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1、构成劳动关系的两个必要充分条件兼与叶祝颐先生商榷 发表时间:2010年 10 月 12 日 关键词:雇主 保姆 浙江-嘉兴 俞肃平 017781088 摘要 内容提要：本文提出 构成劳动关系必须符合两个必要充分条件，即主体必须符合劳动法（含所有劳动法 律、法规、规章、政策，下同）规范的用人单位和劳动年龄的劳动者，客体必须符 合劳动者提供有偿劳动。否则就不是劳动关系，而是一般民事法律关系。关键词：用人单位，劳动者，劳动年龄，劳动关系。构成劳动关系的两个必要充分条件 兼与叶祝颐先生商榷 俞肃平 内容提要：本文提出构成劳动关系必须符合两个必要 充分条件，即主体必须符合劳动法（含所有劳动法律、法规、规
2、章、政策，下同）规范的用人单位和劳动年龄的劳动者，客体必须符合劳动者提供有偿劳动。否则就 不是劳动关系，而是一般民事法律关系。关键词：用人单位，劳动者，劳动年 龄，劳动关系。一、问题的提出：叶祝颐先生提出了一个观点 i，认为保姆也属 于劳动者，应该受劳动法调整。理由是他认为“全日制”住家保姆每天的工作时间已 经超过了 8 小时，形成了事实劳动关系，理应受劳动法约束。对此笔者不敢苟同。笔者认为，构成劳动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件，即用工者与被用 工者一要符合劳动法规范的主体；二要被用工者为用工者有偿提供劳动，两者缺一 不可。二、劳动关系的概念 劳动关系，又称劳动法律关系，是指符合劳动
3、法规范 的用人单位与劳动者运用劳动能力实现的劳动者提供劳动，用人单位支付报酬面而 产生的权利义务关系。劳动关系具体包括规范的劳动关系和事实劳动关系，前者 系指用人单位与劳动者依法通过订立书面劳动合同建立的劳动关系；后者是指用人 单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动 权利义务而形成的劳动关系。三、构成劳动关系的两个必要充分条件（一）构成 劳动关系第一个必要充分条件：用工者与被用工者双方必须符合劳动法规范的主 体。劳动关系的主体只有二个，即劳动关系中劳动力的使用者和劳动力的所有 者，也就是使用劳动力的用工者和拥有劳动力的被用工者。首先，构成劳动关系 的用工者必须
4、是“用人单位”，这是前提。对此，劳动法第二条规定“在中华人 民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的 劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳 动者，依照本法执行”；原劳动部关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法若干问题的意见（下称劳动部若干意见）的第二条 规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳 动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用本 法”。除上述之外，劳动合同法第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个 体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关
5、系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合 同，依照本法执行”；劳动合同法实施条例第三条对该条进一步补充“依 法成 立的会计师事务所、事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单 位”。由此可见，劳动法规定的劳动关系中，一方必须是用人单位，至少是备有营 业执照的有雇工的个体工商户，即法律规定的“个体经济组织”。而普通的保姆雇用 者往往是个人（自然人），其不具有“组织”的身份，所以不受劳动法调整。劳动 部若干意见第四条“农业劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除 外）、现役军人和
6、家庭保姆等不适用劳动法”；最高人民法院关于审理劳动争议案 件适用法律若干问题的解释（二第七条规定“下列纠纷不属于劳动争议：（四家 庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六农村承包经营户与受雇人之间的纠纷”也证明了这一点。其次，构成劳动关系 的被用工者应当符合劳动法规范的劳动年龄。劳动年龄是指公民的年龄在 16周岁（特殊工种除外）以上至法定退休年龄止。有关劳动年龄的下限，劳动法有明确 规定。劳动法第十五条规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文 艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的
7、权利”；国务院禁止使用童工规定第 二条规定“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满 16周岁的未成年人”。对于劳动年龄的上 限，虽然到目提要本文提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键词用人单由
8、是他认为全日制住家保姆每天的工作时间已经超过了时形成了事实劳动关系理应受劳动法约束对此笔者不敢苟同笔者认为构成劳动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件即用工者与被用工者一要符合劳动法规范的主体二要被前为止尚无法律法规的明确规定，但从我国的立法精神及法律法规来 看，却蕴含应当不超过法定退休年龄此意。1、从立法精神来看，劳动法规范的劳 动年龄的上限应当不超过法定退休年龄。（1）新中国最早颁布的是 1951年 1953年修改）政务院中华人民共和国劳动保险条例。该条例第十五条 养老待遇中明确规定：男工人与男职员年满六十岁、女工人与女职员年满五十 岁（特殊工种除外）后可退职养老。（2）而我国宪法第四十
9、四条则规定“国 家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人 员的生活受到国家和社会的保障。”也 就是说，劳动法规范的劳动者是有年龄界限 的。超过了该界限即不是劳动法意义上的劳动者。国家不再需要为这些人员提供就 业岗位，也不再将这些人员列入失业指标。这些人员受特别法保护，如我国 60岁 以上的公民 ii 受老年人权益保护法保护等等。2、从劳动法规范来看，劳动法 规范的劳动年龄的上限应当不超过法定退休年龄。（1）根据宪法第四十二条 及第四十四条之规定，我们可以得出如下结论：劳动法调整的劳动者属于“就业”范 围，即指应是在 16周岁（特殊工种除外）以上至法定退休年龄内、
