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1、2004 年 04 月 现 代 法 学 Vol.26， No.2 第 26 卷第 2 期 _ Modem Law Science _ Apr., 2004 文章编号 ： 1001 2397(2004)02 0028 08 。理论思考。 论我国民事审判监督制度的改革 江 伟 ， 徐 继 军 (中国人民大学，北京 100872) 摘要：为了完善我国的民事审判监督制度，作者提出了重构我国民事审判监督制度的两条主线：一是既判力下的 平衡；二是诉权与监督权的平衡 .在两条主线的基础上， 作者提出了我国民事审判监督制度改革的两步走方针： 是在现有民事诉讼法框架内对制度进行改良；二是在重新制定民事诉讼法的基
2、础上建立以再审之诉为核心的三层 次的再审制度。 关键词：民事审判监督制度；既判力；诉权 ;监督权 中图分类号 :DF 728.2 文献标识码 :A 前 言 无论是我国的审判监督程序还是大陆法系国家 的再审程序，均由两个子程序构成 :发动程序与审理 程序。发动程序因涉及到对生效裁判效力的否定，其 自身由程序发动的主体、发动的事由、发动的时间、发 动的限制等构成了一套独立而完整的制度与理论，因 而是学 界关注之真正所在。从发动程序的权力（利） 基础来看，我国的审判监督制度与大陆法系国家的再 审制度是不同的，前者的基础主要是司法监督权（包 括审判监督权与检察监督权 )，后者的基础上当事人 的诉权。相
3、应地，二者制度运行目的的侧重点也是不 一样的，前者侧重于对司法权力的监控，后者侧重于 对人民权利的保障。故此，我国的审判监督制度与大 陆法系国家的再审制度是同 一 范畴内的两种制度模 式，两者之间不能划上等号。正因为如此，本文的题 目定为“审判监督制度的改革”，而非“再审制度的改 革”。 鉴于我国的民事审判监督制度存在 问题较多的 状况，学界围绕着如何改革审判监督制度的课题展开 收稿日期 :2004 02 18 作者简介 :江伟 （ 1930 ）， 男，河南开封人，中国人民大学法学院 教授、博士生导师，主要从事民事诉讼法学研宄；徐继军 （ 1976 ）， 男，广东佛山人，中国人民大学法学院诉讼
4、法学博士研宄生，主要从 事民事诉讼法学研究。 了研宄与讨论。一些人主张在实行三审终审的前提 下彻底废除审判监督制度；更多人主张应当在保留 审判监督制度的前提下对制度进行改革与完善。由 于发动程序是审判监督的核心，发动程序具体由发动 主体制度 、发动事由制度、发动时间制度、发动限制制 度等构成，因而无论是激进的“废除派”，还是相对温 和的“改良派”，其研宄的重点均集中于审判监督程序 的发动主体、发动事由、发动时间和发动限制等问题 之上。我们认为，对上述问题的研宄基本上抓住了事 物的关键，但不够深入，研宄停留在技术层面。在经 过前段时间必要的理论准备阶段之后，我们目前要做 的事情是对研宄的成果进行
5、整合与深化，发现改革的 主线，并在此基础上勾勒我国民事审判监督制度的未 来。 一、第 =条主线：既判力理论下的平衡 (一）既判力的非绝对性 如前文所言，学界 对民事审判监督制度的未来存 在“废”与“改”两种观点。因此，我们要解决的第一个 问题是 :我们是否仍需要 -种否定生效裁判的制度？ 如果需要，该制度应当在何种程度上对生效裁判进行 否定？ 众所周知，既判力理论强调的是对生效裁判效力 的维护。但无论是我国的审判监督制度还是大陆法 系的再审制度，均涉及到对生效裁判效力的否定。故 28 江伟，徐继军：论我国民事审判监督制度的改革 此，既判力理论是两种制度存在的最大障碍。 在当代，既判力是指，法院
6、做出的生效判决中，关 于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力， w 其效 力表现为当事人在判决决定后，不能就判决决定的法 律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关 系提出与本案诉讼相矛盾的主张。 w可见，既判力理 论赋予了生效裁判实质意义上的确定力。否定生效 裁判效力，要求对生效裁判进行重新审判的审判监督 制度与既判力理论存在明显的冲突。 生效判决为什么具有既判力，即既判力的根据何 在学界主要存在三种学说： 1.认为民事诉讼的目 的在于解决民事纠纷，为了实现这一偵的，既判力成 为了不可缺少的制度，因此既判力是民事诉讼制度自 身 为了保证权利安定的需要而必须设置的 ;2.当事人 的诉讼行为
