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1、精选优质文档-倾情为你奉上省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法仲裁制度的法理辨析一裴普摘要：仲裁作为一种社会冲突的解决机制之所以存在并不是人为决定的，而是争议解决的社会需求和仲裁制度内在构造的合理性之合力促成，仲裁制度的出现是不以人意志为转移的。是一种社会历史发展的必然。仲裁是一种社会冲突的解决机制，是司法外解决争议的一种最为制度化的形式。一般认为仲裁是来源于商人们的发明创造。冲突或争议自人类社会产生以来就一直存在，纠纷与矛盾与人类如影随
2、形，它反映了人的个体性与人类的社会性内在矛盾。无论人们怎样避免矛盾，矛盾依旧存在;无论社会学家、法学家们如何设置一道道防线以预防纠纷，纠纷依然发生。活生生的人类社会就是一个纷争不断的社会，人类的历史就是一部争议和解决争议的历史。在人类历史的不同发展阶段，由于人们的观念不同，社会对解决冲突的要求不同，因而解决社会冲突的手段也不完全相同。人类社会开始以后的相当长时期内，人们所实行的是自力救济，即当人们受到他人侵害时，往往是通过自身的武力迫使对方停止侵害或者自我臣服。但当这种最原始、最简单的纠纷解决方法无法适应和满足社会发展的需要时，特别是这种自力救济方式开始日益违背社会的主流道德，统治者们便通过法
3、律禁止自力救济，同时逐步确立了公力救济的纠纷解决模式，诉讼便成为这种公力救济的象征。然而，在否定了原始的自力救济的今天，在冲突双方无法自行消除矛盾的情况下，尤其是在人们饱尝了诉讼带给他们的程序繁琐，费时费力费钱，裁判者由于不了解某些专业知识而造成不公正裁决的痛苦后，公正、迅速、经济的纠纷解决方式便成为人们的迫切需求。随着社会经济的发展，市场经济的建立，社会主体的平等地位得到确立，自由意志得到认可，人与人之间原来的身份关系也逐步转变成为理性的契约关系。与此相适应的纠纷解决方式仲裁，越来越得到人们的承认和接受，仲裁制度便由此产生和发展起来。与自力救济相对的诉讼和仲裁解决矛盾和纠纷，不是由当事人双方
4、的任何一方来主持解决争议并最终作出裁断，而须有公正的第三方主持程序，并且按照双方均能接受的是非标准进行裁断，最终当事人服从这种裁断而平息纷争，这种纠纷解决方式是具有理性智慧的人们之必然选择。此种由争议双方当事人和独立、公正的第三方所形成的“三角结构”的争议解决模式被称为一种必然的“社会逻辑”。一、仲裁制度的基石意思自治意思自治是仲裁的立足点和依据，是仲裁制度产生、运行的重要原则。可以说，没有意思自治就没有仲裁制度，也就不可能有行使仲裁权解决纠纷的方式。(一)意思自治界说意思自治原则即契约自治或契约自由原则。它是16世纪法国法学家杜摩兰(Charles Dumoulin，15001566)明确提
5、出的。从根本上讲，意思自治是一种法哲学理论，此原则的主旨则是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志做出自由选择，并可以而且应该对依其自我意志做出的选择负责，从而当事人的自我意志是约束其契约关系的准则，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。意思自治的理论基础是“私法自治”理论，罗马法曾深刻阐述道，公法的规范不得由个人之间协议而变更，而私法的原则是“协议就是法律”(即私法规范可以由私人的协议变更)。这一原则的法律精髓就是：自己是自己的立法者，自己是自己的执法者。即作为意思自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律
6、。此外，意思自治与市民社会之间亦存在着非常密切的联系。市民社会的基本结构是以契约性关系为网络组合而成的社会系统，而联结契约当事人的纽带就是意思自治，意思自治理念构成了市民社会发展的原动力，并给市民社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此，几乎各国的法律皆强调个人私有财产的神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权，并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与”。意思自治理念的确立，在人身关系
