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1、试论中国古代固有民法开放性体系李显冬 中国政法大学教授上传时间:-7-6摘 要:多年来法律史研究中对正律以外大量史料考证足以说明:既然中国古代曾有辉煌国际和中国贸易是不争事实,且调整这些社会关系大量行为规则和裁判规则存在亦不容置疑,那么,只要转换思绪,从实质意义上民法渊源角度来看问题,就不仅能够发觉中国古代固有民法实在体系,而且能够概括出其特有调整模式。这无疑对现在中国民法典编纂一样含相关键现实意义。关键词:固有民法;实质意义民法;间接法律渊源;法律规范系统一独树一帜卓而不群中华法系(一)中华法系概念在法学界通常全部是将以唐律为代表中国封建王朝法律和毗邻国家仿照这种法律而制订法律,称之为中华法
2、系。1(43)目前中国正在进行民法典编撰工作,为了愈加好地制订出一部适合中国需要且又和世界接轨民法典,当然就需要研究中国古代民事法律调整问题,同时尤其需要从西方传统民法理论视角来探讨中华法系特有法制文明具体内涵及其历史传统。(二)中华法系法律调整特点通常了解就中华法系调整特点而言,对以下部分历史事实,在中国法学界现在通常是没有太大争议。1“引礼入法,礼法结合”2(1),“家族本位,伦理入法”3“礼”原来是氏族社会末期宗教仪式产物,但以后从单纯宗教仪式转变为国家组织政治活动,由维系血族团体纽带变成强化国家组织工具。“礼”在本质上是宗法道德伦理观念,作为一个调整人和人之间社会关系行为规范,贯穿于整
3、个中国古代社会,是当初不成文法律体系一个关键组成部分3(45)。礼作为人际社会关系中不可或缺调整规范,显然“是全社会规范”4(71)。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为显著。“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑,相为表里者也。”5在中国古代一向“明礼以导民,定律以绳顽”,6礼和刑二者相辅相成,互为表里,共同组成了封建社会完整法律体系。以唐律为蓝本宋刑统、大明律、大清律全部贯穿了这种“德主刑辅”思想,具体表现着“礼法结合”。“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”7,就是主张对人民用德礼治之,明确提出要将礼规范
4、推及于社会组员全体。将道德了解为社会人际关系行为准则和支配人生践履价值理念,故才有了所谓“引礼入法,礼法结合”,“家族本位,伦理入法”。这便是中国古代政治传统关键所在。社会秩序能够建立于道德基础之上,才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”8(84),而儒法合流就是道德法律化。8(54)2“援法生例,以例辅法”9(8)“家法族规,乡规民约”正律以外其它法律形式在整个法律体系中关键作用中国古代成文法典一直沿革明晰,体系相承,现在法制史研究已经有大量结果能够佐证,在“重刑轻民”正律之外,中国古代一样还有着很多其它种类规范大家民事社会生活法律规范。能够说,中国古代法律渊源极为繁多,笼统言之,除编排为法典律之
5、外,还有令、典,有敕、格、式,有科、比、例。而且这些不一样法律形式往往杂糅并用,效力高下则因时而异。现在相当多研究中国古代民法学者已逐步认识到:那些非经国家机关正式制订,而在司法实践中一样起着规范和调整作用习惯、判例,和调整家族内部关系、乡里关系所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式社会规范,也应该为中国法制史研究所关注。3(3)现存大量法律文件已充足证实,中国古代在所谓正式法律之外还存在大量非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼规范来调处。不仅国家正式法典在司法审判活动中要得到严格遵守,而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当初官员判案关键依据。 古代律典一旦颁行,律文