7、在很大程度上决定了裁判的结果，在正当 程序的保障下，当事人应当对自己的诉讼行为承担责 任，接受裁判的结果 ;3.对上述两种学说的综合，认为 既判力既是民事诉讼制度解决纠纷，维持权利状态稳 定的内在需要，也是当事人在正当程序保障下所应当 自我承受的诉讼结果。4 综合上述三种学说，既判力的根据在于两方面： 一是解决纠纷的民事诉讼制度自身的需要 ;二是参加 诉讼的当事人应当承担的责任。我们先来看第一方 面 :有学者认为，民事诉讼是一种依据法律处理纠纷 的机制 ，可以称为“公式纠纷处理”，该机制的一个重 要作用在于依据法律处理纠纷，确立纠纷主体的社会 地位和角色，匡正社会结构，使社会结构在国家法律 的
8、干预下进行有序的变动，并保证整个社会的稳定发 展。换句话说，民事诉讼解决纠纷的目的在于通过 在个案中适用实体法，向社会宣讲实体法的精神，引 导社会向实体法预设的私法秩序发展。显然易见，要 实现这个目标，必须保证法官在裁判中正确地适用实 体法或者解释实体法。再看第二方面：当事人为什么 要承受裁判结果？是因为做出裁判的程序是正当的， 当事人在程序中已经获得了最充分的保障， 他的败诉 要么是因为他在实体法上确实应当接受不利评判，要 么是因为他自己放弃了诉讼上的权利而导致实体上 的不利后果。可见，我们运用既判力理论固定裁判结 果的前提是 :做出裁判的程序是正当的，当事人在程 序中已经获得最充分的保障
9、;法官在此基础上正确地 解释法律、适用法律。 然而，上述既判力存在的前提是带有浪漫主义色 彩的，即使是号称法制先进国家的英、美、德、法、日等 国，也不敢保证他们的诉讼程序和法官是完美的，因 此在既判力获得高度理论化的大陆法系国家中，再审 制度依然存在。在不懈追求纠纷一次性解决的美国， 尽 管不存在典型意义上的再审制度，但也有在裁判生 效后仍允许法官纠正错误的“重新庭审” (new trial)制 度。 中国自古就不强调对裁判的固定，自隋唐时期确 立严格意义上的上诉制度以来， 各朝代基本上实行 无审级限制的逐级上诉制度：第一审终结不服的案 件，提起上诉后，既可以由原审机关重审，也可以由第 二审机
10、关复审，仍不服判决的再可依次向其上审机关 上诉，直到中央司法审判机关，乃至皇帝；除了正常的 上诉制度之外，还存在包括上诉御史机关、 击登闻 鼓上诉 、 邀车驾上诉 等非常上诉制度 。日 本学者 兹贺秀三教授对 此的评价是，在中国历史中“不惮改 错”被视为天经地义、不可动摇的原则与常识。 6造成 这种历史现象的根本原因，应当是中国古代缺乏程序 保障观念与完善的法制，裁判的公正与否往往取决于 裁判者的人格与智慧，唯有以重复不断的审判来防止 冤狱。 可见，既判力是完美诉讼的结果，而不是民事诉 讼制度本身的内在要求。当理想化的诉讼过程被放 置在现实社会之中，既判力往往因完美诉讼的前提无 法获得保障而不
11、具有绝对的效力，审判监督与再审等 否认判决确定力的制度因此而产生。在当代中国，尽 管经过改革开放后二十余年的发展，整个国 家的法制 状况有了质的提髙，但与西方法制先进国家相比，仍 有相当距离。日本学者高见泽磨对中国当代的纠纷 解决机制进行了考察，认为 :一方面，中国的法院在人 力、物力、权威与独立性方面无法得到应有的保障，以 法解决纠纷的能力让人怀疑 ;另 方面，宥于当事人 的能力与诉讼体制的制约，中国的当事人在诉讼中所 发挥的作用是有限的，很难影响诉讼的进程及决定裁 学界对“为什么确定的判决具有对当事人和法院的拘束力” 这一问题的回答一开始表现为对既判力本质的研宄，主要有实体法 说、诉讼法说
12、、权利实在说等。但研宄过程中发现 ，既判力本质论主 要集中论证既判力的消极作用方面，即以不当判决作为说明的对象， 强调违反既判力的主张和请求应当予以驳回这一侧面，而对于既判 力的积极作用，即为什么需要既判力这种拘束力的说明则基本上没 有展开争论。故此，对上述问题的研宄并没有因既判力本质的研宄 而获得满意答案，学界因此改变了议论的方式，将本质论研究转为根 据论。本文在此从根据论的角度研究既判力效力的依据。 隋文帝曾诏令全国：“有枉屈县不理者，令以次经郡及州，至 省仍不理，乃旨阙申诉”，隋书 .刑法志；（严格意义上的上诉制度始 于隋唐时 期的观点参见李交发著 .中国诉讼法史 .中国检察出版社， 2