10、具有劳动能力 的公民。为此，国家特规定了法定退休年龄。目前仍然执行的是国务院关于工人 退休、退职的暂行办法、国务院关于颁发国务院关于安置老弱病残干部的暂 行办法，具体规定了干部和职工的退休年龄，即：男年满 60周岁，女工人年满 50周岁，女干部年满 55周岁（特殊工种除外）。也就是说到达法定退休年龄退 休，既是职工的权利又是义务。劳动合同法实施条例第二十一条明确规定“劳 动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条的含义就是劳动者到达法定退休 年龄时，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同，即 根据劳动法调整的劳动关系因劳动合同的终止而消灭。将于 2011年 7月 1日实
11、施 的社会保险法规定个人“达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴 费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇 居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”也隐含此意，即法 定退休年龄是劳动年龄的一个上限，至于到达法定退休年龄是否享受基本养老保险 待遇或者其他养老保险待遇是另一提要本文提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法
12、律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键词用人单由是他认为全日制住家保姆每天的工作时间已经超过了时形成了事实劳动关系理应受劳动法约束对此笔者不敢苟同笔者认为构成劳动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件即用工者与被用工者一要符合劳动法规范的主体二要被个法律关系。（2）原劳动部办公厅对 关于 实行劳动合同制度若干问题的请示 的复函（劳办发 199788 号）第二条规定 各 地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘 用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部劳动部关于实行劳动合同制
13、 度若干问题的通知（劳部发 1996354号）第 13条的规定，其聘用协议可以明确提要本文提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键词用人单由是他认为全日制住家保姆每天的工作时间已经超过了时形成了事实劳动关系理应受劳动法约束对此笔者不敢苟同笔者认为构成劳
14、动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件即用工者与被用工者一要符合劳动法规范的主体二要被工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当 按照聘用协 议的约定履行义务 离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十 八条执行。”，也就是说，适龄劳动者列入我国劳动部门就业和再就业问题指标，实行劳动合同制度。除此之外，包括离退休人员等超过法定退休年龄的人员与用人 单位之间的聘用协议中有关期限、工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务等内容是可签可不签的，双方可以协商订立。而劳动法意义上的劳动关系，劳 动合同必须书面签订 iii，且劳动合同中必须具有必备条款 iv。否则就
15、违反了法律 的强制性规定。由此可见，超过法定退休年龄的人员已不是劳动法意义上的劳动 者；构成劳动关系的被用工者的年龄上限应当不超过法定退休年龄。其实，对 此，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年 5月 25 日 劳社部发 200512 号）（下称劳动和社会保障部通知）规定：“一、用人单位招用 劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用 人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；”也说明了这一问题。有人 认为，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第 七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发
16、 生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，因此提出“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位因 工作而产生的关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围”。关于这个观点，答案也“是否定的,不能从解释（三第七条反向推出上述情形下双方关系应按劳动关系 处理的结论。在司法实践中,上述情形一般也应按劳务关系对待。因为按照法律规 定,劳动者达到法定退休年龄之后,其就不再具有劳动能力,也不再具有劳动的权利和 义务,当然其也就不享有劳动法上的权利,其与用人单位之间的关系就不可能是劳动 关系 v”。这个反向推理是与宪法、劳动法、社会保险法及老年人权益 保护法的立法宗
17、旨相违背的。因为，虽然劳动合同法第四十四条规定“劳动 者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”，但该条同时规定具有“法律、行政法规规定的其他情形的提要本文提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键词用人单由是他认为全日制住家保姆每天的工作时间已经超