6、即成为了成法,后代只能遵照,不得随意修改,只可因时制宜随时纂例,对律文给予补充和修改。清时即曾明确要求:“有例则置其律,例有新者则置其故者。”4(5-6)而最近对清代法制史研究业已表明,“其法律渊源尽管是多元,但在适用时候,多元法律渊源又被锤炼成了一元化规则体系,以维护统一社会关系”10(115)。甚至有学者如武树臣更认为:中国法律样式重心是混正当,它能够和西方两大法律样式(判例法样式、成文法样式)并称为世界三大法律样式。11(125)3“牧民先治吏”行政莫不皆有法式,“朝廷不为遥制”中国皇帝被安排成为一个业已整体化文官集团名义上首长,她和下面官僚集团有着某种相互依存特殊关系。所以之故,怎样选
7、拔、任用、管理和控制官吏,便永远全部是君主们处心积虑、意欲处理基础问题。这也是为何,在历代典章制度里,官制总是占有突出地位根由。8(69)国家在编纂律例时,所关心是怎样用它来规范吏治和刑罚。所以有学者认为,律文和其说是针对全部臣民通常要求,不如说是对官吏指示。12(128)为了督励官吏忠于职守,确定国家机关权责,确保整个国家机器运转,中国古代颁行了大量行政法规,成为封建法律体系中关键组成部分。4“诸法合体、重刑轻民”中国古代法律调整关键特征(1)视法为刑,视法为禁“王者之政莫急于盗贼”视法为刑,视法为禁,视法为“王者之政”是中国传统。8(57)李悝认为,“王者之政莫急于盗贼”。13当然法也有处
8、罚劝善,使众人明辨是非作用,即谓“明礼以导民,定律以绳顽”。正是因为法律以维护公权即国家统治权为首要任务,为此以惩治侵犯国家利益为关键任务刑法即被尤其给予强调。“刑”功效,重在制裁。故才有所谓“失礼之禁,著在刑书”14,即要求把失礼禁条纳入刑书,方便严厉处罚那些违犯纲常礼教犯罪行为。“法者,刑也。”15中国历代成文法全部是以刑事法律规范和行政法律规范为其关键内容,而且以此为其基础法律特征。也正是因为一直以惩治危害国家犯罪行为为首要任务,而将民间财产则视为“细故”,所以制订法详尽和细密也和刑罚轻重成正百分比。在中国古代,相关笞杖以下“州县自理”即现在所谓民事诉讼“户婚田土”案件要求,则往往只具标
9、准。8(286)此即所谓“重刑轻民”。(2)中国古代法其实是一个混合编纂结构形式所谓“民刑不分”,就内涵而言有两个关键方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指相关民事诉讼,如户婚、田宅、继承等均是经过刑罚手段来给予调整。16(49)成文法是中国古代法律体系最基础特征之一。始于秦汉最终明清几千年中,每次改朝换代,各关键政权在其立国之初,全部无一例外地制订一部大而全基础法典,作为自己国家法制基础,“祖宗成宪”,垂范后世。能够说,自法经编制开创这一体例,长久影响着中国封建法典编纂体例。“从战国时李悝著法经起,直到封建末世大清律,历代含有代表性法典全部是刑法典,同时也包含着民法、行政法、
10、诉讼法等各方面内容,这种混合编纂结构形式,就是通常所说民刑不分,诸法合体”。张晋藩在谈到这一问题时则认为:其为今日私法典要求之事项亦惟包含和此等公法典之内,绝无有认为特种之法典而编纂之者;且此等公法典中私法要求亦云仅矣,故如亲族法之婚姻,离婚,养子,相续,物权法之全部权,质权,和债权法之买卖,贷借,受寄财物等事,亦惟要求纲领而已。她认为中国古代法其实是“混合编纂结构形式”而已。17(197)近代以来中外研究者们全部看到了中国古代法典皆关键为刑法典这一事实。就基础法典编纂形式而言,在认可“民刑不分,诸法合体”是中国古代法典关键特征问题上,实际上大家并无太大争议。而问题关键是,一谈到中国古代法中有
11、没有“私法”或说“民法”问题,又多是否定。二中国古代到底“民刑分不分”(一)中国古代民法一样只是以法律形式所表现社会经济生活条件有商品交换就肯定有商品交换行为规则 社会经济生活现实需要无疑才是民法发展演变原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。“由千百个相互雷同,极端分散而又少有商品交换关系村落和城镇组成社会,需要产生高高在上,君临一切集权政体和统治思想”,这便是所谓东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民生杀予夺大权,不管是位及宰相贵臣,还是一无全部布衣,在皇帝面前全部是奴仆。4(99)所以,中国古代社会中全部人法律地位,在此种意义上似乎又全部是平等。全部古人碰到首要问题一样全部是先要生存,以
