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1、仲裁制度的法理辨析仲裁是一种社会冲突的解决机制，是司法外解决争议 的一种最为制度化的形式。普通认为仲裁是来源于商人 们的发明创造。冲突或者争议自人类社会产生以来就向来存在，纠纷 与矛盾与人类如影随形，它反映了人的个体性与人类的 社会 性内在矛盾。无论人们怎样避免矛盾，矛盾依旧存 在;无 论社会学家、法学家们如何设置一道道防线以预 防纠纷，纠纷依然发生。活生生的人类社会就是一个纷 争不断的社会，人类的历史就是一部争议和解决争议的 历史。在人类历史的不同发展阶段，由于人们的观念不同， 社会对解决冲突的要求不同，于是解决社会冲突的手段也 不彻底相同。人类社会开始以后的相当长时期内，人们所 实行的是自
2、力救济，即当人们受到他人侵害时，往往是通 过自身的武力迫使对方住手侵害或者自我臣服。但当这 种最原始、最简单的纠纷解决方法无法适应和满足社会 发展的需要时，特殊是这种自力救济方式开始日益违背社 会的主流道德,统治者们便通过法律禁止自力救济，同时 逐步确立了公力救济的纠纷解决模式,诉讼便成为这种公 力救济的象征。然而,在否定了原始的自力救济的今天， 在冲突双方无法自行消除矛盾的情况下，特别是在人们饱 张。综合分析这些各具特色的理论,有助于我们全面把握 和认识仲裁制度，以期达到和接近对仲裁本质的真理性认 知。（一）仲裁的契约论仲裁的契约理论认为,仲裁是一种契约，具有契约的 属性和特征。即仲裁是基于
3、双方当事人之间的协议而设 定的，仲裁程序也是根据当事人在协议中的约定确定的， 仲裁就是履行当事人之间所订立的关于解决纠纷的协议 的结果。这种理论之所以强调仲裁的契约性，是认为仲裁 员的权力不是来自于法律规定，而是来自于当事人之间的 协议，由此仲裁权即是一种契约性权力。仲裁的契约性是基于仲裁来源于双方当事人的授权， 即当事人之间存在着一种协议即契约，双方当事人依据自 己的愿望和合意使仲裁庭获得仲裁权,从而作出裁决,解 决纠纷；同时，在仲裁庭与当事人之间也存在着一种契约， 这种契约是一种委托代理契约。法国学者尼布耶那认 为：“仲裁裁决具有契约性质，这是因为仲裁员权力的取 得,不是来自法律或者司法机
4、构,而是来自于当事人间的协 议。仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的。 当事人让仲裁员以公断人身份作出裁定是一种真正的委 托。由此，裁决也被注入了契约性，如同所有协议一 样，裁决必然具有法定效力，而且具有终审判决的权威。”契约论普通被分为两个发展阶段:传统契约论和现代 契约论。传统的契约论者坚持认为仲裁是当事人协议一 致的结果，并据此反对国家对仲裁的干预。他们认为，仲 裁员是当事人的代理人，仲裁员在进行仲裁时扮演着当事 人的代理人的角色,而作出的裁决也是当事人协议的结果， 于是对被代理人有约束力。现代契约论者已经抛却了“仲裁员是当事人的代理人，裁决是一项基本的契约文本” 的观点，但是，
5、他们仍然坚持仲裁的契约性质，强调仲裁活 动是当事人协议一致的结果，当事人在仲裁活动中应有充 分的自由。因此，当事人有权选择法律来决定仲裁过程而 不应受到国内法的约束。我们认为,契约论学者的主张在一定程度上指出了仲裁制度的特征，明确了契约在仲裁制度中的重大作用， 阐述了仲裁制度中当事人意思自治原则的理论根源,有助 于现代仲裁制度体系的进一步完备。现代仲裁制度的理 论与实践在尊重当事人意思自治原则这一点上是一致的， 这是因为充分发挥仲裁当事人的自由意志是仲裁制度区 别于法院诉讼的最重要特征,这是仲裁机制的立身之本； 另一方面，当事人的意思自治原则极大地提高了仲裁制度 的效率,增强了仲裁制度的灵便性