18、过了时形成了事实劳动关系理应受劳动法约束对此笔者不敢苟同笔者认为构成劳动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件即用工者与被用工者一要符合劳动法规范的主体二要被劳动合同终止”。劳动合同法实施条例是行政法 规，该条例第二十一条规定“劳 动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”符合 劳动合同法终止劳动合同的条件。否则，就会出现已享受“城乡居民养老保险 金”的老人因为享受的不是“基本养老保险金”两字、或者没有享受“基本养老保 险金”但已七、八十岁的老人一旦与用人单位发生用工关系的均构成劳动关系 的怪象，也就没法解释社会保险法第十六条“参加基本养老保险的个人，达到 法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以
19、缴费至满十五年，按月领取基本养老 金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规 定享受相应的养老保险待遇”的规定；也没法解释劳动合同法实施条例第二十 一条“劳 动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定；也没法解释劳动合 同法第四十四条规定符合“法律、行政法规规定的其他情形的”劳“动合同终止”；也没法解释劳动和社会保障部通知中“用人单位和劳动者符合法律、法规规定 的主体资格；”是劳动关系构成要件之一的规定。所以，笔者认为，用工者和 被用工者任何一方不符合上述主体，即使被用工方提供劳动，双方之间仍不是劳动 关系。（二）构成劳动关系第二个必要充分条件：被用工者为用工者
20、必须符合提 供劳动，而且是有偿劳动这个客体。劳动关系的客体是劳动关系主体双方的权利 义务共同指向的对象，即劳动者的劳动行为。只有劳动者同用人单位提供的生产资 料相结合，实现社会劳动过程中，才能在劳动者与用人单位之间形成劳动关系。实 现社会劳动过程，才是劳动关系得以实现的过程。用工者与被用工者在符合劳动 法规定的主体后，如果被用工者不为用工者提供有偿劳动，同样不构成劳动关系。对于提供有偿劳动问题，（劳动和社会保障部通知）是这样规定的“用人单位招用 劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；“；劳 动部若干意见第
21、四条：“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用本法”。所以，被用工者为用工者提供的劳动必须是有 偿的。但是，被用工者提要本文提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键词用人单由是他认为全日制住家保姆每天的工作时间已经超过了时
22、形成了事实劳动关系理应受劳动法约束对此笔者不敢苟同笔者认为构成劳动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件即用工者与被用工者一要符合劳动法规范的主体二要被每天提供有偿劳动时间的长短却并不是衡量存在劳动关系 的标准。如前所述，构成劳动关系的任何一方必须符合劳动法规定的主体。如果用 工者和被用工者任何一方不符合劳动法规定的主体，无论被用工者每天工作时间达 到或者超过 8 小时，均不是劳动法意义上的劳动关系，而是一般民事法律关系。反 之，即使被用工者每天提供时间只有 3 小时，或者是更少时间，但只要用工者和被 用工者符合劳动法规定的主体，仍可构成全日制或非全日制的劳动关系。因为用工 者和被用工者双方可
23、以约定工作时间。需要说明的是，在特别 情况下，比方说不符合（劳动和社会保障部通知）“劳动者提供的劳动是用人 单位业务的组成部分”的规定，即使用工者和被用工者满足了构成劳动关系的两个 必要充分条件，双方之间也并不一定构成劳动关系，如用人单位与个人之间一次性 的劳务关系或承揽关系等等，需具体情况具体分析。四、结束语 综上所述，用工 者与被用工者是否构成劳动关系，从劳动法的立法精神及相关法律法规来看，归根 结蒂是看双方是否符合构成劳动关系主体和客体的两个必要充分条件。如果任何 一方不符合主体而提供有偿劳动，或者双方虽符合主体但劳动者却不提供有偿劳 动，则不构成劳动关系，而是一般民事法律关系。双方若发
24、生争议，有约定的，按 约定处理；没有约定的，应通过由除劳动法之外的其他法律法规调整和处理。也即 双方如没有约定，保姆或其他被用工者的劳动报酬不受劳动法有关最低工资和加班 工资发放、休息休假等规定的约束，解除聘用（劳务）合同或聘用（协议）合同期 满后终止也没有经济补偿金。当然，劳动法有特别规定的从其规定。如工伤保 险条例 vi及劳动合同法 vii 规定的具备合法经营资格的用人单位招用童工 或者不具备合法经营资格的用人单位招用职工后形成的非法用工关系的赔偿等问题 是可以适用相关劳动法的，但这仍不是劳动关系，而是非法用工关系。i 叶祝 颐：保姆不应被劳动法遗忘，人民法院报 2010年 10月 9日第
25、 2版。ii 老年人权益保护法第二条：“老年人指六十岁以上的公民”。iii 劳动合同 法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。iv 劳动合同法 第十 七条 劳动合同应当具备以下条款：略。v 郭晓宇、李吉斌、龚勇超：达到法 定退休年龄劳动合同即终止，法制日报 2010年10月12日7提要本文提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳
26、动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键词用人单由是他认为全日制住家保姆每天的工作时间已经超过了时形成了事实劳动关系理应受劳动法约束对此笔者不敢苟同笔者认为构成劳动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件即用工者与被用工者一要符合劳动法规范的主体二要被版。vi 工伤 保险条例第六十六条：略。vii 劳动合同法第九十三、九十四条，略。提要本文提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键提出构成劳动关系必须符合两个必要充分条件即主体必须符合劳动法含所有劳动法律法规规章政策下同规范的用人单位和劳动年龄的劳动者客体必须符合劳动者提供有偿劳动否则就不是劳动关系而是一般民事法律关系关键词用人单由是他认为全日制住家保姆每天的工作时间已经超过了时形成了事实劳动关系理应受劳动法约束对此笔者不敢苟同笔者认为构成劳动关系应当满足主体和客体两个必要充分条件即用工者与被用工者一要符合劳动法规范的主体二要被