12、至于在其当世全部必需是现实。在世界其它文明中大家所能看到很多东西,在中国古代社会里一样也是存在。既然如此,就民法而言为何就会例外呢?所以,有些基础经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明,那么处理这些关系一些最通常准则如“欠债还钱”一类标准也应是共同。作为商品交换基础规则不可能有什么根本性区分。正是有鉴于此,张晋藩在论及中国古代有没有民法问题时,引述马克思“民法准则只是以法律形式表现了社会经济生活条件”,和“民法不过是全部制发展一定阶级即生产发展一定阶段表现。是纯粹私有制占统治社会生活条件冲突十分经典性法律表现”论点后指出,社会关系多样性决定了法律规范内容多样性和法律调整方法多样性。17
13、她认为,“依据社会发展客观规律,通常有财产流转和商品交换地方,肯定有民事法律制度,只是这种法律存在形式和发展程度不一样而已。”18(序)故结论只能是,既然中国古代一样有商品交换,即使因为文化差异,民法表现形式肯定会有不一样,但要处理一样问题,为何就不会产生出一样或基础类似规则来呢?(二)由简趋繁含有民事规范性质多种立法中国古代固有民法不一样发展阶段中国尽管直到20世纪初清朝变法修律之前,基础上仍维持着固有诸法合体法典编纂形式,但不能由此得出中国古代没有民法性质立法结论。张晋藩一直坚持,中国古代法律文件中虽无民法一词,但相关债、田土、户婚等等民事法律规范,或要求于历代法典当中,或自成律令条例,经
14、历了从无到有、由简趋繁发展过程。19从法律编纂内容上看,唐律疏议500条30卷,其中户婚、厩库共4卷,总计才74条,占全部篇幅七分之一。而到大明律时在460条律文中,户律共7卷95条,就占到全部篇幅快要五分之一。清乾隆五年(1740)律例中,其户律仅有82条,而到了晚清修律前,户律例文已达300例,150年间增加了快要4倍,其中相当部分无疑属于民事制订法性质。20所以黄宗智在谈到大清律例相关部分比较普遍民事争吵要求时,说其“并不比中华民国简略。我们不要认为清代法律只是一个刑法,没有民事内容。它和民事相关要求,总共有八十多条律,三百多条例。其中相关继承要求,就有一千一百多字,相当具体。中华民国成
15、立以后,并没有立即采取沈家本依据19德国民法典所拟新民法草案,而是援用了旧律例民事部分(即经过修改,自称大清现行刑律民事有效部分)。一直到一九三零年颁布了中华民国民法才停止”。21(7)(三)中国古代有没有民法问题由来1“民法”一词由来及固有民法内涵“固有民法”概念是借助西方近代私法概念形成在中国古代法律规则体系中一向只有本末之分或前后之别,却一直没有公法和私法、实体法和程序法区分。古汉语虽有“民法”一词,见于尚书孔传,但其内涵却和今天“民法”词相去甚远。作为私法法典“民律”或“民法”这些新词,是在清末翻译西方法典中才产生。而大家现在所称“中国固有民法”则是借助西方近代私法概念形式,来指称那些
16、生成于中国传统社会中,用以规范民事社会生活一切含有法律效力法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念总称。言其大者,国家法中相关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度,民间含有法之效力民事习惯、义理准则等,和贯穿多种民事制度之中法律价值观念全部属于所谓固有民法范围。22(4)2否认中国古代曾有民法学说外国学者见解对中国法学界影响中国古代“诸法合体、民刑不分”,故而没有民法见解,不仅仅是多种法制史教材上有过结论,而且也是长久以来整个法学界占统治地位通说。美国学术界长久以来即对中国法文化有一个基础见解。她们认为:既然中国法律传统中政治自由权利不发达,而此种自由,乃是英美现代民法根本,缺乏这种传统,
17、便不可能含有现代型民法。为此,美国学术界通常全部认为,中国古代并无“真正”民法可言。21(13)而日本有法学家更曾以古代法作者梅因见解“大凡半开化国家,民法少而刑法多”为至理名言,攻击说中国古代只有刑法而没有民法,所以中国是半开化、文化低落国家。23梅因见解也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法,没有民法”论据。外国学者这些见解,被中国学者因袭传承,成为中国法学界占统治地位通说。尤其是因为今天所谓“民法”,在通常情况下是指近代法律体系中一个以系统完整民法典为其表现形式,以权利为本位基础法律部门,故现在很多学者仍坚持认为:在中国传统国家制订法系统内,是极难找到其完整对应部分。几十年来,几乎多