13、002. 187.) 以宋代为例，御史台既是诉讼的一级机构，也是通过受理越 级上诉行使司法监督权的机构。 实际上是直诉于帝王的制度。周礼 .夏官 .大仆记载：“建 路鼓于大寝之门外，而掌其政，以待达穷者与邃令，闻鼓声，则速逆御 仆与御庶子。” 指人们在无处申冤时，最直接地在皇帝面前申诉的方法。 唐律疏议 .斗讼规定：“诸邀车驾及挝登闻鼓，若上表，以身事自理 诉，而不实者，杖八十。” 29 现代法学 判的结果。 在这种情况下，我们必然需要一种否定 生效裁判的制度。 (二）对诉讼过程的补强 我们必须承认，无论民事裁判是否存在瑕疵 ，一 旦裁判发生法律效力，围绕着该裁判在 定范围内必 然形成某种现实
14、的私法秩序。区别只在于 :无瑕疵的 裁判所形成的私法秩序符合实体法的预设 ;有瑕疵的 裁判所形成的私法秩序在一定程度上背离了实体法 的预设。无瑕疵的裁判当然需要烙上既判力的“封 印”，使理想的私法秩序得以固定下来 ;有瑕疵的裁判 则需要进行“补强”，就像将有 瑕疵的产品回炉生产一 样，通过重新审判的制度来“补强”判决，待修正错误 后一样要对判决烙上既判力的封印。这个过程我们 可以用如下图表来表示： 有瑕疵的裁判所形成的私法秩序与实体法的预 设必然存在一定程度上的背离。我们不可能打破一 切背离理想私法秩序的现实秩序，因为这种行为本身 是要付出代价的，既包括国家司法权威的代价，也包 括社会成员民事
15、权益的代价。因此，我们只能打破那 些严重背离理想秩序的现实秩序，推翻造成这种现实 秩序的裁判进行重新审判。 从逻辑上讲，在重新审判并做出正确裁判之前， 我们缺乏一个比较的“ 镜像”，我们无法通过比较来认 定某个生效判决是“错误”的，我们更无法从结果的角 度来衡量形成现实秩序的裁判是否错误到了不能容 忍的地步。摆在我们面前可供分析的只有诉讼的过 程。裁判是诉讼过程的结果，如果诉讼的过程存在瑕 疵，我们就可以推定其结果存在瑕疵，如果诉讼的过 程存在重大的瑕疵，我们就可以推定其结果所造成的 现实私法秩序已经严重背离了实体法的预设，打破这 种现实秩序所付出的成本要低于社会让这种现实秩 序存在下去所付出
16、的代价。 为了正确地做出是否否定生效裁判的判断，我们 有必要对诉讼的过程进行分析： 首 先，民事诉讼的过程具有一个程序“外壳”，由 民事诉讼法及相关司法解释所组成的程序规则为 民事司法的过程营造了一个“诉讼空间”。在“诉讼空 间”内：首先要对诉讼参与人的角色进行分配与定位， 主要是通过规定法官与当事人的权力（利）与义务，保 障法官有效控制诉讼的进程，有效地指引当事人进行 诉讼，保障当事人在诉讼中充分地表达自己的观点， 并使自己的诉讼行为对法官的判断产生影响 ;其次是 要有确立保障法官理性判断的制度，包括公开制度、 回避制度、审判组织制度、保障对话 与诚信的制度 等 ;最后是作茧自缚的既判力制度
17、 ，主要表现为当前 诉讼必须以先前生效裁判为基础。完善的程序为社 会提供了一种“非人格化”的纠纷解决机制，有利于防 止法官在解决纠纷过程中的恣意。以程序限制恣意， 从而保障裁判结果的公正性，这也是程序自治的基本 理论。 7 在“诉讼空间”之内是什么样的内容？我们可以 借助司法推理学来解决这个问题。普遍认为，“二段 论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式，我 们认为，“三段论”也普遍存在于英美法系的诉讼过程 当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法 制度，类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。 事实 上，类比推理只是英美法系国家法官寻找“三段 论”大前提的一种推理方式，即他们通过类比推
