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1、论网络银行电子合同 提要 网络银行电子合同作为银行业务中一种新的合同形式，其广泛的运用大大提高了银行的交易效率，节约了银行的成本，也给人民群众生活带来了极大的便利。但同时它又面临着法律不完善、平安性有待加强等问题。本文从网络银行和电子合同的概念特征入手，着重分析电子合同自身以及缔结过程中的一些问题，并对相关问题予以探讨。 关键词：网络银行；电子合同；电子签名 中图分类号：F83 文献标识码：A 一、网络银行电子合同概述 网络银行基本概念。现在在大众媒体上常常能够看到各种各样关于网络银行的描述，如“电子银行”、“网上银行”、“电话银行”、“网络银行”等等，可见社会公众对这一新生事物的关切程度还是
2、很高的。但网络银行的真正内涵原委是什么，目前理论与实务界还没有形成一样的看法。 我国有的学者将网络银行定义为：“利用互联网技术，通过互联网向用户供应各种金融服务的银行。”广义上的电子银行业务是指通过电子渠道供应银行产品和服务，既包括零售性的小额业务，也包括大额业务。有的实务工作者认为，网络银行是指商业银行利用计算机技术和网络通讯技术，通过语音或其他自动化设备，以人工协助或自助形式，向客户供应便利、快捷的金融服务。他们对网络银行的定义所涵盖的范围比较宽泛。 国外学者的定义大多采纳描述业务范围的方式，如将“网络银行产品和服务”界定为金融机构通过电子通讯渠道供应银行传统的以及新型产品和服务。 以上各
3、种定义虽然侧重点有所不同，但都强调网络银行的业务是以电子手段和现代通讯技术为基础的。笔者认为，网络银行是指依托电子计算机技术和信息通讯技术在互联网上供应传统的和新型的金融服务的银行机构或者虚拟网站。 网络银行业务中的电子合同 1、电子合同的概念。目前，学术界关于电子合同概念的表述尚未有一个权威的、公认的定义。其中最具代表性的观点分别为：最广义的电子合同概念、广义的电子合同概念和狭义的电子合同概念。 最广义的电子合同是指通过数据电文交换的方式传递信息而订立的合同。之所以称这一概念为最广义的概念，是由于数据电文的范围很广泛。 广义的电子合同，即网络电子合同，是指运用计算机网络技术所订立的合同，包括
4、通过电子数据交换、电子邮件、网站、在线服务、因特网等方式订立的合同。如企业与企业之间通过电子数据交换和电子邮件方式订立的合同；企业与消费者之间、政府与公众之间以及其他民事主体之间通过电子邮件的方式订立的合同等。 狭义的电子合同，即通过电子数据交换的方式订立的合同。与前述两个电子合同的概念相比，这个概念的外延最窄，没有电报、电传和传真，也没有电子邮件，只有电子数据交换，所以我们称其为狭义的电子合同。 上述三个概念各有其依据，但是本文主要是探讨网络银行业务中电子合同作为一种新的合同形式所带来的一系列法律问题，因此采纳广义的电子合同概念较为妥当。也就是说，电子合同是指运用计算机网络技术所订立的合同，
5、包括通过电子数据交换、电子邮件、网站、在线服务等方式订立的合同。 2、网络银行业务电子合同的特点 第一，间接性。网络银行与客户的交易不再像传统金融合同那样通过面对面接触的方式进行，交易双方没有干脆的对话，而是通过计算机和网络这一科技媒介搭建的虚拟平台，用人机对话的方式完成，合同信息的发送和接收都通过网络由计算机完成。客户不论在哪里，只要拥有电脑和网络，即能同银行订立合同。 其次，效率性。交易合同信息通过数字形式传输，瞬间即可到达对方。在传统合同交易中须要面对面签订合同，往往增加了交易成本，但在电子合同中，省了差旅、邮寄等中间环节，使客户能突破地域、时间的限制，不仅削减费用，而且节约时间，极大地
6、提高了交易效率。 第三，风险外部化。传统金融合同的风险来源于当事人的信用及不行抗力，电子合同由于电子系统媒介的介入，还有来源于网络错误，计算机设备故障，病毒、黑客攻击等方面的风险。无论其中哪一环节出错，都将导致合同订立、履行上的困难，增大了合同订立、履行的不确定性。 第四，内容独特性。网络银行业务中的电子合同约定的内容独具特色，多是一些供应如账户查询、集团理财等。 第五，形式格式化。网络银行业务中的电子合同在形式方面，以格式合同为主，而有的一般电子合同可以在双方充分协商的基础上签订。 二、电子合同法律问题分析 电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产
