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1、 我国行为保全中的利益衡量研究 (摘要 ） 专 业：诉讼法学 研宄方向：民事诉讼法学 作者姓名：盛玉洁 指导教师：邵军副教授 法律作为对社会生活进行规范和调整的一种制度，总是伴随着一定的社会发 展需要而产生或者不断发展。当事人的合法权益不仅需要事后的诉讼救济手段， 也更加需要对己经遭受侵害的权益或者有被侵害可能的权益进行迅速有效地预 防或救济。因此，为权利主体提供事先保护的行为保全制度因运而生。对行为保 全完善的制度化设计，应当根据具体案情，综合考量各项因素，做好对各方当事 人的利益衡量。随着 2013年 1月 1日新的中华人民共和国民事诉讼法（以 下简称民事诉讼法）的生效适用，我国民事诉讼中
2、的行为保全也正式开始实 施。虽然千呼 万唤始出来，但由于是在民诉法整体大修的背景下入律，且既有财 产保全相关条文的存在，指导行为保全的条文被生硬简单地揉入财产保全条文 中，存在诸多缺漏。虽然行为保全的目的和紧急性决定了行为保全区别于以当事 人主义和辩论权主义为基础而构建的以对席审理为特征的案件诉讼程序，也决定 了行为保全带有明确的目的性并十分强调效率。但是，如果以牺牲被申请人的程 序权益为手段，同样也难以实现保障民事权利主体的权益的制度目的，并不能实 现公平客观的结果，使行为保全很难独立地在外观上符合正当程序的要求。 “ 行为保全 ” 这一名称从词汇 外观上看是由我国所创，但其实发源自 15世
3、纪 的英国衡平法。在对域外行为保全相关制度的考察中，我们可以发现许多成熟的 行为保全规范，这些相关制度对我国行为保全的发展和完善是很有学习价值的。 尽管两大法系的行为保全相关制度的名称不尽相同，保护的侧重点也有所差异， 但是都规定了详尽的程序，都注重对双方当事人权益的平等保护和正当程序的保 障。与此相反，我国行为保全规范建设不足，以致于行为保全程序中各方的利益 失衡。 利益衡量是美国、德国、日本等国家的民事司法实践中经常使用的一种方 法，我国学者们所提到的利益衡量一般有两种不同的含义，分别是德国的利益衡 量理论和日本的利益衡量理论。德国的利益衡量论实质上是法解释学的一种方 法，司法者只是需要将
4、立法者在制定法律之时己经完成的对冲突利益的权衡结果 揭示出来，而日本的利益衡量论则是司法者对现实中发生冲突的利益进行比较判 定，更能体现本文所倡导的行为保全中的利益衡量。 本文的主体共分为四个部分。 第一部分：首先，揭示了行为保全的本质含义，并对行为保全的一般法理进 行了分析。其次， 分别介绍了德国和日本两国的利益衡量理论。最后，从立法中 总结出一些普遍性的因素，也就是行为保全中利益衡量的适用对象。 第二部分：进行了比较法考察，围绕利益衡量的核心思想分别介绍了大陆法 系和英美法系中行为保全相关制度的立法规定，对两大法系的相同点和不同点进 行了比较和借鉴。 第三部分：首先，揭示了我国当下利益衡量
5、缺失的现状和原因。其次，运用 利益衡量的理论对我国现行的行为保全有关规定进行梳理，从发现问题着手，寻 找影响利益平衡实现的症结所在，以便更好的 “ 对症下药 ” 。 第四部分，以利益衡平为视角，笔者认为可以 通过宏观理念与微观操作层面 两个不同的路径对行为保全进行制度化设计。在宏观理念上，优先保障正当程序 的独立价值，充分完善地设置对等、对抗、救济的环节，发挥法院在行为保全程 序中的主导作用，设置完善法院裁量权的原则性及具体性规范。在微观操作上， 在追求效率的同时也要注重程序的正当。 关键词 :行为保全；利益衡量；制度设计 2 Study on Balancing of Interests o
6、f Act Preservation in China (Abstract) Major: Procedure Law Research area: Civil Procedure Author: Sheng Yujie Advisor: Shao Jun As a system to regulate and adjust the social life, the law9s emergence and development is always accompanied by the need of social development, specific to the act preser
7、vation system is no exception. With the acceleration of Chinas economic development and social development and the promotion of the judicial reform, the legitimate rights and interests of the parties only need relief after the lawsuit, but also a greater need in advance of prevention or relief. Ther
8、efore, for the act preservation system in advance of the protection of the result is the subject of rights. Design of the system of act preservation of perfect, should be based on the specific case, comprehensive consideration of various factors, to measure the interests of the parties. In January 1
9、, 2013 with the new peoples Republic of China Civil Procedure Law came into force, in our civil procedure act preservation program officially began. Although the time and again come out, but because it is in the civil procedure law overhaul into law under the background of the whole, and the relevan