18、理以 及逻辑推理以外的方式，如美国著名法官卡多佐所提 出的“历史、传统和社会学的方法”、“社会学的方法” 等， 寻找每一个案件所应当适用的法律规则，即寻 找“三段论”推理的大前提，在此基础上结合庭审认定 的事实小前提以作出裁判的结论。因此，用三段论来 描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的，英美法 系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于 :英美法系法 官寻找大前提的过程是复杂的，需要通过额外的类比 推理甚至一些逻辑推理之外的方法 ，而大陆法系法官 则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的 大前提，其过程简单得可以被忽略。如果我们将“三 段论”作为两大法系司法推理的共同方法的话，问题 的答案就比
19、较明显了 ：在“诉讼空间”，各方互动以寻 求解决纠纷的裁判，结论产生于“三段论”的推理过 程，其中大前提是法律，小前提是事实，于是发现案件 事实与寻求法律渊源并适用该法律成为了“诉讼空 间”内诉讼过程的主要内容。 通过上文的描述我们可以发现，有三根支柱支撑 着整个诉讼的过程： 1.由诉讼程序规则形成的诉讼空 间 ;2.法官解释法律、发现法律的规 则以及法官对法 律的适用； 3.认定事实的规则。三根支柱中的任何一 根发生问题，都可能导致裁判的重大瑕疵，以至于因 裁判而形成的现实私法秩序与实体法预设的背离程 度达到了我们所无法容忍的地步。 我们要对裁判进行补强，首先需要认定裁判是否 上述考察的目的
20、是为了说明中国的纠纷解决机制采用的是 “说理 - 1服”模式，区别于西方法制先进国家的“当事人对抗 法官判断”的纠纷解决模式。 （ 日高见泽磨著，何勤华，李秀清，曲 阳译 .现代中国的纠纷与法 .法律出版社 ,2003.78 108.) 指使所有参加民 事诉讼程序的人，都可以从自己的角度，在 法律规定的范围内相互进行交流，以使程序的当事人之间，使法院与 当事人之间就纠纷的解决达成共识的制度。 卡多佐法官在司法过程的本质一书中指出，美国法官对 法官渊源的寻求并不能仅仅局限于先例，遵循先例的类比推理（即他 在书中所说的哲学的方法）只是美国法官发现法的渊源的其中一种 方法，为了寻求正义，美国法官还应
21、当摆脱逻辑的束缚，用其它方法 寻找法的渊源。事实上包括类比推理在内的这些方法，其目的均在 于寻求法的渊源，即“三段论”的大前提，然后与事实小前提相结合而 得 出裁判的结论。 30 江伟，徐继军：论我国民事审判监督制度的改革 存在瑕疵及瑕疵的程度是否达到需要重新审判的地 步。只要瑕疵裁判的问题根源存在于上述三方面的 某一方面，我们就应当引起足够的重视。 (3) 发动事由的平衡 方面要保障社会的稳定，另 方面要对存在重 大瑕疵的裁判进行补强，防止社会的现实私法秩序严 重背离实体法的制度预设，这本身就需要形成一种平 衡。这种平衡在制度上的表现是对重新审判发动事 由的严格规定。在发动事由中体现平衡的办
22、法在于 基于对 诉讼过程的分析，将动摇诉讼过程三大支柱的 事项纳入重新审判的发动事由当中。 据此，我国审判监督制度应有的发动事由应当包 括三方面： 1.对程序事项的严重违反：包括对诉讼角 色定位规则的违反，对保障理性裁判制度的违反，对 既判力制度的违反 ;2.对发现法律、解释法律规则的 违反与适用法律的错误； 3.对认定事实规则的违反。 三方面的发动事由具体应当包括什么内容，我们应当 参加国外的立法经验及我国的实际情况加以确定。 二、第二条主线 :诉权与监督权的平衡 (1) 大陆法系再审制度与我国审判监督制度的 权力 (权利 )基础 大陆法系国家的再审大多以再审之诉的形式发 动，如德国民事诉讼
23、法第 578 条第 1 项规定 :“对于 以确定的终局判决而终结的诉讼程序，可以依取消之 诉或回复原状之诉，进行再审。日本民事诉讼法 第 338条第 1 款规定 :“在有下列事由的情况下，对于 确定的终局判决，可以以再审之诉提出不服声明 ” W德、日两国再审之诉的规定，表明以德、日为 代表的大陆法系国家是以诉的形式发动再审程序的。 诉，是指当事人根据自己对法律的理解，按照法律规 定的条件，向法院提出的解决民事争议，保护其实体 法上的权利的请求。 b诉 权是诉存在的基础，诉是诉 权的外在表现形式 ;没有诉权，当事人不能提出诉，当 事人提出的诉已经被法院接受，就意味着当事人享有 诉权。以诉作为再审