7、性民事权利义务关系的协议。电子合同作为一种新的合同形式，适用于交易快速、高效的电子商务等活动，其中涉及到许多困难的法律问题，都关乎当事人的交易平安和社会财宝的增长。因此，有必要对这些问题进行探讨，并加以解决。 合同的主体确认存在争议。传统银行业务中合同的主体只有银行与客户两方，而网络银行在与客户的交易中，客户向网络银行发出一项指令，通过互联网传输到银行，银行根据指令完成交易后把信息通过互联网反馈到客户。在这个过程中，互联网始终参加其中，起着“传输媒介”的作用。因此，有人认为网络银行民事法律关系包含三方主体，即网络银行、客户和网络服务商。 然而，笔者认为虽然网络银行与客户间电子合同的订立及履行都
8、离不开网络服务供应商，但依据合同相对性原理，不应当把网络服务供应商作为网络银行电子合同的一方主体来定位。其实，网络服务供应商仅是作为一种“传输中介”而存在，网络银行电子合同中的主体只有网络银行与客户两方，网络服务供应商只能作为参加者在网络银行的电子合同中扮演肯定的角色。在网络银行与客户间交易的整个行为中存在两个合同：一是网络银行与客户间合同关系；二是网络银行与网络服务供应商间合同关系。 格式条款的效力认证上存在问题。格式条款在电子合同中被广泛采纳，由于格式合同具有极大的便利优势以及电子交易本身快速、便捷的特性，使得格式合同成为网络商家的最佳选择。确定电子合同格式条款的有效性有利于促进交易，但格
9、式条款下，相对人的主要权利、义务因为受条款的限制，相对人的公允交易权的爱护问题也随之凸现出来，必需对其效力加以规范以保障相对人的公允交易权。其中，各商业银行向客户供应的网络银行服务协议中最不公允的格式条款突出地表现在对不行抗力条款上。几乎全部的网络银行服务协议中都约定在遇到不行抗力时，银行假如没有执行客户的指令，可以不担当责任。 但是，发生不行抗力并不意味着一律全部免责。依据合同法第117条的规定：“因不行抗力不能履行合同的，依据不行抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”即对于网络银行而言，即使因不行抗力而发生无法完全履行合同义务，也不是必定的完全免责。 电子签名认证中存在
10、风险。电子签名及其认证以防范风险为己任，但其本身也往往处于风险之中，这种风险主要包括以下三个方面： 首先，技术风险。电子签名作为一种技术手段必定存在平安上的风险，这主要表现为人、物、事务或行为等各种因素对计算机系统资源、网络系统资源的保密性、完整性、可用性或稳定性等造成的损害，包括来自签名、认证系统外部的威逼和来自系统内部的威逼。其中平安风险的表现形式主要有外界的非法攻击，应用技术过失致使认证系统的证书记录丢失，硬件条件受制于技术因素而影响认证业务的开展等状况。 其次，经营管理上的风险。虽然我国电子签名法对认证机构的准入和管理进行了严格的规定，但电子签名认证终归是一个新兴的行业，这个行业到目前
11、为止还不是很熟，并且经营风险很高，只要认证机构的操作稍有不慎，就很简单造成证书用户和信任者的损失。一般来说，认证机构在经营管理上面临的风险主要包括错误颁发证书、管理证书失误这样的状况存在。 最终，法律风险。尽管认证机构经营的风险比较高，但由于认证机构在电子商务中所处的地位非常重要，其存在和发展与电子商务的发展亲密相关，所以有必要构建相应的法律制度以爱护、支持其发展。我国在推动网络平安机制建立的立法方面已卓有成效，但仍旧不尽完善，针对电子签名认证存在的风险问题，法律法规还没有详尽的规定，特殊是对于民事法律关系和民事责任的相关规定还存在相当大的空白，并且由于在电子签名认证这个领域尚未出现大的案例，