18、种法学著述均是受这种见解影响,依“诸法合体、民刑不分”这一模式来阐发或叙述中国法律发展历史。而且正因如此,相关中国古代有没有民法,时至今日仍然被认为是“法学界一桩悬案”。以至于到了20世纪80年代才有学者冲破旧观念网罗,把研究视野投向民法史领域,而且出版了专著和论文。183和通说不一样反时尚见解中国古代没有民法典并非就没有民法当然,也有很多法学界人士对此提出了不一样见解。早期陈顾远先生曾从程序法和实体法两个角度对这一见解进行了质疑,她指出:在程序上“纵非今日民诉刑诉之截然划分,亦不能谓无或然之区分”。而“所谓实体法上之民刑不分,则非事实问题,乃学者之错觉问题”。“今日刑法法典中同有牵涉民事者在
19、,因另有民法法典之并存,虽不能以刑事法典中牵涉民事关系在内,即认为民事实体法合并于刑法法典之内也。中国过去固无民法法典或民事实体法,仍有另一形态之礼,其中一部分实相当于民事实体法者在,即不能因律或刑统、条格之内容牵涉实体法,竟谓中国过去民刑不分。”24(425)尽管有些人认为:“所谓民事关系皆依礼处断,和礼即是民法乃是截然不一样两种判定。”但鉴于中国古代审判民事案件在很大程度上依凭并非是法条,而是礼,所以蔡元培先生仍然认为,现今所谓民法在古代颇具于礼。8(224)李约瑟也说:“中国政治和伦理成熟水平远远超出其它制度发展程度,这些制度包含一个多样化经济体系,一部民事契约法典,和一个保护个人司法制
20、度。伴随时间推移,后面这些成份,即使相对而言仍然没有得到充足发展,却受到了主动抑制,以免它们干扰国家统一管理。”25(279)应该认为,李约瑟这些叙述,其实也认为中国古代还是有西方人观念中称之为民法对应物,只不过她认为“没有得到充足发展”,而是“受到了主动限制”罢了。多年出版中国法制史教材中已增加了部门法史内容。最近,杨一凡对中华法系再认识一文亦提出,“诸法合体、民刑不分”说不能成立。她认为把“诸法合体、民刑不分”说成是中华法系或律典基础法律特征,以眼见几部律典为依据描绘中华法系,贬低或否定刑律之外其它法律形式作用等,是出现了认识上误区。26(1507)4中国古代民刑不分仅仅是法典编纂形式而并
21、非法律规范体系概念法学理论争论基点张晋藩先生是较早对“诸法合体,民刑不分”是中华法系特征这一见解提出质疑和修正学者。她说过,即使中国封建时代法典采取混合编纂形式绝非偶然,但决不能由此即得出结论说中国古代只有刑法而无其它法规。17对于中国法制史丰富内容,以往学者囿于见闻,认为中国古代重刑轻民,诸法合体,所以只有刑法,而无其它部门法。实际上社会关系多样性,决定了法律规范多样性,任何国家、任何发展阶段上法律,全部不可能只有一个法律部门。27张晋藩还尤其指出,中国古代关键法典编纂形式是诸法合体、民刑不分,但就封建法律体系而言,却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等多种法律部门所组成,是诸法并用、民
22、刑有分。19她强调说,就整个封建法律体系而言,其实也是由多种部门法规,譬如民事法规、经济法规、行政法规、军事法规共同组成。中国封建法律形式多样,正说明了封建统治者十分注意运使用方法律武器来调整多种多样社会关系和国家关系。所以,编纂形式上诸法合体并没有改变在实践中诸法并用。28梁治平也认同:“在中国民法史研究当中,对于习惯法乃至通常所谓民法研究一直全部是很不够,这种情况造成,和其说是因为材料上欠缺,不如说是出于传统研究理论和研究方法局限。”12(1)(四)相关民法渊源理论处理中国古代有没有民法症结所在1法渊源概念及分类所谓法渊源,通常简称为法源,是指法创制形式,亦即法律规范存在形式。在中国现代法
23、学基础理论中,对法渊源通常采取分类首先是将法分为习惯法和成文法。所谓“习惯法”是指不以文字记载而含有法效力那些行为规范,它是法初始发展时期基础形态;而所谓“成文法”则是指以文字表述法律规范,这是法通常存在形态。29(13)所以大家在谈到法时候,假如没有特指,通常说全部是成文法。根据西方传统民法理论见解,组成民法全部内容全部法则,依其起源能够分为直接渊源和间接渊源两种类型。二者全部是民事法律规范起源。所谓直接渊源是指由国家立法机关所制订,其渊源本身直接即可含有民法效力那些法则。民法直接渊源,通常认为包含法律、命令、行政法规及国际条约等。所谓民法间接渊源是基于习惯而自然形成,又无一定形式,其渊源本