24、发动形式的做法表明，大陆法系 民事再审制度的权利基础是当事人的诉权。 我国对再审的发动有三种方式 :一是法院决定再 审；二是检察院抗诉 ;二是当事人申请再审。其中，法 院决定再审与检察院抗诉不以当事人起诉或者申请 为前提，表明这两种形式所发动的再审并不以当事人 的诉权为基础。这两种形式的再审发动体现的是国 家对司法权的监督，其权力基础是国家的司法监督 权，包括审判监督权与 检察监督权。当事人在认为判 决有错误，错误的判决没有保护或者损害了自己的合 法权益的情况下可以向人民法院申请再审，这也是我 国审判监督制度规定的一种再审发动方式，这种再审 发动方式体现了对当事人诉权的保护。然而，当事人 只能
25、以申请的方式发动再审，尽管 1991 年民事诉讼 法规定的申请再审与民事诉讼法 (试行 )中规定的 申诉在事由、期限、限制等方面均有了更为完善的规 定，但申请毕竟不是诉，因而当事人的再审申请权并 没有被纳入诉权的范畴。与此相适应，法院对申请的 审查也不如面对诉的时候审慎，许多法院甚至将再 审 申请当成了申诉，将再审申请作为发现错案的线索， 当事人在提出再审申请之后往往不能得到法院的回 应。可见，当事人申请再审虽然体现了对诉权的保 障，但再审申请权并非诉权，与无需经当事人申请必 然引发再审的审判监督权与检察监督权相比，当事人 的再审申请权是渺小的。我国的审判监督制度主要 是以司法监督权为基础的。
26、 (2) 诉权还是监督权？ 通过上文的分析我们发现，我国的审判监督制度 与大陆法系国家的再审制度的根本区别在于制度的 权力 (利 )基础不同：前者主要以司法监督权为制度基 础 ;后者以当事人的诉权为制度基础。 以司法监督权 作为基础，意味着制度的性质是一种源自国家权力的 外部监督机制，制度运行不以当事人的意志为转移， 不适用当事人处分原则， 1()制度运行的目的在于纠 正错误裁判，保证国家司法权的正确行使，从这个角 度而言，我国现存的“有错必纠”的审判监督理念与其 制度基础是相 致的。以当事人诉权为基础，则意味 着再审与一审、二审一样，必须尊重当事人的处分权， 程序由当事人发动，其制度运行的目
27、的首先在于保障 当事人的实体权利，并通过对当事人实体权利的保护 以修正错误的私法秩序。 以诉权为基础还是以司法监督权为基 础？是否 有必要将我国的审判监督制度转型为大陆法系国家 的再审制度，在我国建立再审之诉，这是重构我国审 判监督制度过程中所面临的又一个不可回避的问题。 无论是审判监督程序还是再审程序，均可纳入民 事诉讼程序的范畴。民事诉讼的目的是什么？学界 主要存在权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说 等观点。权利保护说主要着眼于对诉讼当事人实体 权利的保障，维护法律秩序说主要着眼于对国家私法 秩序的维护，纠纷解决说着重于对上述两方面的综 合。 11由此观之，审判监督制度与再审制度的目的
28、在 于一方面保障当事人的实体权利 ，另一方面纠正错误 的私法秩序，使社会的现实私法秩序尽量接近实体法 预设的理想私法秩序。能够协调上述两方面目的的 制度应当是我们的选择。 德国民事诉讼法将再审之诉分成两种形式：取消之诉与回 复原状之诉，前者以原审判违背程序上的规定为理由，后者以原审判 损害当事人实体上的权利为理由。 31 现代法学 我们认为，应当以当事人诉权为制度的主要权利 基础，以国家的司法监督权为制度的辅助权力基础， 这样才能够实现上述两方面制度目的的协调。 其一 .以当事人诉权作 为制度的主要权利基础， 不至于因纠正有瑕疵的私法秩序而损害当事人的权 益。纠纷是民事诉讼的原因，日本学者千叶
29、正士认 为，纠纷是指一定范围内的社会主体之间丧失均衡关 系的状态。 12据此我们可以认为，民事诉讼的基础是 私法秩序的失衡。当事人行使诉权，向法院起诉的目 的在于希望通过法院判决形成一种有利于自己的私 法秩序，而法院行使审判权对纠纷进行审判的目的在 于重新平衡失衡的私法秩序，建立 一 种符合实体法预 设的理想的私法秩序。不管法院的裁判是否存在瑕 疵，裁判一旦生效，基于既判力的效力，围绕着裁判必 然建立 h-种现实的私法秩序。不管当事人是否愿意， 他们必须适应这种新秩序，并根据新的秩序调整自己 的工作、生活，并在新的秩序中形成了自己的利益。 这时，如果贸然打破这种秩序，很可能会对当事人的 利益造