10、t provisions of the existing property preservation, act preservation provisions guiding the stiff simply rubbedisposition and the right to debate in the trial, also determines the behavior preservation with a clear purpose and an emphasis on efficiency. However, if the applicants procedural rights a
11、re sacrificed to achieve the purpose of system, also it is difficult to achieve the purpose of protection of the rights of the applicant, and it can not achieve the fair and objective result, make the act preservation is difficult to independently in appearance to meet the requirements of due proces
12、s. The name M act preservation from the glossary appearance is created by our country, but in fact originated from equity law in England in fifteenth Century. In the study of foreign act preservation system, we can find many mature behavior to preserve the standard system, the development of our cou
13、ntrys act preservation and perfection is very worth learning.Although the names of the act preservation of the two legal systems are not the same, the protection of the focus is different. The two law systems have provided detailed procedures, paying more attention to equal protection of the interes
14、ts of the parties and the proper procedure. Compared with foreign mature legislation, due to lack of construction of act preservations laws in our country at the present stage, so that the interests of all parties are unbalanced. Interest measurement is a method often used the civil judicial practic
15、e, seen from the existing literature is one of the few interests in study, scholars have noted the interests of the measure has two different meanings, which are the theory of balancing of interests balance theory in Germany and Japans interests. Therefore, this paper advocates settin2 points of the
16、 two legal systems are compared, and summarizes the Enlightenment of legislation of two legal systems to perfect the act preservation in china. The third part describes the present situation and reasons of lack of balancing of interests in China in the act preservation. Then, analyzing the current a
17、ct preservation provisions, started from the problems found, for the balance of interests of the solution to the problem. The fourth part introduces the macroscopic concept and microscopic operational measures are two different ways to improve the system behavior preservation. Key words: act preserv
18、ation; balancing of interests; design of system 3 目录 导论 . 1 一、 选题背景与研宄目的 . 1 二 、 文献综述 .1 第 _章行为保全中利益衡量的法理基础 . 5 第一节行为保全的基本理论 . 5 一、 行为保全的含义 . 5 二、 行为保全的一般法理 . 5 第二节行为保全中利益衡量的理论依据 . 7 一、 德国和日本的利益衡量理论 . 7 二、 行为保全中利益衡量的必要性 . 9 第二章行为保全中利益衡量的比较法考察 . 12 第一节大陆法系的行为保全相关制度 . 12 一、 德国的假处分制度 . 12 二、 日本的假处分制度 .