7、上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，摈弃人身依附，宣扬人格平等，使人性第一次获得真正的解放，极大地促进了人类文明的进步。由此，权利神圣是市民成为法律主体的最基础的条件，身份平等则是市民社会中真正能够确立私权神圣的路径，而意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，也便成为了市民社会的最高理念。意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，伴随民商事主体交往日益频繁，社会冲突亦日趋激烈，人们在意思自治的观念的影响下，将维护私人自由缔约的权利设计为法律的首要目标，寻找着更有利于达成自身初期预设目标的救济方式。因此，民商事主体为了重新确定自己的权利义务，而选择最佳的纠纷解决方法。诉讼制度自然
8、是一种必不可少的纠纷解决制度，但诉讼制度的各种弊端也是显而易见的，有鉴于此，各种非诉讼解决方式应运而生;在形形色色的对抗与冲突中，由于其性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也势必呈现多样化的状态，各种社会力量在社会利益的交换、冲突和整合中博弈，单一以诉讼方式来解决纠纷已显得力不从心，尤其在经济交往领域，商事仲裁在诉讼之外寻求争端解决机制的突破，成为司法解决争议方式重要而有益的补充。(二)仲裁意思自治的体现仲裁的整个过程，即是一个遵循当事人意思自治原则的过程，具体而言，包括下面几个方面：首先，仲裁能成为解决当事人之间争议的方式，必须源于双方的自愿，它是双方自愿的选择。仲裁庭作为独
9、立的第三方所拥有的审理当事人争议的权力，并非直接源于国家强制力，而是来源于当事人双方自愿的合意授权，这种授权方式一般表现为双方当事人在争议发生前或争议发生后所签订的表示愿意将争议提交仲裁解决的仲裁协议(A.greement of Arbitration)，而如果没有这种仲裁协议，当事人就不能将争议交付仲裁解决，仲裁庭也就无权受理此类争议。因而，仲裁这一纠纷解决机制是以当事人的自愿为前提和基础的，如果没有当事人的自愿合意，就没有仲裁的产生。其次，仲裁当事人的意思自治原则除了表现在选择仲裁方式上的自愿性之外，它还体现在仲裁程序中当事人所享有的广泛的自主权。当事人根据双方合意，可以自行确定仲裁庭的仲
10、裁事项，可以选择仲裁机构、仲裁庭的组成、仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁过程中争议所适用的实体法律，甚至在某些情况下当事人可以选择仲裁进行所依据的程序规则。仲裁作为解决社会争议的机制，一般被认为是当事人自己的发明创造，仲裁程序的所有内容一般情况下均可以由当事人自由选择和决定，仲裁体现出显著的自治性，这种自治性就是当事人在仲裁程序中享有广泛意思自治权的表现。最后意思自治为当事人履行仲裁裁决提供了理论依据，有助于仲裁裁决得以顺利执行。仲裁裁决是仲裁员在仲裁协议的授权下，对仲裁当事人之间的纷争进行裁断之后所形成的一种实为契约的协议。“承诺必须遵守”的原则，使仲裁裁决对当事人具有一定程度上的约束力，仲
11、裁当事人据此应该履行仲裁裁决。意思自治原则之于仲裁的意义，主要体现在三个方面：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本;三是使当事人可以彻底摆脱身份关系的影响，实现真正意义上的人的平等和自由。总之，仲裁制度根源于意思自治，因为其本身就是一种契约制度，仲裁制度产生的前提、仲裁制度存在的合理性根据都无不归因于意思自治原则。(三)仲裁意思自治相对性原则在仲裁解决纠纷的过程中，意思自治不仅是当事人主体性法律地位确立的原则，是当事人“自己为自己的立法者”的依据，也是仲裁庭通过双方当事人的仲裁协议取