30、成损害。在我国现行的审判监督制度中，法 院、检察院主动纠错而损害当事人利益的“好心办坏 事”的例子并不鲜见。因此，我们应当尊重当事人的 处分权，让当事人根据自己的实际情况判断在目前的 情况下应当维持现有秩序还是应当重新建立 ,一种新 秩序。 其二，以当事人诉权作为制度的主要权利基础， 有利于国家修正偏离实体法预设的私法秩 序。对偏 离实体法预设的私法秩序的修正需要发现和变更错 误判决，其中对错误判决的发现是关键的 一 步。私法 社会错综复杂，生效判决成千上万，将发现错误判决 的希望完全寄托于法院与检察院是不现实的。事实 上，法院与检察院主动发现错案而发动审判监督程序 的情况是比较少的，大部分情
31、况下当事人的申诉是法 院与检察院发现错案的线索。当事人是判决权利、义 务的直接承受者，他们最能感知裁判的正确与否。对 于错误的裁判，承受不利后果的当事人会做出最及 时、最强烈的反应，由当事人作为再审程序的发动者， 有利于最大限度地发现错误判 决。 最高人民法院副院长黄松有同志提出了“司法为 民”的理念，主张应当将行政管理型的审判权转型为 服务型的审判权。 13尽管黄院长没有将此种理念具 体化到审判监督制度中，但解读其思想，不难发现， “司法为民”表明法院审判权的行使服务于社会公众 之利益，而诉权则是社会公众利益在诉讼上的表现， 故此尊重当事人诉权，保障当事人诉权是“司法为民” 理念的题中应有之
32、义。以这样的思路扩展至审判监 督制度，以当事人诉权作为再审制度的主要制度基础 是合理的。 以当事人诉权作为制度的主要权利基础，并不等 于完全放弃司法监督 权。相反，在定情况下发挥司 法监督权的能动性，可以作为当事人诉权的有力补 充，实现再审的制度目的。我们先看法院的审判监督 权 :美国民事诉讼中有所谓再审理 (new trial)的制度， 是指在陪审团作出的裁决或者法官作出的判决被登 记后 10日内，根据当事人的申请，把事实的全部或一 部分重新提交给原审同一法院进行的开庭审理。 14 被许可重新审理的主要理由包括： 1.因司法错误 (judicial error) 而导致的重新庭审； 2. 因
33、当事人、证人、律 师的不当行为而重新庭审 ;3.陪审团行为不当而导致 重新庭 审 ;4.支持裁判作出的证据不充分而导致重新 庭审； 5.裁决的数额偏高或者偏低而导致的重新庭 审 ;6.部分问题的重新庭审；7.基于新发现的证据而 重新庭审。 15美国联邦地区法院民事诉讼规则第 59 条第 4 款规定 :“判决登记后 10天内，法院可以依 职权以当事人在再审申请中提出的任何理由命令再 审理” 事实上，美国法官在决定是否再审理的 问题上权限是很大的，当事人所提出的再审理申请往 往只是为法官的决定提供一种思路，法官是否同意当 事人的观点完全由法官自己决定，无需向当事人说明 理由。再审理制度中，当事 人
34、的再审理申请只表现为 一种申请权，并没有被纳入诉权的范围，而法官的相 对自由的再审理决定则体现了法院对自身审判行为 的监督，具有较强的职权性特征。在强调当事人主 义，强调判决的既判力与纠纷的一次性解决的美国， 再审理制度确实是一个看上去有点“另类”的制度 . 对此，有美国学者指出，再审理制度给予法官一个纠 正自己错误的机会，法官熟悉案情及相关诉讼资料， 在判决没有对现实产生影响之前，由法官及时纠正裁 判的错误对于维护诉讼公正与司法尊严具有重要意 义，而且还可以节省时间、人力和物力，提高诉讼效 $ 17 民 事诉讼是一种调整失衡的私法秩序，形成另一 种现实的私法秩序的公法制度。由于判决是由法院
35、作出的，因此法院熟悉案情，掌握诉讼资料，便于纠正 错误判决。我们反对以法院的审判监督权作为再审 制度的基础的一个重要原因在于，我们担心法院的职 权干扰当事人的诉权，法院对己经既成事实的判决的 否定会损害当事人的利益。但是，从判决到现实秩序 的形成是需要一个过程的，在这个过程完结之前法院 依职权发动再审，应当不会对当事人的利益造成影 响。虽然这样做会违反判决的羁束力，但正如既判力 的效力非绝对一样，羁束力的效力也不应当是绝 对 的，对于诉讼过程中的严重错误，法官在判决形成现 实秩序之前及时予以纠正，不但不会损毁司法权威， 反而会提高司法机关的公信力，并有利于及时消除因 错误判决给社会带来的隐患。