19、 13 三、 法国的临时判决制度 . 14 第二节英美法系的行为保全相关制度 . 15 一、 英国的中间禁令制度 . 15 二 、 美国的临时禁令和预备禁令制度 . 16 第三节两大法系行为保全相关制度的借鉴意义 . 17 一、 两大法系行为保全相关制度的异同 . 17 二、 两大法系行为保全行对我国的启示 . 18 第三章我国行为保全中利益衡量现状与问题 . 20 第一节利益衡量在我国行为保全中的缺失 . 20 第二节从利益衡量的角度评析我国行为保全的有关规定 . 21 一、实质条件设置过于宽松 . 21 二 、 申请人证明责任的缺位 . 22 三 、 担保处理简单易被滥用 . 23 四 被
20、申请人程序权利缺失 . 23 五、 审查内容未体现权衡 . 24 六 、 复议程序容易流于形式 . 25 第四章利益衡平视角下对行为保全的制度化设计 . 27 第一节宏观理念上坚持两条路径 . 27 第二节微观层面的规范完善 . 28 会吉 i吾 . 37 参考文献 . 38 在校期间发表的学术论文与研究成果 . 41 i己 . 42 2 导论 一、 选题背景与研究目的 在本次新民诉法修订之前，一直以来我国的民事保全体系仅有财产保全一种 类型，财产保全只能适用于以金钱请求为目的的案件中，并无法覆盖民事保全的 客体为“ 一方当事人的行为 ” 的案件。尽管在新法修订以前，在知识产权各部门 法和海事
21、诉讼特别程序法中可以看到有关对行为进行保全的部分规则，但是单行 法律远远实现不了更广阔领域的需求。此次修法扩大了行为保全的范围，然而也 可以看到，新法对行为保全的规定是比较粗糙的，指导行为保全的条文被生硬简 单地揉入财产保全条文中，并没有注意到两种不同类型的差异。 行为保全的目的决定了行为保全区别于以辩论权主义和处分权主义为基础 的本案诉讼程序，也决定了行为保全带有明确的目标性且十分注重效率。行为保 全的目的和特征可能会导致一味地对申请人的权益进行保护，而牺牲了对被申请 人正当程序的保障，也谈不上结 果的客观与公正，不符合现代程序的外观要求与 内在价值。将视野投向国外，立法都规定当事人平等地享
22、有获得法院通知、参与 程序、陈述意见、提出异议并且有效赔偿的权利，通过完备详尽的规范，实现了 行为保全中的各方利益的均衡保护和应有的正当程序保障。反观我国民诉法中的 行为保全，在对这方面的规定是十分欠缺的。 随着法律现代化的程度不断加深，权利主体保护自身权利的意识不断加强， 在民事诉讼中注重民事行为保全中双方当事人的程序保障与权益平衡就愈发重 要。笔者写作本文的意图就在于以利益衡量的视角来分析与探讨我国行为保全 运 行中的各个步骤。通过完善规范的建设，使行为保全在最终救济前起到及时保 护申请人合法权益的作用的同时，能最大限度保障被申请人公正平等地参与行为 保全程序，保证各方权益的均衡，符合现代
23、程序的正当要求。 二、 文献综述 据笔者所掌握的资料显示，我国在 20世纪 80年代，除柴发邦主编的民事 诉讼法通论这本教科书提到应当直接针对侵害行为采取保全措施之外，尚未发 现更多的文献对该问题展开过论述。至 20世纪 90年代初期，也曾经有少数学者 试图对此问题进行探讨，江伟、肖建国两位教授首创 “ 行为保全 ” 这一概念，但 由于没有普遍的、迫切的需要，因此在当时并没有成为一个理论热点问题而引起 更多人的关注。伴随着我国加入 WT0组织的进程，民事诉讼理论界的前辈杨荣新 教授发表了有关 WT0与我国民事诉讼改革的文章，提到了协议中关于禁令和 临时措施在我国民事诉讼中所面临的问题。 200