6、,进而彰显了仲裁制度 的价值取向。然而，我们不能允许契约论学者将仲裁制度的本质视 为契约性的主张。因为在契约论学者看来,现代仲裁制度 在本质上体现了当事人的彻底自愿性，仲裁是纯粹的私人 机制，不是国家行为的体现;仲裁员正是依照当事人在仲 裁协议中所确定的意愿来行事的,仲裁当事人的自由意志 是仲裁员权力的惟一来源。可见，契约论学者将契约性视 为仲裁制度的本质特征,并且认为仲裁制度与国家权力无 关，即与国家司法权无涉。必须指出在充分肯定契约性 在仲裁制度中的重大作用的同时，不能随意夸大，以致一 叶障目。不难发现,在法律浮现后,仲裁作为一种纠纷解 决方式能够在社会中合法地存在,必须依靠法律的确认：
7、争议当事人合意选择仲裁作为解决彼此争议的方式,必须 以国家法律允许为前提,如果国家法律不允许某种争议事 项以仲裁方式加以解决,那末当事人选择仲裁解决争议就 是无效的;仲裁当事人对于仲裁机构、仲裁员、仲裁庭、 仲裁地点和时间、仲裁所合用的实体法和程序法等方面 的选择,必须以国家法律赋予当事人此种权力为前提;对 于仲裁裁决的承认和执行,普通也要遵守执行地的法律和 有关国际公约。因此,契约性在仲裁制度中并非绝对和 无限制的，它终究无法摆脱一国法律的控制和支配。事实 上，当事人的意思自治原则其本身就是法律认可的结果， 意思自治原则在仲裁制度中的种种表现从本质上说就是 国家法律内容和价值的反映。总之，仲
8、裁制度中的意思自 治原则是有限度的，这种限度是由国家法律所确定的，仲 裁的意思自治原则只能在这一限度内部份地排除国家法 律对仲裁活动的干预。(二)仲裁的司法权理论仲裁的司法权理论是指国家对于仲裁所具有的控制 权和调整功能。该理论认为,仲裁虽然来自于当事人的协 议,但仲裁协议的效力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的 承认与执行等方面,其权威性来自于国家的法律，来自于 国家授权以及对国家司法权力的分割和让度，因此仲裁具 有司法权的性质。根据该理论，仲裁权即是一种司法性权力。司法权是 国家所有的权力，是国家授权法院行使的一种权力。认为 仲裁权是一种司法权,实质上就是认为仲裁庭是国家司法 组织的一个组成部
9、份，仲裁员的权力来自于当地的法律， 仲裁裁决与法院的判决具有同等意义。法国学者曼(Mann) 认为,对于争议的最终裁断是体现国家意志的一种国家主 权行为,它只能由国家法律所设立的特定机构来行使，当 事人选择仲裁来解决彼此间的争议必须是在仲裁地法明 示或者默示的范围内进行。仲裁制度虽然体现了当事人的 意思自治原则，具有一定的自治性，但是Mann指出，虽然 在不同国家内存在互有差别的规定，然而没有人能够指此 在哪一个国家的国内法中具有某项法律规定或者法律原则 赋予当事人以超越该国法律管辖的权力，而且我们所谓的 当事人的意思自治也必须在特定的国家法律制度内行使。 仲裁在本质上说是一种私人之间处理彼此
10、权利与义务关 系的私法制度,而私法是一种国内法，因此仲裁活动的合 法性必须要得到内国法律的认可。国际公约在仲裁中的 运用实际上就是国家将其合并到内国法中予以合用的结 果，因此在仲裁领域根本不存在真正意义上的国际仲裁， 仲裁本质上就是一种国内法律制度，受内国法的约束。日 本学者喜多川笃典认为：“尽管仲裁裁决基于私人间的协 议，但是仲裁制度内在本质的理论依据,仍然来源于国家 审判权的授权,从这种意义上说，仲裁裁决也是一种经过 授权的法院判决。”由此不难看出，主张仲裁权为司法性 权力，实质上是认为仲裁权是司法权的一部份,是国家司 法权的一种让度。无庸讳言,现代仲裁制度从其产生时起,就是一种国 家法律