12、以至于立法对潜在的风险重视不够，这种法律规定上的不尽完善对于电子签名认证和电子商务的发展都构成潜在的危急。 三、我国电子合同法律制度的完善 为了保证电子商务的交易平安，世界各国都加强了法律法规建设，利用司法力气规范电子商务的交易行为。目前，我国也急需制定相关电子合同的法律法规，以达到完善相关法律的效果。 建议修改关于网络银行主体资格的规定。人民银行颁布的网上银行业务管理暂行方法中规定：“本方法所称网上银行业务，是指银行通过因特网供应的金融服务。”可见，网上银行属于传统银行业务的一种制度创新，网络银行的资格获得必需是在商业银行的基础上，即必需建有实体银行。这种严格的市场准入制度，与虚拟银行敏捷、
13、便捷的设立方式相冲突，同时考虑到网络的飞速发展以及国外已经出现了虚拟银行，我们在立法时也应当考虑，在时机成熟时，允许虚拟银行的存在。 建议规定网络银行免责事由的详细状况。为了避开风险，银行在服务协议中设定了诸多免责事由，以减轻自身责任，这些免责事由原委能否发挥作用，而且在网络环境中，原委是否合理，法律没有详细的规定。笔者认为，银行不应当依据服务协议中的“免责事由”，将责任和损失推脱给顾客，应充分考虑网络金融交易可能造成的顾客损失，从而削减银行的免责范围、降低免责条件，增加银行完善平安系统的动力，所以应在商业银行法中将网络银行免责事由的详细状况实行列举加概括的方法作出详细规定。 建议完善我国电子
14、签名认证法律责任担当机制。在电子签名认证方面，我国借鉴了外国的相关立法，于2004年8月28日颁发了中华人民共和国电子签名法以及与之相配套的电子认证服务管理方法。这两部法律法规的颁布对于我国电子商务事业的发展具有特别重大的意义，解决了国内认证机构存在着无法律规定、无标准规范和无主管部门的“三无”问题，极大地促进了电子签名认证行业的发展。然而，电子签名及其认证终归是新兴事物，相关的立法也还处于探究过程中，许多问题在法律起草、颁布之时并不能被刚好发觉。其中，在电子签名认证法律责任担当机制方面，现有的法律仍旧存在着一系列须要完善的地方，详细表现在以下几个方面： 第一，增加电子签名认证中民事法律关系、
15、民事责任等方面内容的规定。在我国立法中，关于认证机构与主管机关之间的行政法律关系和行政责任的规定比较多，而对于认证机构、证书用户和证书信任者之间的民事法律关系却规定甚少。鉴于电子签名认证行业有其特别性，我国目前的电子签名及其认证立法，应当充分借鉴国际上胜利的立法阅历，增加对相关当事人之间民事法律关系、民事责任等方面内容的规定。 其次，引入“建议的信任限度”制度。由于我国国内认证明践中已出现这方面的措施，即在电子证书中明确规定一个信用等级，并建议证书信任者在信用等级允许的状况下或不超过责任限额的范围内进行交易，否则认证机构对违反建议或超过限额的损失不担当赔偿责任。笔者认为，应当在我国电子签名法及
16、相关的电子商务立法中加入“建议的信任限度”这一制度，既为认证明践供应法律上的承认和支持，也可以防止认证机构利用这个制度损害证书用户或证书信任者的合法权益。 第三，参照海商法相关规定，设置一个责任的最高限额规定。实行固定责任限额的模式，在立法上干脆规定认证机构赔偿责任的最高限额，以此降低认证机构的责任风险。 第四，引入保险机制，分散认证机构的经营风险。对于电子签名认证这个行业来说，这才是认证机构解决高风险问题的长远之计。我国目前还没有在这个领域内开展相关的保险业务，笔者认为有必要在立法中构建和完善电子签名认证责任保险制度，使保险机制渐渐成为担当认证行业高风险责任的主要手段。 面对网络银行电子合同
17、中存在的诸多特别问题，当务之急就是尽快加强立法，从而有利于爱护交易平安，削减纠纷，促进电子商务活动的旺盛。通过我国的电子合同法律制度不断完善，电子合同也将有更大的用武之地。 主要参考文献： 1张新主编.网络银行M.北京：清华高校出版社，2022. 2李红军.浅析电子合同对传统契约理论的挑战J.法律与社会，2022.6. 3黎明.电子合同法律问题初探J.法律与社会，2022.10. 4章彦，张军荣.电子合同效力的二元论证J.法学探讨，2022.32. 5刘满达.电子签名认证中的消费者权益爱护J.法学，2022.1. 第10页 共10页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页