24、2年之后出版的教科书也大多提 到了在我国应当建立不同于财产保全的 “ 行为保全 ” 制度，但是表述各异的定义 明显地带有财产保全的影子，对基本理论有意或无意地回避，多少说明了定义者 对 所主张单独设立的 “ 行为保全 ” 宄竟为何物、它与己有的财产保全之间存在怎 样的本质区别，其实是不甚了解的。在公开发表的论文方面，以行为保全为内容 的文章数量有了一定的增加，尤其是在新民诉法正式确立了行为保全之后成为一 个日益被人们关注和探讨的制度点。但是，并不能因此就可以认为我国己经掀起 了对此项制度的研宄高潮。一方面，笔者尚未发现民事诉讼理论界的知名人士对 此问题进行过专门的探讨，即便偶然提到，也不是作者
25、的主要写作内容，这些著 作多以诉讼保全为内容，不可能对行为保全进行系统的理论研宄。比如李仕春所 著的民事 保全程序研宄，王福华的博士论文民事保全制度研宄，郭小冬的 博士毕业论文民事诉讼侵害阻断制度研宄。另一方面，不知名作者们所发表 的文章在核心期刊刊登的寥寥无几，并且基本沿着上述几篇文章的思路，以知识 产权范围内的禁令为研宄对象，最远涉及海事诉讼领域，在研宄内容上大多一直 局限在行为保全制度的概念、性质、特点、作用、意义等操作层面，大多是围绕 着设立行为保全的必要性和有效性就事论事般地作文章，缺乏对其深层次的理论 研宄，也一直在避开在正当程序保障以及对行为保全中的各方利益进行衡量的路 径上发展
26、。在笔者收集到的资料中，从对当事人之间利益衡量的角度去阐述和完 善行为保全制度的少之又少，论文有 4篇，其中 3篇都是郭小冬博士所写，分别 是论保全诉讼中被申请人利益的保障、论诉讼保全中的利益衡量问题、从 perfectlO v. Google案看临时禁令申请中的利益衡量，还有 1篇是由南京中 院的赵鸣法官所写的诉讼保全制度中的若干程序问题研宄一一以权益保障与平 衡为视角。这 4篇不再局限于对行为保全操作层面的研宄，而是将研宄的焦点 放在对当事人之间利益平衡上，给予 “ 天生弱势 ” 的被申请人应有的权益保障。 2 一方面，强调给予当事人有参加程序的机会，另一方面，在保全裁定作出的过程 中，法
27、官在考虑及时的救济是否有可能给对方当事人带来不利益。尽管己有文献 开始从利益衡量的角度分析和构建行为保全，但是这一问题显然未引起学界的关 注，且这几篇文章在基本理论研宄方面还不够全面细致，又都是在新法修订之前 所写，难免与实践有所脱节。 理论研宄方面，德国、日本以及法国关于行为保全相关制度的基础理论研宄 己经比较成熟。尤其是日本，诉讼保全的单独立法大大促进了保全理论的发展。 对保全法条 文进行了详细注解的著作颇为丰富，比如白绿铱译文的日本新民事 诉讼法，竹下守夫的注释民事保全法，吕辉博士的论文论日本行为保全制 度及其启示等都对假处分的不同类型、特点、申请、审查、担保、提出异议以 及救济等程序进
28、行了详细的介绍。至于英美法系的临时性救济措施，则是衡平法 产生标志之一。在长期的历史发展中形成了难以数计的司法判例，相关的学术著 作也多是通过判例归纳的法律原则和精神来组织论述。笔者收集到的著作主要有 杨良宜、杨大明的禁令，沈达明的比较民事诉讼法初论以及张茂译文的 美国民事诉讼法 导论对英国的中间禁令、美国的临时禁令与初步禁令的申请、 审查、异议和救济程序做了详尽的阐述。这些著作对授予临时救济措施的条件进 行了充分地阐释，丰富的案例资料详尽地展示了法官在判决过程中对相关条件的 考量与权衡。从对比考察中，我们可以看出，两大法系主要国家的行为保全虽然 名称不尽相同，但是作用相同，也都给予了两造当事
29、人平等权利。 谈到对利益衡量理论的认识，我国当下既有的研宄成果主要是常怡的司法 裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观，李军的利益衡量，段匡的日本 的民法解释学，梁上上的利益衡量论 ，杨仁寿的法学方法论，梁慧星的 民法解释学等。通过对德日两种理论的介绍，不难发现，德国的利益衡量论 事实上就是法解释学的一种方法。所谓的衡量事实上是法官在实务中将立法者在 制定法律时蕴藏在法律中利益衡量的结果挖掘出来。而在日本则是法官对具体案 件中正在相互矛盾的各种利益进行权衡，这样的操作方法才符合利益衡量的真正 涵义。 从总体上看，我国学界对于行为保全中的利益衡量的系统研宄较少，对国外 相关制度也大都是介绍其各自的