24、身虽非成文法,不能直接即可含有民法效力,但依国家一定行为一样被给予了法律上效力。刘清波认为:民法间接渊源,有习惯、判例、法理、学说、宗教、外国法、主义等。德国法学家认为:“法律以外其它法源似乎只处于隶属地位,和首屈一指法源即法律相比,其关键性似乎极为有限。”不过尽管此种见解颇为流行,但即使像达维德这么比较法权威,也认为其“实际上同现实相距甚远”30(95)。因为这种理论历来不曾在实践中被完全接收,即使在罗马日尔曼法系各国,法律绝对最高权也是虚构,除法律外,还有很关键其它法源。30(96)近代以来,习惯法已告衰落,成文法已是各国法律基础渊源。尤其是欧陆各国民法制度,更是在传输和继承罗马成文法基础
25、上形成。不过各国民法在渊源取向上又存在一元制和多元制之别。采一元制者,只认可制订法为民法渊源;采多元制者,则主张制订法在适用上含有直接性和优先性,为直接渊源,而习惯、判例、学理等在适用上含有补充性和间接性,为间接渊源。2中国现行民法渊源及体系新中国民法制度最初是从苏联移植而来,在内容和形式上全部是仿照前苏联民法而形成。即使苏联民法渊源在形式上花样繁多,在实质上却仅以“立法”为其民法单一渊源,也就是说,判例和习惯全部不能或不能直接地成为民法渊源。通常意义上习惯,只要经国家认可就能成为民法渊源,是各国民法理论共识,而中国现行立法却回避了这个问题。判例自古被认为罗马市民法渊源之一,但因为历史原因,现
26、代中国显然不存在判例法。不过,部分学者认为,应将判例法作为制订法补充。其理由是:中国历史上,很多朝代全部很重视判例作用,判例法是中国古代法律一个关键渊源;判例法含有判定法所不含有灵活性,可补正制订法刻板和僵化;当今世界上两大法系正在取长补短、相互吸收制订法和判例法优点,相互越来越靠近,等等。中国和前苏联和东欧公有制各国一样,属大陆法系即民法法系国家,继承了大陆法系国家民法理论传统。“其中最突出一点,就在于它以制订法作为至高无上渊源,再也没有其它任何独立法律渊源要取得认可;假如有一个渊源,那就是习惯法和某个通例,它隶属于成文法,只能起次要作用,判例法一向是受到排斥。”29(23)不难看出,中国这
27、些现在流行相关民法渊源理论,不可能不影响到大家对中国古代有没有民法判定。假如我们将制订法尤其是形式意义上民法,作为中国古代民法惟一渊源来考察,当然中国古代没有民法,或说几乎没有民法;但假如我们依西方传统民法中相关法律渊源广义标准来对中国古代整个法律规范体系进行系统分析话,显然不难发觉,从间接渊源角度来看,作为实质意义上民法,中国古代民事法律规范一样是相当丰富。梁治平也说:“自唐、宋以降,中国社会内部有了相当大改变,尤其是在经济生活方面,出现了很多民间交往形式。进入明、清以后,伴随社会人口急剧增加,这方面发展愈加令人瞩目。这种情形和国家法(首先是作为一个符号体系)相对不变形成鲜明对照。而这可能意
28、味着,对这首先社会要求满足关键是在小传统中求得。”8(10)是否我们能够将梁治平先生此种“关键是在小传统中求得”,了解为在广义实质意义上民法中,即民法间接渊源里去求得呢?三中国古代民法多个渊源(一)“说经解律,引礼入法”家族本位伦理法是中国古代民法最关键渊源首先,礼是伦理道德和社会规范总和,作为特殊形式法调整着民事法律关系。以礼来调整统治阶级内部等级秩序和相互关系,处理多种多样纠纷,实际上就是对民事法律关系进行调整。中国古代正是利用宗法伦理关系把父权引入法律调整领域而使礼取得强制大家普遍遵行力量,“法律逐步由礼后盾发展为礼外貌”31。陈朝壁也指出:古人在不一样场所对“礼”字取义往往不一样,除指
29、通常性礼仪节度外,有时兼指道德规范和行为规范。通常民法中关键问题处理,全部由传统“礼”负担起来,能够说礼一些部分,在本质上就是民法。32历史上礼和法同为行为规范,二者之间并没有截然可分界限。其次,农业社会中家族法是稳定财产和人身关系基础行为规范。家族制度长久存在是研究中国古代社会和古代法律关键所在。从某种意义上说,国家就是一个放大了家族。所以宗法制度其实就是以家族制度为关键等级制度。中国封建时代之所以缺乏国家制订统一民事法律,是和家法族规所起实际调整作用分不开。流行于家内家法就成了国法补充。第三,“礼”是中国古代对国法关键补充形式,充当着国家和宗族相互关系调整器。在中国古代,在宗法制度和观念统