36、 对于法院审判监督权的行使，关键是掌握好两个 32 江伟，徐继军：论我国民事审判监督制度的改革 要点 :一个是事由，只有上文第一条线索中指出的严 重影响诉讼过程的错误法院才可依职权主动纠正 ;第 二个是时间，只有在判决生效后较短时间内法院方可 根据当事人的申请依职权纠错，美国联邦地区法 院 民事诉讼规则将这个时间定为 10 天，我们可以结合 国内的实际情况确定 一 *个较短的期间，如 15 30 天， 推定该期间内生效判决尚未形成现实秩序，允许原审 法官根据当事人的申请对有关问题进行重新审理以 纠正判决的错误。这样一来，在当事人以再审之诉的 形式发动再审之前，就设立了一个相对简易的纠错程 序，
37、即当事人向原审法官申请再审。原审法官熟悉案 情，掌握完整的诉讼资料，如果能够根据当事人的申 请及时发现原审裁判的错误并作出纠正，则可以避免 后面复杂的再审之诉程序，形成一种简易高效的纠错 机制。当然，该机制 具有可选择性，并非以该机制作 为再审之诉的必要前置程序。 再看检察院的检察监督权：学界有人认为，检察 院的民事抗诉一方面干预了属于私法的民事关系，与 处分原则相抵触，另一方面检察机关参加诉讼支持一 方当事人，必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不 平等，因此主张取消检察院抗诉制度。 18该观点确实 指出了检察院抗诉制度与民事诉讼性质的背离之处。 但是，学界内不少学者均担忧，我国司法实践中普遍
38、 存在起诉难的问题，说明连当事人最起码的诉权的都 无法得到完全的保障，那么将再审纳入诉权的范畴就 能够包治百病了吗？我 们应当看到，在官本位思想仍 普遍存在的当代中国，在司法独立状况与法官队伍整 体素质均不容乐观的当代中国，由宪法赋予检察监督 权的机关 检察院对法院行使司法监督权较单单 由公民个人对自己的权利进行救济往往要有效得多。 因此，我们有必要保留检察院的抗诉权，作为对当事 人提起再审之诉失败后的一个再救济。检察院可以 从两个方面提起抗诉 :第 是非公益性案件，为了限 制检察院抗诉权对当事人处分权与私法秩序的搅扰， 我们应当对检察院抗诉权的行使作出四项限制：一是 检察院抗诉必须以当事人的
39、申请作出前提，在没有得 到当事人 同意的情况下检察院不得主动提起抗诉 ;二 是检察院的抗诉必须在判决生效后一定时间内提出， 以防因抗诉而对社会私法秩序造成严重影响 ;三是应 当将检察院抗诉作为再审之诉的补充，当事人申请再 审 ,应当先向法院提起再审之诉，被驳回后方可向检 察院申请抗诉；四是应当严格限定检察院抗诉的案件 范围，不是所有的非公益性案件都可以得到检察院的 抗诉，对于自然人而言，只有涉及到人身权，主要是生 命健康、人身自由、人格尊严等权利的案件检察院可 以提起抗诉，对于法人及非法人组织而言，只有严重 影响到法人及非法人组织正常经营甚至存 续的案件 检察院才可提起抗诉。第二是公益性案件，
40、人民检察 院代表国家纠正涉及公共利益的错误裁判，不会对当 事人诉权构成重大妨害。对此 些学者已经进行了 充分的研宄，我们可以借鉴他们的思路。 (3) 再审发动主体的确立 综上所述，我们主张建立三层次的再审发动机 制： 1. 在裁判生效的较短时间内（如 15 30 天 )，当 事人可以向原审法官提出再审申请，原审法官可以决 定是否对案件进行重新审理，作为一种简易的裁判纠 错机制； 2. 当事人如果不服裁判，可以向法院提起再审之 诉，将当事人诉权作为再审制度 的主要制度基础。 3. 如果当事人的再审之诉被驳回，当事人可以向 检察院申请抗诉，将检察院的检察监督权作为再审诉 权的补充。 三、我国民事再
41、审制度的构建 在上文中，我们提出了我国民事审判监督制度改 革的两条主线：一是既判力理论下的平衡，主张在坚 持再审制度的前提下慎重发动再审，根据民事诉讼的 过程选择影响裁判结果的重要事由发动再审；二是诉 权与监督权的平衡，认为我国的审判监督制度的基础 是国家的司法监督权，并主张以当事人诉权为主要基 础，法院审判监督权为辅助基础构建我国的再审制 度。我国当前民事审判监督制 度在再审发动的事由、 再审发动的主体、再审发动的时间、限制等方面与我 们上述所提及的改革方向相去甚远，现有制度的主要 弊端学界己经进行了充分的研究，主要观点已经为人 所普遍了解， 限于篇幅，我们在此不再重复。 结合上文所提到的改