12、得和行使仲裁权的基础。它确认了当事人自主决定纠纷解决方式、自主设定仲裁程序、自主选定仲裁员，甚至自主确定所适用法律以及承认并履行裁决的自由，并且不仅从法律上承认了其行为的有效性，同时也确认了仲裁庭行使权力的合法性以及仲裁权受当事人意志约束的局限性。然而，现代仲裁制度中的意思自治原则并不是绝对的，恰恰相反，从杜摩兰提出意思自治这一原则时起，包括杜摩兰自己在内的绝大多数法学家都认为该原则所确定的自由是有限制的，是相对的，并且随着国家对经济生活的干预的加强，已经把这种限制发展得十分系统化和制度化了。仲裁意思自治原则尽管是当事人主体性的本质，是仲裁制度的灵魂，但这种自治、自由并不绝对。黑格尔曾指出，“
13、当我们听说，自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等，毫无所知”。作为当事人的意志，它必然无法与国家强制性法律相抗衡，必然无法超越仲裁法律中的禁止性规范，相反，它却要受到这些强制性、禁止性规范的限制和制约。体现绝对意思自治原则的争议解决方式是调解或协商，较为严格限制当事人意思自治原则的争议处理方式是法院诉讼，而仲裁是介于调解或协商和法院诉讼之间的体现相对意思自治原则的争议解决方式。仲裁意思自治原则的相对性是仲裁作为一种有效地解决当事人争议之机制的前提，是仲裁体系得以建立的基础，是仲裁区别于其他解决非诉讼争议方式(ADR)而成为除法
14、院诉讼之外最重要的纠纷解决方式的根源。仲裁意思自治的相对性，就是仲裁具有强制性的体现，它根源于仲裁制度的本质，是仲裁具有司法权性的表现。仲裁的意思自治相对性主要体现在两个层面：其一，是仲裁程序的开始和进行。这一阶段当事人意思自治原则的相对性，即意思自治受到限制，根源于当事人的意思自治本身。这是因为，仲裁程序的开始虽然以当事人在争议发生前或争议发生后自愿签订的仲裁协议为前提和条件，但是一旦当事人以书面协议约定以仲裁方式解决争议，他们就开始受到仲裁协议的约束，此时当事人就只能以仲裁方式解决双方的争议，而一般不能再到法院进行诉讼;并且在仲裁进行中，当事人必须按照仲裁协议的内容进行仲裁，除非双方一致同
15、意更改(这在本质上就形成了新的仲裁协议)，否则仲裁的过程完全按照仲裁协议的规定进行;如果一方当事人拒绝参加仲裁程序，有关仲裁庭有权进行缺席审理，进而作出缺席裁决。其二，是仲裁的执行层面。仲裁庭所作出的仲裁裁决，依据法律规定具有强制执行性，当一方不履行裁决时，另一方可以要求法院协助进行强制执行，这时根本不考虑亦不需要考虑另一方当事人是否愿意。仲裁的意思自治相对性在执行层面的表现，根源于国家的意志，即由体现国家意志的法院协助仲裁裁决的执行，它亦是国家法律对仲裁制度合法性的确认。在这一层面上，仲裁制度显著地表现出本身所包含的司法权性，表现出了其作为法律所确认的社会争议解决方式的性质。仲裁仅有当事人的
16、意思自治是不够的，国家法律对意思自治的补充和适当限制十分必要。这里关键的问题是国家法律在尊重当事人意思自治和限制这种权利滥用之间如何平衡。二、仲裁的性质仲裁的性质，乃仲裁的根本，它是仲裁制度的本质属性，是仲裁制度基本特征的根源，是决定仲裁的具体规定以及实践运作的依据，也是我们认识和研究仲裁制度的根本出发点。综观仲裁制度的演化发展历史，国内外众多学者以各自独特的理性视角，凭借对仲裁体系的整体把握和对仲裁制度未来发展趋势的合理预测，大致提出了包括契约理论、司法权理论、混合理论和自治理论等四种不同的理论主张。综合分析这些各具特色的理论，有助于我们全面把握和认识仲裁制度，以期达到和接近对仲裁本质的真理
17、性认知。(一)仲裁的契约论仲裁的契约理论认为，仲裁是一种契约，具有契约的属性和特征。即仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的，仲裁程序也是根据当事人在协议中的约定确定的，仲裁就是履行当事人之间所订立的关于解决纠纷的协议的结果。这种理论之所以强调仲裁的契约性，是认为仲裁员的权力不是来自于法律规定，而是来自于当事人之间的协议，由此仲裁权即是一种契约性权力。仲裁的契约性是基于仲裁来源于双方当事人的授权，即当事人之间存在着一种协议即契约，双方当事人依据自己的愿望和合意使仲裁庭获得仲裁权，从而作出裁决，解决纠纷;同时，在仲裁庭与当事人之间也存在着一种契约，这种契约是一种委托代理契约。法国学者尼布耶那认为