30、行为保全程序，对于从利益衡量的角度考察两大 3 法系的相关制度的文献更是寥寥无几。然而，从利益衡量在行为保全中的必要性 和重要性日益显现，以利益衡量为基础来构建我国的行为保全势在必行。因此， 需要更多的研宄关注到行为保全中的利益衡量，以真正发挥行为保全的作用和价 第一章行为保全中利益衡量的法理基础 第一节行为保全的基本理论 _、行为保全的含义 “ 行为保全 ” 从词汇外观上看最早是由我国学者所创。 1因为立法者的认识 偏差，以往我国的诉讼保全体系中只存在财产保全，适用范围有限，并不能满足 日益增长的对行为进行保全的需求。虽然通过诉讼程序能够实现救济，但是审理 程序的环节比较多，需要耗费大量的时
31、间成本和经济成本，使得人们对诉讼救济 的有效性和司法的权威性产生诸多质疑。行为保全作为一种在事前及时预防、停 止不法行为的临时救济措施，在有效保护权利人、先行救济方面发挥着越来越重 要的作用。 2012年 8月 31日，新民事诉讼法通过修订终于将行为保全纳入其中， 规定于第 100条、第 101条、第 102条、第 105条和第 108条。行 为保全是指为 了保障将来判决的有效执行，防止当事人或利害关系人的合法权益遭受不法行为 的侵害或者不可挽回的损失，法院在诉讼前、仲裁前或诉讼过程中，依一方当事 人申请或者依职责，要求一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程 序。 2从表面上看，行为保
32、全的客体是一方当事人的行为，但是，命令一方当事 人作为或者不作为仅仅是实现维护申请人利益的一种方式。因此，行为保全的客 体其实是申请一方当事人的合法利益，通过裁定阻断被申请一方当事人的非法行 为，避免申请人的权利遭受正在发生的或即将到来的侵害，这即是行为保全的 本 质含义。 二、行为保全的一般法理 (一）行为保全之实体法依据 权利主体享有的民事权利具备 “ 法律上的效力 ” ，使得义务主体肩负有不能 侵犯权利主体权利的责任。如果每个义务主体都各行其是，各谙其道，当然就不 江伟、肖建国：民事诉讼中的行为保全初探，栽政法论坛 1994年第 3期。 王福华：民事保全程序中的程序保障，栽法律科学 20
33、02年第 6期。 5 存在权利被侵犯与回复的必要。但是，每一个 “ 经济人 ” 都在追逐利益尽可能最 大化的同时也不可避免地会给其他人的民事权利的实现造成侵害或者威胁。所 以，确立行为主体拥有民事实体权利的同时设置对民事实体权利的保护机制很有 必要。而对民事实体权利的保护，近代民法赋予民事主体通过行使实体法请求权 的方式进行。 3正是因为实体法请求权是诉讼程序开始的原因，才使得一方当事 人申请行为保全有了合法性依据和实体法上的支撑。可以说，行为保全请求权既 是对于民事实体权利的一种保护方式，也是对于民事实体权利的一种扩张和延 伸。实体法请求权的出现使大陆法系的 “ 基本权利一实体法请求权一保护
34、方式 ” 的权利保护模 式正式确立。 4在案件判决作出之前，行为保全的适用体现为一方 当事人请求法院发出保全裁定，强制对方当事人作出为或禁止其作出某种行为， 从而实现停止侵害，排除妨碍，消除危险，回复民事实体权利的状态，行为保全 请求权的实体法基础也就在于此。 (二）行为保全之价值考量 1. 维护法律正义，弥补事后救济的不足 民事诉讼作为纠纷解决的最后一道屏障，相对于纠纷的发生来说，诉讼救济 具有明显的滞后性，这一缺陷反过来会损害诉讼的公正和效率。因此，行为保全 在一定程度上决定着实体法公平与正义的达成。在民事诉讼保全中设立行为保全 的最 重要的作用就是防患于未然，为了防止权利人的权益遭受侵害
