质特性，但其私权的根本属性及物权
25、, 债权等并无实质性差异。在这个意义上说，立法者将学问产权及其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于学问产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将学问产权制度融入其体系之中。上述民法典的起草者实行了两种方式：一是将学问产权的相关规那么全部纳入民法典，这无疑是法律标准的位置平移。由于涉及诸多公法标准的处理，这一方式难以适用于全部的学问产权制度(如越南法);二是从各类学问产权抽象出共同适用规那么和假设干重要制度规定在民法典中，但同时保存各特地法。此类方式在确定程度上保存了私权立法的纯净性及形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便(如意大利法)。总体说来，现代民法典对学问产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却是缺乏效法的。文章来源：中顾法律网 (免费法律询问，就上中顾法律网