42、革的两条主线，我们提出两 步走的改革方案： (一 )现有立法框架内的改革 .有学者认为，检察院对涉及公益的案件的抗诉理由如下： 法、德、日、美等法制先进国家均有检察公诉的规定，让检察院对涉及 公共利益的案件提起抗诉符合诉讼法理，并符合国际惯例，也能够现 实地解决我国国家利益受损而 无人保障的问题。（李浩 .民事再审程 序的改革与完善 .章武生 .司法现代化与民事诉讼制度的建构 .法律 出版社， 2000.) 学界对我国民事审判监督制度存在的主要弊端的认识如 下 :再审发动主体方面，认为当事人申请再审效力过于弱小，无法保 障当事人诉权，法院的再审发动干预了当事人的处分权，与法院的消 极地位不符，
43、检察院的抗诉在干扰当事人处分权的同时造成了当事 人双方在诉讼中力量对比的失衡 ;在再审发动的事由方面，认为我国 的再审发动事由规定得过于抽象，以“有错必纠”为理念的再审发动 事由不利于私法秩序的稳定，而 且在再审事由的发动方面重实体轻 程序；没有规定必要的再审限制制度，再审后的案件可以再次再审， 法院及检察院可以在判决生效后任何时间内发动再审，不利于社会 私法秩序的维持，等。 33 现代法学 现阶段，重新修订民事诉讼法的时机尚未成 熟，要对现行民事审判监督制度进行根本性的改革是 不现实的。比较实际的做法是，以司法解释的形式， 对再审的发动主体、发动再审的事由、发动再审的时 间、禁止再审的案件类
44、型作出明确规定，以限制性列 举的立法方式部分地实现上述的制 度改革目标。 1. 再审发动的主体 其一 .应当保证当事人的再审申请权。最髙院 关于适用民事诉讼法若干问题的规定第 206 条规 定 :“人民法院在接到当事人的再审申请后，应当进行 审查，认为符合民事诉讼法第 百七十九条规定 的，应当在立案后裁定认为不符合第一百七十九 条规定的，用通知书驳回申请。”由于规定比较抽象， 司法实践中法院处理当事人再审申请的程序较为混 乱，有的法院以听证的方式处理当事人再审申请，有 的采取书面审查的方式，还有的法院将当事人的再审 申请作为申诉或者信访处理。就当事人而言，他们 获 得的回复是不一样的，有的收到
45、驳回申请通知书，有 的收到一般的信函，有的得到口头答复，有的甚至无 法获得院的任何回应。 19 为了保障当事人的再审 申请权，我们必须以司法解释的方式规范法院对当事 人再审申请的审查。为了实现审查的公正性，建议采 用听证的方式进行审查，而且审查后如认为不符合再 审条件的，应当以通知书的形式向当事人明确审查的 结果及理由。 其二，应当规定法院及检察院发动再审的时限。 我国民诉法规定当事人申请再审的期限为两年，但并 没有为法院及检察院发动再审规定期限。为了稳定 社会私法秩序，也 应当为法院及检察院发动再审规定 一个期限，可以考虑采用与当事人申请再审相同的期 限，或者更短。 其三，为了保障当事人的处
46、分权不受干预，应当 规定法院与检察院发动再审应当征得当事人 (受不当 裁判不利益一方当事人）的同意，否则，再审因没有获 得当事人的支持而无法顺利进行。 2. 再审发动的事由 为了维护社会私法秩序的稳定，我们应当慎重发 动再审。慎重发动再审的关键在于严格再审发动的 事由。如上文所言，民事诉讼的过程主要由三部分构 成 :1.形成诉讼空间的程序规则，其中关键在于诉讼 角色定位、保障理性裁判的制度、 作茧自缚的既判力 效力等 ;2.认定事实的规则 ;3.法官发现法律、解释法 律的规则以及法官对法律的适用。凡在上述三方面 的任何一方面存在严重瑕疵的裁判即可推定为错误 的裁判，可对其发动再审。故此，我们应
47、当基于上述 对民事诉讼过程的划分以列举的形式规定再审发动 的事由。具体如下： 违反程序规则的事由 ： I .审判组织不合法，包 括法官不具备审判资格，合议庭不符合法定人数，未 参加庭审的法官参与裁判等 II.依法不得参与审 判的法官参与了审判，主要指对回避规则的违反 ; III 未经合法代理参加诉讼，影响当事人正确 表达意 志的； IV.法官、当事人的诉讼代理人或对方当事人 及其代理人犯有与本案有关的罪行的 ; V.违反既 判力，作出与生效裁判相违背的裁判。 违反认定事实的规则，有可能错误认定事实的 事由 ： I .作为裁判基础的证据在证据能力与证明力 上存在瑕疵，主要包括伪造、变造证据，证人作伪证 等 ; II.发现新证据，主要指客观上新出现的证据或 者原审过程中当事人客观上无法发现的证据； IIL 证 明责任分