11、所认可的争议解决方式,现代仲裁制度从不曾经真 正 地游离于国家法律体系之外，但是我们又必须看到,仲 裁作为一种纠纷解决方式，与包括法院诉讼、调解和商 议在内的其他社会冲突解决机制存在着本质上的差别。 法院诉讼是我们所公认的代表国家行使司法权的机制， 法院的判决依靠国家强制力保证执行，法院诉讼的过程 虽然也尊 重诉讼当事人的权利，但是当事人的意思自治 被限制在一个较小的范围内；调解和商议，虽然两者存在形式上的差 别,但是它们都是彻底民间性、自治性、彻底服从当事人 意思自治的争议处理方式，无论是调解和商议的具体进行 程序,还是对争议处理结果的履行，均充分体现当事人的 意思自治原则，只要是当事人具有
12、不允许见，调解和商议 程序就可能终止，即使处理争议的结论已经形成，当事人 也可以自由决定履行与否。在法院诉讼与调解和商议之 间，仲裁突显一种特殊的争议处理机制：以当事人意思自 治为基础，司法强制为后盾，高效而不失灵便地处理社会 纷争。概而言之,仲裁的司法权理论将仲裁权与司法权同视 为源于国家法律强制性规定的权力，漠视仲裁的相对独立 性,这不仅使仲裁权与司法权相混淆,使仲裁权成为变相 的司法权,也使仲裁庭在行使仲裁权的过程中只能严格遵 从裁决作出地国家的法律,权力受到了极大的限制，这不 仅妨碍了纠纷的公正、及时解决,也限制了仲裁制度自 身的发展。(三)仲裁自管理论普通认为，自治论是由法国学者吕贝
13、林一德维希 (Rubellin-devichi)首先提出并予以全面阐述的。该理 论指出：我们研究仲裁制度性质的关键是要考察仲裁是否 已经在司法性与契约性这两者之外构成为了一个独立的 自治体系。这种考察的进行与顺利实现应该借助于我们对 于仲裁的目的以及仲裁当事人不愿采取法院诉讼方式的 承诺与保证,而不应该一味地参照既有的契约制度与司法 体系。仲裁制度是一种由商人们所自创的制度,它彻底摆 脱了契约原则和司法权的羁绊，已经成为一种超国家的自 治体系。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，既不是 因为契约，也不是因为执行仲裁协议或者仲裁裁决的法院 所属国法律的授权或者让与，而是因为这是国际商业关 系的基
14、 本需要或者内在要求。因此，这一理论既反对将 仲裁制度归结为纯司法性或者纯契纣性，也反对混合论 的观点，而是主 张不能把仲裁跟司法权或者契约联系起 来判断仲裁的性质，仲裁实质上是超越司法权或者契约 的。自治论的核心是在研究仲裁制度本质的问题上，强调 不应该着重分析仲裁体系内部结构的特征,而应该将考察 仲裁制度的重心放在研究仲裁的目的、作用、方法以及 实际功能等的仲裁自身问题。自治论认为仲裁制度纯粹 是商人们自发创建和发展完善的体系，由独立的商人们所 形成的商业社会是仲裁制度得以建立、发展和完善的土 壤，仲裁制度建立的R的和作用也就是为了解决商业社会 中所形成的商业纠纷,而仲裁制度较法院诉讼更为
15、商人们所青睐 的原因在于:仲裁制度更为高效地处理商人之间的争议。然而,仲裁制度具有这种高效的体系特征并非基于国家 司法权的行使,亦不是契约原则发展的产物,而是商人们 为了达到这种高效解决纠纷的目的在创建仲裁制度时精 心设计的。仲裁是基于满足商业社会解决纠纷的需要而 产生的，与国家司法权的运用和契约原则的存在均没有直 接的关系，它是一种超越司法权与契约性的彻底自治的体 系。自治论学者是在全面批评历史上已有的仲裁性质的 司法权论、契约论和混合论三种学说基础之上创建和发 展的，它将探索的重心放在仲裁制度自身的目的、作用、 程序以及功效等方面,不仅深化了对其研究的理论深度， 而且也拓展了对仲裁制度研究