30、治下,家和国相通,亲和贵合一,于国家制订法外还存在着适适用于家族内部家族法,家族法是国家制订法关键补充,起着国法所起不到作用,由家而国是中国奴隶制国家形成关键路径,所以宗法是社会纽带,是国家组织法。33只要家族利益不危及国家利益,国家便认同族长、家长自主治家之权。礼在确定和保护王权和父权条件下,广泛调整着多种社会关系。(二)关键对民事法律关系进行调整传统习惯法填补制订法不足固有民事法律规范1习惯法对于成文法补充效力习惯法作为惯行于社会生活之中一个行为规范,是指依社会中心力,被认可为法规范而得以强制施行不成文法。34在社会生活早期,法律渊源几乎全部起源于习惯。实施中央集权各国为了追求国家法律统一
31、,开始大规模地编纂法典,将民法法规悉数罗列入内而无一遗漏后,瑞士民法典仍然明文要求了习惯法对于成文法有补充效力。34在德国和瑞士,大家努力争取把法律和习惯看成处于相同地位两种法源。习惯法实可简单视之为今人所谓民法对应物。显而易见,中国古代习惯法所调整事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,全部是现代民法中关键部分;而这些内容,古代法典或略而不载,或仅具纲领,正是因为民间习惯法填补其不足,才使民间社会生活,尤其是其中经济生活成为可能。中国古代从秦以来刑事诉讼所强调司法官必需援律断案规矩,是不适适用于民事案件。“为了断决大量民事纠纷,遂许可司法官在审判中适使用方法条以外民事法律渊源
32、,譬如礼、习惯、家法、族规等。”35因为制订法(包含一般法、尤其法)、习惯法、条理不是同一个法律创制机关机构统一计划产物,它们属于不一样社会文化系统,当它们被纳入到统一准据法体系时,不可避免地存在着规范和民事关系竞合和冲突。22(102-103)2地方官对习惯认可调整利益冲突一整套地方性行为规范确实立风俗习惯在中国古代是包容在一个“情、理、法”这种判定结构中东西,其本身在听讼中并无独立意义。地方官开始即使只以一个特定地域作为教材,但经过“体问风俗”努力,她能够逐步涵养在任何地域全部能通用见识。换言之,中国古代所谓“情”就是中国“习惯”。当然应该充足地注意到,中国古代习惯并不存在西方法学传统中“
33、习惯”一词所含有“即使不成文却能够得到实定化具体规范”那种含义,古代“准情酌理”判定不外就是习惯上妥当判定。因为中国地域广阔,民族众多,政治、经济、文化发展极不平衡,所以流行于全国各地域习惯,千差万别。通常经过国家认可并强制确保其实施习惯,便成了习惯法。35适用民事习惯也避免了“凭空发明法律规范需要付出智力上努力太巨大”36(43),民事习惯这种民事生活中固有行为规范,曾作为民国早期民法最普遍法源,因为“只有高度发达民众习惯能够形成法律变革基础”35(13)。而地方官对民间纠纷处理则更直接或间接地建立在了当地习惯基础上,组成习惯法和国家法关系中整合一面:她们经过分工和合作,形成更大社会范围内一
34、个相对完整秩序。12(130)实际上绝大多数民事纠纷和一般民事案件多是以民间习惯来作为处理依据。古代习惯法是在乡民长久生活和劳动过程中逐步形成,被用来分配乡民之间权利和义务,用以调整和处理她们之间利益冲突,而且关键在一套关系网络中被给予实施一整套地方性行为规范。有学者认为,宗族法和宗教法内容不乏和习惯法相重合者,而行会法实际上即所谓商事习惯。12(36)传统法律习惯在中国有着深厚土壤,其在漫长发展过程中,已完全渗透到了社会各个方面,指导并规范着大家社会行为。中国古代固有民法中对习惯法适用“关键限于国家制订法所未包含领域,在司法审级上,关键限于州、县基层审级”36(513)。所以,对于已经决定拥
35、有成文法典,然而尚处于未达成立法完备阶段政府来说,为了补充成文法不足而要求依据习惯进行审判能够说是一个极为自然思绪。在中国古代那种“天高皇帝远”日常生活世界里,它们更组成了社会生活秩序基础。作为制订法补充形式,民事习惯也保护了法律秩序连续性。3国家对民间交易习惯适度放任中国古代也有“通常不违法对就是正当”理念民事习惯也罢,家族法也罢,作为散见于民间不成文非系统性行为规则,并无须定简单地直接表现为习惯法。在司法活动中,习惯法能够起到法律要求之外拾遗补缺作用。习惯法不能和制订法相冲突,不然无效,最少在司法活动中,对于和制订法相冲突习惯不能作为审判案件直接依据。以习惯作为制订法补充,为各级司法机构所