18、：“仲裁裁决具有契约性质，这是因为仲裁员权力的取得，不是来自法律或司法机构，而是来自于当事人间的协议。仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的。当事人让仲裁员以公断人身份作出裁定是一种真正的委托。由此，裁决也被注入了契约性，如同所有协议一样，裁决必然具有法定效力，而且具有终审判决的权威。”妹妹，你就这样悄无声息地消失在茫茫的人海，消失在我日夜的想念中。不曾带走我对你的点点回忆。千重山，万重水，割不断的是情深似海如潮的的思念。默默坐在屏前，手指在键盘上轻轻的划过，所有的怀想，所有根植脑海抹不去的记忆，都凝聚指尖，触动着流年的痕迹，把一纸素笺的心事，轻吟纸笺，等你从陌上归来。我的妹妹，你在哪里
19、啊？哪里？问天，天不语，问己，己不明。想你的日子，见不到你的踪迹，让我陷入了沉思。有关你的一切，早已深深铭刻在心里。妹妹，你是我心底最珍贵的爱！回想起我们一起度过的时光，是那么的美好。所有的细节历历在目。还记得我们初遇的散文吧吗？第一次与你相遇，是在你的空间，欣赏你温婉如水的文字，一看到你的笔名冰格格，不问为什么，就一下子惊艳了我的目光，一下子就喜欢上了你高贵典雅的名字，喜欢上了你才华横溢精彩的文字，喜欢上了你冰清玉洁的聪慧，喜欢上了你的一切。妹妹，生命中的许多东西是可遇不可求的。姐姐能幸运的遇上你，是天意，是缘分，更是生命中注定让我们有共同爱好文字，走到了一起。在那些快乐美好的日子里，我们互
20、相点评文章，互相推心置腹的发短信交流，很快，我们就成了无话不说的网上好姐妹，彼此都会为伤感文字而流泪，也会为彼此的喜悦而欢呼雀跃妹妹，姐姐永远不会忘记，在姐姐最困难的时候，是你不离不弃的向姐姐伸出援助之手，帮我渡过难关。是你一次次发短信打电话，询问病情，关心着姐姐。记得那次，当电话那端，传来千里之外，你亲切的声音，那一刻，姐姐接电话的手在颤抖，心在激烈的跳动，姐姐卸掉所有的坚强面具，再也控制不了自己的情感，竟在你面前痛哭的发泄流泪。你用温暖的话语，安慰鼓励着姐姐，为姐姐抹去眼角的泪痕，把微笑的阳光，洒向姐姐的世界，从此，你就成了姐姐一生的感恩。妹妹，你在姐姐的眼里，是没有血缘关系，如同骨肉的亲
21、人，甚至超越亲情的朋友，你留给姐姐的是太多太多的感动。常常让姐姐沉浸在绵绵幸福的回忆中。妹妹，在姐姐悲痛欲绝地行走在死亡的边缘，是你的到来，让友情如一盏明灯，照彻我的灵魂，温暖着姐姐黑夜里的寒冷。从散文网到007等，一路走来，一根网线把我们紧紧的连在一起，从相遇到相识，相知，想念，我们心灵共鸣，灵魂相依。都说网络是虚拟的，没有真情，可是网络却让我们结下一份难解难分的真情。没有刻意，没有设计，只有一次的相遇，就让不在一个区域，从未谋面的你我，千里之距，心心相连。妹妹，美好的日子总是过得太快，时间如白驹过隙，屈指算来，我与你已相识六年，六年来，你一直在我的心里，梦里。如今，你突然从我和众朋友的世界
22、里，消失的无影无踪，怎能不让我为你忧虑牵挂，你知道吗？这些日子，网上的朋友们都在打听你的消息，他们想念着你，梦海，汉茂油桃老师，小傻子等，和我给你发信息，给你打电话，一次次的找遍了整个网络空间，和你相约的地方，可是，我们不管以怎样的方式，都没盼来你的回音，让我们焦急万分。妹妹，你去了哪里？是去执行任务，还是外派他地。我们无从知晓。当从北京那里得到点滴消息，如今，你陷入困境，无法自拔，我们为你心疼，为你担心。我们怎能忍心看到你一个人，独自承受那么多的精神压力。妹妹，姐姐明白，善良的你，不愿让亲人和朋友分担你的痛苦，所以，没有告别，而孑然一人，走到与世隔绝的角落妹妹，无论你在何方，无论北京来的信息
23、是否可靠，无论你现今有多忙，无论你发生怎样的挫折，姐姐希望你别忘记，抽空给你的亲人，和朋友打个电话，或发个信息，报一声平安，不能让爱你的那个人，独自默默煎熬孤独，徒留苍茫地想念。不能让你的朋友，日夜为你担心，望眼欲穿的期盼，有什么困难说出来，让大家替你想想办法，帮助你做点什么。妹妹，人生的路，总不会是一帆风顺。总会遇到各种各样的风雨坎坷。很多事情，都是无法预料中发生，遇到困难，我们要学会坚强的面对，一首歌里唱得好“当灵魂迷失在苍凉的天和地/还有最后的坚强在支撑我身体/当灵魂赤裸在苍凉的天和地/我只有选择坚强来拯救我自己。”梦海在给你的诗里写道：谁不能不顾自己的生命/而为那一点小小的纠纷/和偶尔的失误、而丧失了斗志/和坚强遥望远方，思绪蔓延。妹妹，你在哪里啊？你在哪里？你可听到远方姐姐的呼唤！望断天涯，路漫漫，既已相遇，何忍分离。专心-专注-专业