16、的视野,特别是自管理论从 一个全新的角度审视和考察仲裁制度，强调仲裁制度的自 治与独立,充分肯定当事人在仲裁过程中享有的高度自由 和决定作用，无疑深刻地揭示了仲裁制度的自治性质，值 得肯定。然而，自管理论矫枉过正,在批评和否定以往理 论的基础上,却走向了事物的另一极端:仲裁制度是一个 独立自治发展的体系，仲裁制度不受主权国家的制约和管 理,仲裁制度在一国法律支配范围之外存在和发展,并且 不受一国法院的干预和监督。事实上，我们考查历史，不 难确认这样一个基本事实,就是仲裁制度在国家浮现后就 成为了主权国家所承认的一种评判社会是非的方法和手 段,从那时起仲裁制度就开始受到一国法律体系的支配和 制约
17、，仲裁制度本身亦构成这种法律体系的一部份。与此 同时，既然仲裁制度作为国家法律所认可的一种争议解决 方式,那末它就与代表国家司法权的法院不可能不存在必 要的联系，法院对仲裁制度实施有限的监督,不仅维护了 社会正义、保证国家法律合用的协调和统一，也是仲裁制 度自身健康发展所必需的。只要国家这种主权形式存在， 只要法院这种国家机器还在运转，仲裁就不可能成为一种 彻底摆脱一国法院监督的彻底自治的体系。三、仲裁制度的价值取向仲裁的价值取向是仲裁理论研究中的基本的问题，也 是仲裁作为争议解决机制存在的原因和根据,更是其自身发展的逻辑起点和归宿。 它从理论层面上决定和影响着仲裁制度的相关立法以及 实践运作
18、，并且为在仲裁实务中缺乏法律规制的仲裁行为 提供原则和依据。理论界对国际商事仲裁制度的价值取向已经进行了 诸多具有启示性和科学性的论争和探讨。例如，陈彬先生 认为，仲裁的首要目标是公平，因为公平是程序制度的首 要价值目标,程序真正永恒的生命基础在于它的公平性； 仲裁的第二价值目标是经济，市场经济作为一种对社会资 源进行高效、合理配置的经济模式，除了渴求一种以公平 作为基本价值目标的裁决机制以外,还要求这种裁决机制 具有同市场经济相契合的新的价值，以提高资源优化配置 的水平，通常这个新的价值目标被概括为“经济”，或者“效益”。杨荣新先生认为，国际商事仲裁的价值目标是 程序公平和程序主体性，而程序
19、的主体性是仲裁的特有价 值目标。肖永平先生在论述如何维持仲裁制度的效益和 公平之间的平衡时指出，国际商事仲裁制度应以效益作为 价值取向。陈安先生则认为仲裁制度的价值取向应该以 公平为先，而非效益为先。宋连斌先生指出：“从根本上 讲，仲裁之所以发扬光大,是因为它以效益为价值准则，即 通过当事人自愿选择的私人中介,在不违背社会公共的利 益和尽量不动用公共权威情况下解决纠纷,从而实现市场 的有序运转及社会资源的合理配置，使当事人和社会都能 得到较大利益或者避免较大损失。”综合以上学理分析,不难发现,学界目前对仲裁制度 的价值取向的论争是密切环绕效益与公平孰重孰轻而进 行的价值选择，固然在探讨仲裁的价
20、值取向时,还应该将 仲裁和诉讼制度进行对照，即横向比较仲裁制度与诉讼程 序谁更重视效益还是首选维护公平。其实，效益和公平是 所有争端解决程序追求的目标，仲裁自不例外。仲裁以效益为其价值目标是显而易见的。仲裁程序 尝了诉讼带给他们的程序繁琐，费时费力费钱,裁判者由 于不了解某些专业知识而造成不公正裁决的痛苦后，公正、 迅速、经济的纠纷解决方式便成为人们的迫切需求。随 着社会经济的发展,市场经济的建立,社会主体的平等地 位得到确立，自由意志得到认可，人与人之间原来的身份 关系也逐步转变成为理性的契约关系。与此相适应的纠 纷解决方式一一仲裁,越来越得到人们的承认和接受，仲 裁制度便由此产生和发展起来