35、或者避免已经 造成的侵害不会继续扩大，特别是对难以用事后赔偿弥补的情况更为重要。这一 制度彰显了对当事人的保护从事后转向事前的思想，防止出现 “ 纸面上的正义 ” 的无奈现象。如果将事后救济视为解决纠纷的主要途径的话，那么行为保全就体 现了救济方式的灵活与弹性。 2. 平等保护双方当事人的权益，强化纠纷之解决 行为保全裁定的作出没有经过法官对案件事实的审理和当事人的对席辩 论，因此，为了贯彻民事诉讼中的平等原则，达成公正的结果，应当适度地给予 被申请人一定的程序权利的保障。 在诉前或者诉中，法官发出行为保全裁定责令被申请人积极作为或消极不 作为，避免侵害的产生或者继续，暂时确定争议发生时的现状
36、，适时地对权利人 3杨立新著：民法总论，高等教育出版社 2007年版，第 175页。 4邵明：诉讼标的论，栽法学家 2001年第 6期。 6 的权益进行事先救济，阻断损害的出现或者扩大。这样被申请一方的当事人在最 终判决中就可以不承担或者承担较少的赔偿责任，最起码由于及时采取了行为保 全措施使得损失赔偿责任不会因为没有采取保全措施而变大。因此，行为保全对 被申请保全的一方当事人也同样有利。 3. 维护司法的权威性 司法的权威性在很大程度上由当事人对诉讼的认可度和满意度来确定，评定 这种认可度和满意度的标准主要有两个：一是时间长短，二是是否有效。一般情 况下，通过诉讼实现救济的方式为了终局判决的
37、实体公正而不得不忽略当事人的 时间成本。尤其是在某些情况特别紧急的案件中，时间的流逝就意味着损害的加 剧，这样牺牲时间会大大地挫伤当事人积极性，也没有对法院的信任可言了。 行为保全与一般的诉讼程序相辅相承 ，有机结合而形成了全面、高效率运转 的诉讼救济机制， 5行为保全通过简化的程序强制被申请一方当事人为某种行为 或阻断某种正在进行或即将开始的不法行为，可以最大程度地为权利人提供事先 的保护，不论是对于将来判决的有效执行还是对于双方当事人权利的保障而言都 是十分有利的，进而也有助于树立司法权威。 第二节行为保全中利益衡量的理论依据 _、德国和日本的利益衡量理论 (一）德国利益衡量理论 利益作为
38、一种法律现象，是立法中最为核心的要素，它从始至终贯穿于法律 运动的过程中。德国的利益衡量理论是德国利益法学的核心内容。 6 7在复杂的利 益冲突中，如何确定要保护的对象，德国的利益衡量理论认为，应当通过探求立 法者的意图来分析，即在拟定法律文本的过程中立法者所希望维护哪一方当事人 的权利。因此，德国的利益法学就像法律解释学一样，命令法官的工作范围限定 于既有的法律规范范畴，必须认真研宄法学规范，发现在处理案件中应该遵循的 原则，并以此作出判断，且使该判断尽可能地与立法者的意图趋同。 T不过，利 5郭小冬著：民事诉讼侵害阻断制度研宄，知识产权出版社 2010年版，第 199页。 6郭小冬：论诉讼
39、保全中的利益权衡问题，栽西南政法大学学报 2009年第 6期。 7张利春： 关于利益衡量的两种知识 一 兼行比较德国、 H本的民法解释学，栽法制与社会发展 2006 年第 5期。 7 益法学不允许法官在实务中自由地创设新的规范，对具体的利益矛盾做出的判定 必须受到立法者在现有法律条文中蕴藏的对各种利益矛盾作出的评判的约束。但 是，没有一部法律是健全无缺的，在应用的具体法律规则出现缺失的时候，法官 应该根据自己从事长久法律工作以来对法律的深刻认知以及对法律中所包含的 利益的了解、领会来处理案件，尽可能使法官的决定和法律规范中体现出的应当 值得保护的利益趋于一致。也就是说，法官在不仅仅能够使用既有