36、适用,是一个长久过程。任何一个习惯法制度本身全部是多方面原因综合作用结果,而不取决于某种单一要素,不管这种要素是主观还是客观。但其存在本身就有利于交易稳定。总而言之,习惯法实施和此一过程中习惯法发展和发明乃是经由多个角色多个活动而实现。37(65-66)实际上中国古代习惯是一个于官方放任之下自发形成法律秩序,是一个在“国家”以外生长起来制度。习惯法本身就是乡民社会中利益冲突产物,其权威和效力并非直接源于国家强制力,在相当程度上它是和国家制度互动结果,也就是所谓国家认可才给予了其确定性。12(27)习惯法权威和效力,并非是由国家授权而形成。说到底,这在很大程度上完全是因为国家没有、不能而且也无意
37、提供一套民间日常生活所需规则、机构和组织。无疑当初在确保服役、税收和维护地方安靖之外,国家绝少干预民间生活秩序。此种格局,意味着国家对于民间多种交易习惯一定程度放任,和它激励民间调处政策。“分工”意味着习惯法和国家法在社会控制过程中相互配合。12(129)笔者认为,官府对于民间多种交易习惯在一定程度放任,和它激励民间调处政策,无疑和近现代民法“法律行为”理论中“通常不违法就是正当”理念有异曲同工之妙。其实这无非是向老百姓表明,只要你老老实实做顺民,不去违反朝廷法令,不去坏了祖宗留下规矩,在“薄物细故”这些事情上,官府就“民不告,官不理”了。(三)以有效调整民事关系单行法为主干组成民事法律规范体
38、系 应该说,通常大家所谓“中国封建法制完备其实仅仅是是指其法典条款完备”。中国古代法典“周密条文、发达刑罚确实罕见”。4(114)能够说它对多种社会关系、包含民事生活细节法律规制,在一定意义上,也是相当周详严密。但不言而喻,中国古代制订法上这些相关内容,只能说是对相关民事法律关系一个仅具纲领规制,对很多具体民事关系没有、也不可能有很明确具体要求。对于这一点,黄宗智教授在其民法表示和实践清代法律、社会和文化一书中作了法社会学方法系统实证考察,颇具见地。从广义上看,国家法并不只是律典,而且也不尽是立法产物,它也包含国家各级相关机构签订规则、公布通告和经过判决。这种意义上国家法能够被看成是一个受到自
39、觉维护和更具统一性精英知识传统。12(128)张晋藩指出:从宋朝起,适应商品经济发展要求,单行民事法令法规在整个法律体系中所占比重逐步上升。17凡相关人权利、行为能力,户籍、动产和不动产区分,全部权、债、时效、继承,全部有或详或略要求,成为中国民法史上一个关键发展时期。19发展到明清,尤以大清律例户部则例清会典及相关则例、事例、处分则例中,广见有相关户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃、雇佣等调整民事关系法律条文,这往往是处理民事案件关键依据,在民事判决中广泛适用。37故而最关键是,恰恰是正律以外多种广义法律相互配合,才组成了一项项调整民事生活具体法律制度。所以张晋藩认为,在中国漫长古代社
40、会,即使没有一部集中民法典来调整财产关系和人身关系,但却经过多种单行法令条例对相关物权、债权、婚姻家庭方面多种民事法律关系进行着有效调整。19(四)“民有私约如律令”经过违法惩处而得以确立民事法律文书效力 张晋藩说过,“中国古代契约关系是较为发达,形式多样,内容详备。”“民事法律文书约束力,对于中国古代社会财产关系保护和经济秩序维持,起了一定主动作用。”19在古代民事法律文书中最关键是契约,如田契、租契和多种多样债契约。“西周金文民法”中即有契约记载。汉代最发达最经典契约关系已经有买卖、雇佣、租赁、租佃、借贷、合作、承包、信托和遗嘱继承等多个。18(148)尤其是汉墓中出土刻于砖石之上“买地卷
41、”,包含有地界、证人、不得侵犯等项内容。出土杨绍买地砖,载有“民有私约如律令”字样。19已发觉还有潘延寿买地砖券写了“有私约者当律令”,曹仲成买田铅券则写为“知券约,如天帝律令”等。18(159)书面买卖契约须写明“如律令”字样,无疑表示其所含有法律约束力,同时也反应了官府认可民间私约法律效力。中国汉代开始真正形成了租佃关系。当初租佃契约即是一个法律文书,对缔约双方当事人有法律约束力。宋刑统卷26记载:“及卖田宅,皆得本司文牒,然后听之。”“凡人论诉田业,只凭契照为之定夺。”38(卷五)“考察虚实,则凭文书。”38(卷九)大清律例只要少数几条简单违法处罚要求,就足以让衙门知道怎样去保护各类契约
42、。21(92)在长久封建社会中,中国古代契约法律关系是相当发达。即使没有成文系统契约法,但那仅是法表现形式不一样问题,假如所以就说中国古代没有契约法,不仅在理论推导上有显著漏洞,和中国古代长久大量存在契约关系基础历史事实也不符合。(五)“律例并用、以例辅律”案例法“有法则以法行,无法则以类举,听之尽也” 学者所称作为法律渊源判例法,是指由法院在裁判过程以后所作出那些判决例而形成法律。英美法系以判例法为关键法源,故其各级法院便有系统判例汇编向公众公布;大陆法系国家通常认可判例有补充制订法效力者,也全部有官方出版判例集。先例一直全部在中国古代法中居于一个主导地位,很多裁判案件聚集全部能够证实这一点
