《协议控制的法律监管.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《协议控制的法律监管.pdf（6页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、协议控制的法律监管协议控制的法律监管摘 要：马云和雅虎支付宝纠纷，是协议控制纳入公众视野，一时间众说纷纭。在外资加快中国市场布局，民营企业破解融资难题的大背景下，如何认定协议控制的性质，又该如何监管？境内大量业已存在并已成功在境外上市成为上市公司的返程投资应何去何从？笔者拟从返程投资监管的角度，对其法律性质进行分析，并提出自己的完善建议。一、协议控制简介协议控制方式，又称“模式”。，即可变利益实体（，），因其首先用于新浪上市，故又被称为“新浪模式”，具体来说以境外公司实际控制在境内设立或并购变更的外商投资企业名义，通过排他性管理咨询协议或服务协议、知识产权使用协议等一系列合同控制管理境内内资企
2、业，并通过前述一系列控制协议将境内内资企业的利润流向境外公司的法律架构。协议控制方式，年以前主要应用于互联网公司的境外私募与境外上市。由于外商直接投资增值电信企业受到严格限制，在而互联网业务在我国法律上又归属于“增值电信业务”，投资人为了绕开这些限制，发明了协议控制这种交易架构，后来该架构得到了美国的认可，专门为此创设了“会计准则”，即可变利益实体准则，允许该架构下将国内被控制的企业报表与境外上市企业的报表进行合并，解决了境外上市的报表问题，故该架构又称“架构”。通过“协议”对内资公司（）的经济利益进行控制，并将其利润转移至1/1外商独资公司（），从而实现利润纳入上市主体。一般的做法，是风险投
3、资和个人股东共同在境外成立离岸公司（如开曼公司），作为上市主体。然后离岸公司在境内设立全资外资子公司（），以签订一系列协议的方式，使得境内公司的利润流入，从而可以体现在上市主体离岸公司的合并财务报表中。二、返程投资的基本概念何为返程投资？国家外汇管理局颁布关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发（）号）（以下简称“号文”），其中第一条规定，本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内企业资产、协议购买境内资产及该项资产投资设立
4、的外商投资企业、向境内企业增资。其中作为返程投资载体的特殊目的公司是指：境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接或间接控制的境外企业。简而言之，即指境内居民企业以其持有的境内企业资产或权益在境内直接设立其间接控制的企业，以实现境外融资或其他目的，在对境内直接投资。由于返程投资的本质是“内资外资化”，并不是真正的外资，相关法律法律法规规定不视为真正的外资企业，不享受外商投资企业待遇。1/1三、协议控制方式是返程投资的一种表现形式前述规定确立了实际控制原则的判断标准，即不简单依据公司的注册地或资金来源地来判断或界定是否是外资企业，而要审查公司的实际控制
5、人是否是境内居民。实际控制人以外真正的外资投资满足条件，才能认定为外商投资企业。首先，就法律实质而言，协议控制也是返程投资的一种形式体现，通过这种方式同时满足资本权益转移到境外融资和通过控制协议控制境内权益和资产以规避外资产业准入政策两个矛盾的要求，并通过控制协议实现资本跨境流动的目的。一方面在境外设立壳公司，通过受控协议控制境内企业经营管理，并将境内企业利润合并到境外企业报表中，实现境外上市融资的目的，另一方面，又通过受控协议规避了外资身份进入的产业壁垒，并实现了资本跨境流动，资金主要用于境内企业经营发展。符合返程投资境内居民境外设立公司融资，再将资金调回境内的本质特点。其次，从法律规范来说
6、，号文对返程投资的定义也没有将境外资本返回境内的形式仅限于新设外资企业、股权并购或资产并购，而是使用了“在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内企业资产”的表述，可以认为，所谓“协议控制境内企业资产”包括了协议控制的方式。第三，从“实际控制”原则来说，判断是否是返程投资的标准是企业实际控制人是否是境内居民，而不论其具体表现形式。另一方面法律规范也不可能穷尽各种形式，只要符合内资外资化的实1/1质，不管表现形式如何，都应该依据实际控制原则判定为返程投资，接受我国法律监管。因此，前述境内企业为境外上市融资而采取的协议控制方式也是返程投资的一种表现形式，虽然受控协议中的一方的境内企业其工
7、商登记为境内企业，并未进行外资登记变更，也未进行返程投资的登记公示。第四，从法律实践来说，自从商务部号文颁布生效以后，监管机构对境内企业返程投资的监管日益加强，在实践中迄今未有一家通过商务部审核。因此境内企业为规避境内监管机构的监管，达到成功在境外上市融资的目的，通常不会按照号文要求，进行返程投资设立审批。而是会采取各种方式不体现境内实际控制人的方式，返程投资也是其中之一。四、加强监管，完善立法如前所述，返程投资和协议控制的存在有其合理性，自新浪首创至今已年有余，对民营企业融资，特别是对互联网行业的发展起到了至关重要的作用。但这种默契被支付宝股权转移事件和财付通牌照收回传闻打破。外资协议控制(
8、)是废是存？围绕该话题，中国几乎所有知名互联网与投资界大佬倾巢出动，在微博上议论纷纷，令互联网呈现一派极其罕见的恐惧气氛。监管机构也首次就协议控制正式表态，在商务部最新公布的实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定中，首次提出“从交易的实质内容和实际影响”来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围，并具体指出，“外国投资者不得以任何方式实质1/1规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。应该说，实践中返程投资在将境外资本调回境内时，会采取各种形式，包括在境内新设企业、并购境内企业股权或资产、对境内企业增资、以及受控协议或其它形式。在判断企业
9、是否是返程投资时，要根据实际控制原则，把握法律关系的本质。对于股权控制型，境内外资企业在外商审批及工商登记时应披露返程投资的情况，登记机关核实后予以登记公示。而对于协议控制型或其他不体现与境外企业股权关系的企业，包括收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权等各种形式，同样也应根据实际控制原则判断其是否是返程投资，因其内资企业的性质没有变更，所以无法登记为返程投资的外商企业，但在离岸公司如果在在境内设立了全资外资子公司（），则应对其进行返程投资登记，并在境内企业与境外企业的资金往来上实行严格的外汇监管和税务监管，并进行产业安全审查和反垄断审查，以防止利用关联交易转移利润、抽逃资本，甚至成为境外热钱投资我国经济，扰乱我国经济秩序的工具。从现行法律规定来说，返程投资监管涉及到商务部、外汇局、工商局等多个部门。在实践中各监管机构出台的规定存在诸多不一致之处，实践中缺乏可操作性。笔者建议，各个监管机构应协调一致，统筹规划，完善立法，1/1让协议控制有法可依，给广大从业人员吃一颗“定心丸”。参考文献：李寿双、苏龙飞、朱锐：红筹博弈：十号文时代的民企境外上市，中国政法大学出版社，第页 参见张龙主编：中国企业境外上市监管，中国金融出版社年版，第页1/1