40、的法律规则， 与此同时，在对利益冲突进行处理时还需要维护立法者在制定法律过程中主张应 受到保护的那一部分利益。 (二） 日本利益衡量理论 在德国，法官进行利益衡量受到既定法律的束缚，从既有的法律规则中去 揣摩立法者的意图，但在日本，利益衡量是由法官在每一件特定的案件中对各方 利益进行综合考量的一种工作。在面临案 件中复杂的矛盾时，法官可以打破既有 的法律文本的约束，可以不用循着立法者的路子去进行案件的判定。法官在作出 价值判断的时候，他所遵循的标准是一种超越法律本身的标准，法官必须充分调 动主观能动性，根据抽象的公平和正义的标准，以一个普通人应有的常识立场， 而不是法律专家的立场去比较案件事实
41、中的各种冲突的利益，得出一个初步的判 断，之后带着这个判断到既有的法律中寻找依据，以增强这一判断的说服力，同 时也是为了用既有的法律规范来检测先行得到的判断，在判断与现行法律法规之 间不断地纠错，以求最后得出尽可能合情、合理、 合法的结论 。 IB藤认为： “ 在 最初的裁判过程中，应该有意识地排除既存的法规，在一个全然白纸状态下，考 虑这个事件的应然解决。 ” 9 (三） 两种利益衡量理论的比较 两个国家的利益衡量理论都承认，立法主体鉴于自身的局限性，制定出来的 法律不可能涵盖社会生活的各方面而没有漏洞，所以只依靠法律是不能化解社会 生活中所有矛盾的。但是对于处理社会冲突又必须要诉诸于法律，
42、那么必须要在 法律规范以外探求处理方法。两种理论都将关注点从法律规定移向争议，通过挖 掘争议背后蕴藏的利益矛盾，通过运用法律规则和原则，进行利益衡量和 协调而 8 9 8李军：利益衡量论，栽山东大学学报 2003年第 4期。 9 H加藤一郎著：民法的解释与利益衡量，梁慧星译，栽梁慧星：民商法论丛（第 2卷），法律出版 社 1994年版，第 106页。 8 得出最终纠纷处理方案。然而，在谈及利益衡量的标准时，两种理论产生了巨大 的分歧，也因此形成了完全不同的两种认识。 虽然德国法律在制定之时也一定遵循公平正义的原则，然而制定过程中考虑 的公平正义必然只是通常情况下的公平正义，因为法律不可能周全地
43、考虑到所有 可能发生的情况，所以具体到某一实际案件中则很难保证具体的公平和正义。这 样，在遇到区别于通常案件的特殊情形时，德日两种理论就很可能给出截然相反 的判决。鉴于行为保全的目的，所以，在一般情况下，法律会维护申请人一方的 利益。这种立法目的会导致在德国利益衡量理论指导下的法官在任何情形下都作 出准予行为保全的裁定。日本的利益衡量理论则确保具体案件具体分析，更可能 实现公平和正义的结果。 因此，可以说，德国的利益衡量实际上是立法者的行为，而法官只不过是将 早已蕴藏在法律规则中的这种衡量的判断揭示出来了而己，而日本 的利益衡量， 是法官将具体案件中的相互冲突的利益置于心中的天平上来比较，这种
44、衡量的方 式更符合利益衡量的应有之义。 二、行为保全中利益衡量的必要性 (一）诉讼中攻击防御手段的平等性 我国民事诉讼法给予了两造当事人充分参与诉讼程序的机会，对事实充分发 表意见或者双方辩论、对于对方当事人提供的证据展开质证、与法官进行对话等 权利。1(1行为保全的目的是防止因一方当事人的行为造成终局裁决不能得到顺利 地执行，也为被保全人带来不必要的损失。这一目的从根本上决定了行为保全区 别于以组织双方当事人当庭辩论和当事人自由处分享有的权利为特性的通常的 审理程序，也决定了行为保全带有明确的目的性并且十分强调效率，却忽视了对 于被申请人权利的维护。由于此种目的行为保全存在着 “ 天然的缺陷 ” ： (1) 单方性。行为保全的开始在绝大多数情况下是依一方当事人申请。在 保全实施前的审查及裁决程序中基本不会有相对一方的参与，更谈不上对抗。在 司法实务中往往还会故意延误本诉的文书送达，以确保相对人在被