21、。与自力救济相对的诉讼和仲裁解决矛盾和纠纷，不是 由当事人双方的任何一方来主持解决争议并最终作出裁 断,而须有公正的第三方主持程序，并且按照双方均能接 受的是非标准进行裁断,最终当事人服从这种裁断而平息 纷争，这种纠纷解决方式是具有理性智慧的人们之必然选 择。此种由争议双方当事人和独立、公正的第三方所形 成的“三角结构”的争议解决模式被称为一种必然的“社会逻辑”。一、仲裁制度的基石一一意思自治意思自治是仲裁的立足点和依据,是仲裁制度产生、 运行的重要原则。可以说，没故意思自治就没有仲裁制度, 也就不可能有行使仲裁权解决纠纷的方式。（一）意思自治界说意思自治原则即契约自治或者契约自由原则。它是1
22、6 灵便、一裁终局，极大地缩短了仲裁周期,减少了当事人 的成本;仲裁员是兼职的,无需耗费国家公帑供养,仲裁是 当事人自愿选择的私人解决纠纷的过程,普通不需要国家 公共权威的介入,节约了社会公共资源;仲裁以平等主体 （商人）之间的财产性纠纷为裁决对象,客观决定了仲裁必 须以效益为其价值目标,在市场经济中，经济人（商人）的 行为都是以效益为取向，迅速快捷地解决纠纷是商人对仲 裁制度的基本诉求。关于仲裁制度较之诉讼体现效率优 先原则，前面在制度特征里已作阐明,在此无庸赘述。仲裁实行一裁终局以及法院在大多数情形下只对仲 裁进行程序审查,不审查裁决的实体。一些学者因此对仲 裁的公正性表示怀疑,甚至认为仲
23、裁只强调效率不重视公 正，选择了仲裁就等于选择了风险。这是对仲裁公正性的 一种误解。如何认识仲裁的公正？公正有程序公正和实体公正之 分。在仲裁中，仲裁员是独立的，与争议的事实和利益没 有关联，仲裁员需要平等地对待双方当事人;当事人是平 等的，有平等、充分陈述案情的机会;双方当事人对仲裁 程序如何进行有较大的选择权和决定权，可以充分、自主 地参预仲裁程序;仲裁程序如违反了自然公正，仲裁裁决 则可能被法院撤销或者拒绝承认及执行;等等。因此，仲 裁追求程序公正是显而易见的。实体公正同样决定着仲裁的命运。假如仲裁只是快、 只是程序上公正，但缺乏实体公正，无疑会打击整个社会 对仲裁的信心,仲裁制度不可能
24、延续至今,更无未来发展 可言。仲裁制度有其自身保证实体公正和消解错案的内 在机制。第一，当事人在仲裁中享有极大的自主权，可以 选择自己信赖的仲裁机构和仲裁员来处理争议,如果当事 人怀疑仲裁机构或者仲裁员的公正性，则彻底可以不作此 选择;仲裁机构是民间性的,仲裁员也是兼职的，仲裁又以 当事人之间的合意为基础，仲裁机构和仲裁员的声誉和能 力如果得不到当事人的信赖,该机构或者仲裁员势必被淘 汰。能否做到实体公正是仲裁机构和仲裁员的生命线所 在。第二，对仲裁员在道德行为准则和专业水准上的高标 准要求,本身即是确保仲裁实体公正重要而有效的手段。 第三,程序公正自身就是实现实体公正的途径和保障。在 一个公
25、正的程序里，仲裁员由当事人自己选择的独立人士, 当事人地位平等且又受到平等对待,程序是高度透明的， 对当事人无秘密可言，枉法裁决的可能性是极小的。第四, 一些仲裁机构为了谋求仲裁实体公正,采取了一定的监督 措施。例如，国际商会仲裁院设立了裁决书形式核阅制度, 仲裁员在签署裁决书之前应将裁决书草案提交仲裁院，仲 裁院可以对裁决书的形式提出修改，并在不影响仲裁庭自 主权的前提下，提醒仲裁院注意裁决实体问题。止匕外，在 极端的条件下,法律允许法院对仲裁进行实体审查，法律 没有彻底禁止法院对仲裁进行实体监督,而是为其留下一 定余地。例如，裁决内容违反可仲裁性和公共秩序的，法 院可以撤销或者拒绝承认及执