43、。经过审判机关所累积起来判例,形成了一个能够和社会生活一切局面相对应统一完整规范体系。39(73)所谓“例”,即成例汇编,是在汉代“比”基础上发展起来一个法律形式,但不一定有具体事例,盛行于宋、明、清等朝。其关键内容通常有两部分,一是皇帝相关诏旨或经皇帝同意事例、条例;二是案例,经过编纂,以前事作为后事断案标准。例之盛行关键原因是社会情况发展改变使得法律难以适应,再加上有些朝代开国君主所定法律后继者不得修改。律文固定性和社会生活多变性之间矛盾为例盛行提供了条件。明清法规以律为主,律外有例、诰、令、条例、则例、会典等;尤其是常常以奏准例来补充律文不足。明清时期律例合编。清律继承和发展了明律相关要
44、求,清朝法典分为“律”和“例”两部分,律是正文,例是附例。“凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者引律比附,应加应减,订拟罪名,议定奏闻”。“律不尽者著于例,有例则置其律,例有新者则置其故者,律和例无正条者,得比而科焉,必疏闻以候旨。”清朝还创制了一系列比附范例作为审判时所遵照先例。40例和律地位随时代改变而有消长,基础过程是:先是以例辅律,逐步例律并行,最终以例破律。荀子曾说过:“有法则以法行,无法则以类举,听之尽也。”武树臣认为,这即为荀子提出司法审判原理。其涵义即是说:“在审判中,有现成法律条文可援引,就按法律条文定罪科刑,没有法律条文就援引以往判例,没有判例就依据统治阶级法律意识、法律政策
45、来定罪量刑,创制判例。”11(135)考证还说明,比如在清代时,习惯法和判例法全部是审判机关处理案件时关键法律渊源。因为此种“例”其实是对成案中包含法律标准高度抽象,而适用成案实际上又是清代法律适用一项标准,以至于有些人认为,这种判例法体系或判例法制度,不管在形式还是在内容上,和英国中世纪判例法制度即一般法制度,已经很地靠近了。10(125-126)“定例”是中国古代成文法关键组成部分。有学者得出结论:“中国存在着实质意义上判例法乃至判例法体系。在清代,已经存在着一个判例法形成机制,经过这种机制抽象出来例,表现了若干严禁性授权性规范,所以成为一个能够普遍适适用于其它相关案件法律标准。所以,清代
46、不仅存在着判例(成案),也存在着判例法(定例),而且存在着判例法体系(大清例体系)。”10(131)大家认为:在封建社会后期,“律”仅要求大标准,而“敕”“例”等则从各个具体方面给予补充并可进行一定幅度内修正。那些作为大标准“律”是相对稳定,极少修改,而起实际作用那些隶属立法如“例”,则会因时因地频繁修订,此即所谓“律垂邦法为不易之常经,例准民情在制宜以善用”。在民事法律调整中,这一特点无疑尤为突出。故可见,只要我们不坚持那种僵硬、狭隘和陈旧过时实证主义法律定义,就能够认识到,在中国运使用方法律来实施统治是一个极其久远传统,自秦汉以后,不仅每个朝代全部有大量法律典章流传下来,而且这些条例随时损
47、益,表现着相关社会改变大量信息。在中国古代民法这个领域,莫非不也是如此吗?最终,对中国固有民法一点研究使我深深感到:就中国民法典编纂而言,我们有责任先对中国古代固有民事法律规范及其所蕴含法律文化进行深入细致研究。中国民法现代化需要弘扬民族固有法律文化精髓,这么我们编纂出来民法典才越能反应中国商品经济现实需要,也才能真正和世界接轨。故抛砖引玉,以期推进这一研究发展。参考文件:1沈宗灵.比较法总论.北京:北京大学出版社,1987.2张晋藩.中华法制文明演进.北京:中国政法大学出版社,.3曾宪义.中国法制史.北京:北京大学出版社、高等教育出版社,.4李明德,马小红.中国古代法律社会特征.北京:中共中央党校出版社,1993.5范晔.后汉书陈宠传.北京:中华书局,1982.6张廷玉,等.明史刑法志一.北京:中华书局,1974.7孔子.论语为政.北京:中华书局,1962.8梁治平.寻求自然秩序中友好中国传统法律文化研究.北京:中国政法大学出版社,1997.9苏力.现代中国法律中习惯.法学评论,(3).10何勤华.清代法律渊源考.中国社会科学,(2).11武树臣.中国古代法律样式理论诠释.中国