26、行。这是各国普遍接受的 作法。总而言之，在全球化迅猛发展的今天，一个高效、公 平的民间争议解决机制，已成为世界经济发展客观要求； 立足仲裁自身的发展，也应该将公平、效率之平衡作为自 身追求的目标，而且这种追求是没有止境的。否则，仲裁 就势必失去其生存、发展的空间。其一，离开了公平的 效率必然毫无意义;其二，从某种意义上来说，离开了效 率的公平所造成的不经济亦会导致对于仲裁当事人最终 的不 公平;其三，抛却了效益，当事人甚至就不会想到仲 裁这种争议解决机制世纪法国法学家杜摩兰(Charles Dumoulin, 15001566) 明确提出的。从根本上讲，意思自治是一种法哲学理论， 此原则的主旨
27、则是当事人意志决定论，即当事人有权依其 自我意志做出自由选择，并可以而且应该对依其自我意志 做出的选择负责,从而当事人的自我意志是约束其契约关 系的准则，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的 权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是 其发生的根据。意思自治的理论基础是“私法自治”理 论，罗马法曾经深刻阐述道,公法的规范不得由个人之间 协议而变更，而私法的原则是“协议就是法律”(即私法 规 范可以由私人的协议变更)。这一原则的法律精髓就是 ：自己是自己的立法者，自己是自己的执法者。即作为意 思自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人 来说就是法律。止匕外，意思自治与市民社会之
28、间亦存在着非常密切的 联系。市民社会的基本结构是以契约性关系为网络组合 而成的社会系统,而联结契约当事人的纽带就是意思自治, 意思自管理念构成为了市民社会发展的原动力，并给市民 社 会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调应充分关注 个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性， 以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此，几乎 各国的法律皆强调个人私有财产的神圣不可侵犯和契约 自由，强调当事人意思自治和效益公平，以避免国家对个人权利 的侵犯。“在私法范围内，政府的惟一作用就是承认私权, 并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活 中竭力排除政府参预”。意思自管理念的确立，在人身关 系
29、上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独 立,携弃人身依附,宣扬人格平等，使人性第一次获得真正 的解放，极大地促进了人类文明的进步。由此，权利神圣 是市民成为法律主体的最基础的条件，身份平等则是市民 社会中真正能够确立私权神圣的路径,而意思自治作为以 上两个理念共同作用的对象,也便成为了市民社会的最高 理念。意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，伴有 民商事主体交往日益频繁，社会冲突亦日益激烈，人们在 意思自治的观念的影响下，将维护私人自由缔约的权利设 计为法律的首要目标,寻觅着更有利于达成自身初期预设 目标的救济方式。因此，民商事主体为了重新确定自己的 权利义务，而选择最佳的纠纷
30、解决方法。诉讼制度自然是 一种必不可少的纠纷解决制度，但诉讼制度的各种弊端也 是显而易见的，有鉴于此，各种非诉讼解决方式应运而生； 在形形色色的对抗与冲突中，由于其性质、形式和激烈程 度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也势必呈现多样化 的状态，各种社会力量在社会利益的交换、冲突和整合中 博弈,单一以诉讼方式来解决纠纷已显得力不从心,特别 在经济交往领域,商事仲裁在诉讼之外寻求争端解决机制 的突破,成为司法解决争议方式重要而有益的补充。(二)仲裁意思自治的体现仲裁的整个过程，即是一个遵循当事人意思自治原则 的过程，具体而言，包括下面几个方面：首先,仲裁能成为解决当事人之间争议的方式,必须 源于双
31、方的自愿，它是双方自愿的选择。仲裁庭作为独立 的第三方所拥有的审理当事人争议的权力，并非直接源于 国家强制力，而是来源于当事人双方自愿的合意授权,这 种授权方式普通表现为双方当事人在争议发生前或者争 议发生后所签订的表示愿意将争议提交仲裁解决的仲裁 协 议(A. greement of Arbitration )，而如果没有这种 仲裁协议，当事人就不能将争议交付仲裁解决,仲裁庭也 就无权受理此类争议。于是，仲裁这一纠纷解决机制是 以当事 人的自愿为前提和基础的，如果没有当事人的自 愿合意，就没有仲裁的产生。其次，仲裁当事人的意思自治原则除了表现在选择仲 裁方式上的自愿性之外，它还体现在仲裁程序
32、中当事人所 享有的广泛的自主权。当事人根据双方合意，可以自行确 定仲裁庭的仲裁事项，可以选择仲裁机构、仲裁庭的组成、 仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁过程中争议所合用的实体法律,甚至在某些情况下当事人可以选择仲裁进行 所依据的程序规则。仲裁作为解决社会争议的机制，普通 被认为是当事人自己的发明创造，仲裁程序的所有内容一 般情况下均可以由当事人自由选择和决定，仲裁体现出显 着的自治性,这种自治性就是当事人在仲裁程序中享有广 泛意思自治权的表现。最后意思自治为当事人履行仲裁裁决提供了理论依 据，有助于仲裁裁决得以顺利执行。仲裁裁决是仲裁员在 仲裁协议的授权下,对仲裁当事人之间的纷争进行裁断之 后所
33、形成的一种实为契约的协议。“承诺必须遵守”的 原则，使仲裁裁决对当事人具有一定程度上的约束力，仲 裁当事人据此应该履行仲裁裁决。意思自治原则之于仲裁的意义,主要体现在三个方面： 一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自 己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳 定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本;三 是使当事人可以彻底摆脱身份关系的影响，实现真正意义 上的人的平等和自由。总之，仲裁制度根源于意思自治， 因为其本身就是一种契约制度，仲裁制度产生的前提、仲 裁制度存在的合理性根据都无不归因于意思自治原则。（三）仲裁意思自治相对性原则在仲裁解决纠纷的过程中，意思自治
34、不仅是当事人主 体性法律地位确立的原则，是当事人“自己为自己的立法 者”的依据，也是仲裁庭通过双方当事人的仲裁协议取得 和行使仲裁权的基础。它确认了当事人自主决定纠纷解 决方式、自主设定仲裁程序、自主选定仲裁员，甚至自主 确定所合用法律以及承认并履行裁决的自由，并且不仅从 法律上承认了其行为的有效性，同时也确认了仲裁庭行使 权力的合法性以及仲裁权受当事人意志约束的局限性。然而，现代仲裁制度中的意思自治原则并非绝对的， 恰恰相反,从杜摩兰提出意思自治这一原则时起,包括杜 摩兰自己在内的绝大多数法学家都认为该原则所确定的 自由是有限制的，是相对的，并且随着国家对经济生活的 干预的加强，已经把这种限
35、制发展得十分系统化和制度化 了。仲裁意思自治原则尽管是当事人主体性的本质，是仲 裁制度的灵魂，但这种自治、自由并不绝对。黑格尔曾经 指出，“当我们听说，自由就是指可以随心所欲，我们只能 把这种看法认为彻底缺乏思想教养,它对于什么是绝对自 由的意志、法、伦理等等,毫无所知”。作为当事人的意 志，它必然无法与国家强制性法律相抗衡,必然无法超越 仲裁 法律中的禁止性规范，相反，它却要受到这些强制性、 禁止性规范的限制和制约。体现绝对意思自治原则的争议解决方式是调解或者协 商，较为严格限制当事人意思自治原则的争议处理方式是 法院诉讼,而仲裁是介于调解或者商议和法院诉讼之间的 体 现相对意思自治原则的争
36、议解决方式。仲裁意思自治 原则的相对性是仲裁作为一种有效地解决当事人争议之 机 制的前提，是仲裁体系得以建立的基础,是仲裁区别于 其 他解决非诉讼争议方式(ADR )而成为除法院诉讼之外 最 重要的纠纷解决方式的根源。仲裁意思自治的相对性, 就是仲裁具有强制性的体现,它根源于仲裁制度的本质， 是 仲裁具有司法权性的表现。仲裁的意思自治相对性主 要体现在两个层面:其一,是仲裁程序的开始和进行。这 一 阶段当事人意思自治原则的相对性，即意思自治受到 限制，根源于当事人的意思自治本身。这是因为,仲裁程 序的开 始虽然以当事人在争议发生前或者争议发生后自 愿签订的仲裁协议为前提和条件,但是一旦当事人以
37、书 面协议约定以仲裁方式解决争议，他们就开始受到仲裁协 议的约束，此时当事人就只能以仲裁方式解决双方的争 议，而普通不 能再到法院进行诉讼;并且在仲裁进行中，当 事人必须按照仲裁协议的内容进行仲裁，除非双方一致 允许更改(这 在本质上就形成为了新的仲裁协议)，否则 仲裁的过程彻底 按照仲裁协议的规定进行；如果一方当 事人拒绝参加仲裁程序,有关仲裁庭有权进行缺席审理， 进而作出缺席裁决。其二，是仲裁的执行层面。仲裁庭所 作出的仲裁裁决，依据法律规定具有强制执行性，当一方不履行裁决时，另一 方可以要求法院协助进行强制执行,这时根本不考虑亦不 需要考虑另一方当事人是否愿意。仲裁的意思自治相对 性在执
38、行层面的表现,根源于国家的意志，即由体现国家 意志的法院协助仲裁裁决的执行,它亦是国家法律对仲裁 制度合法性的确认。在这一层面上，仲裁制度显着地表现 出本身所包含的司法权性，表现出了其作为法律所确认的 社会争议解决方式的性质。仲裁仅有当事人的意思自治是不够的，国家法律对意 思自治的补充和适当限制十分必要。这里关键的问题是 国家法律在尊重当事人意思自治和限制这种权利滥用之 间如何平衡。二、仲裁的性质仲裁的性质,乃仲裁的根本,它是仲裁制度的本质属性,是仲裁制 度基本特征的根源,是决定仲裁的具体规定以及实践运作 的依据,也是我们认识和研究仲裁制度的根本出发点。综观仲裁制度的演化发展历史，国内外众多学者以各 自独特的理性视角，凭借对仲裁体系的整体把握和对仲裁 制度未来发展趋势的合理预测，大致提出了包括契约理论、 司法权理论、混合理论和自管理论等四种不同的理论主