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1、【学法37】如何规范运用监察法规定的调查措施？ 233【聚焦】监察法中的留置等人身强制措施如何完善完善监察法中职务犯罪调查制度的八项建议（四）完善人身强制措施规范监察委所办案件在强制措施上 的协调衔接，主要涉及留置措施的适用对象和条件，留置措施的 决定程序，以及检察机关逮捕措施与留置的衔接。此外还有留置 场所的问题。笔者认为，应当在立法中明确规定在看守所执行留 置，以便于管理，防止违法并防止意外情况发生。长时间单独羁 押在国际上属于禁止实施的侵犯人权的行为。规定在看守所留置, 对保障被留置人基本人权并保障案件质量十分重要。但因教授们 已经发表十分一致的意见，此处不赘。（一）关于留置措施适用对象
2、和条件根据“草案”第二十四条和第四H一条规定，被调查人涉嫌 严重职务违法或职务犯罪，同时具有案情重大、复杂，或可能逃 跑、自杀，或可能有妨碍证据或妨碍调查行为情形的，可以经审 批采取留置措施。笔者认为，留置措施应当限于刑事立案后，仅 对涉嫌职务犯罪的人员及相关涉嫌犯罪人员适用，对仅有违法嫌 疑尚无犯罪嫌疑的人员不适用。主要理由是：1 .留置具有等同于逮捕的法律效果，其对象和条件应当与逮 捕协调衔接。留置时间为三至六个月，留置一日折抵刑期一日。可见，其时限与严厉性均不低于逮捕，如果留置在专门场所，其 单独关押方式将使严厉性超过逮捕。但如可适用于涉嫌违法而未 涉嫌犯罪的人员，则与逮捕措施不协调。2
3、 .按照公权力运用的比例原则，长时期羁押仅适用于涉嫌刑 事犯罪，并存在羁押必要性的人员，不适用未涉嫌刑事犯罪，仅 涉嫌行政违法的人员。这也是我国刑事诉讼法设置拘留、逮捕措 施的法律精神。3 .留置措施的严厉性，使其不符合行政强制的使用原则。我 国行政强制法中人身强制措施，根据相关法律，是指盘问、 约束、强制带离现场、短时间留置等临时性人身控制措施，即“依 法对公民的人身自由实施暂时性限制”（行政强制法第二条）。 按照行政强制法的精神，长时间丧失人身自由的高强度强制措施 不应属于行政强制措施范畴。因此，对涉嫌行政违法的人员适用 留置亦不符合行政强制法规范。4 .以“公务人员权利扣减”，不能对尚未
4、涉嫌刑事犯罪的人 员实施长时间羁押提供有效法理依据。一是根据宪法对公民人身 自由等基本权利保障规范及法律适用的平等原则，对公务人员例 外的正当性与合法性将持续受到质疑。二是留置同样适用于占较 大比例的非公务人员的行贿犯罪人员以及职务犯罪的共犯等公 民。如果未涉嫌犯罪，而对仅涉嫌行政违法的人员适用留置，与 刑事诉讼法所规定的长期羁押性强制措施适用发生矛盾，也明显 不符合法律适用的平等原则。5 .以“留置”替代“双规”是一个进步，但是因适用范围扩 大到非党员和非国家工作人员，同时办案单位自行决定、单独关 押的执行方式不变，就不能体现法治进步，甚至可能更容易发生 侵权问题而为社会所诟病。因此，将其限
5、制于“涉嫌职务犯罪” 的人员，是防止适用面扩大发生严重侵权危险的必要措施。6 .将留置措施作为调查职务犯罪的专门措施，有利于加强 “初核”，注意客观证据，保证办案质量。对职务违法的嫌疑人 即实施留置，即降低留置门坎，其积极意义在于更容易突破案件, 获得口供。但其思路，还是长期形成的“以拘代侦”办案思路。 可能发生的问题，是固化“口供中心”、“由供到证”的办案模 式，妨碍办案质量，甚至产生冤错。刑事立案后才能对犯罪嫌疑 人留置，可以促使改善调查模式，提高办案质量，同时也体现党 和国家对国家工作人员权利的保障，将会取得更好的法律效果和 社会效果。7 .将留置措施作为立案后调查涉嫌职务犯罪的措施，有
6、利于 解决争议较大的律师介入问题。当事人被羁押后律师应当介入, 但根据“草案”的规定，律师介入留置存在规范上的难题：律师 刑事辩护只针对刑事犯罪嫌疑人，而监察留置时，可能尚未刑事 立案，留置对象也不一定是犯罪嫌疑人，留置对象存在不确定性, 因此律师以刑事案件辩护人的身份介入可能存在法律障碍，除非 创设律师可对涉嫌职务违法的人员提供法律帮助的新的规范。但 如将留置对象限制于犯罪嫌疑人，而且规定在刑事立案后实施, 律师介入提供刑事法律帮助的性质和职责就比较明确，介入留置 程序不致发生法律障碍。最后还有一点理由，将留置对象限于职 务犯罪的嫌疑人，与“草案”中的规定，并无根本矛盾。“草案” 所规定的因
7、职务违法而适用留置的对象，须“涉嫌严重职务违 法”，且“案情重大、复杂”，二者结合，可以基本评价为“涉 嫌职务犯罪”。（二）关于检察机关的“决定逮捕”及关联问题从试点情况看，监察委决定留置的案件，在移送起诉后，由 检察机关自行审查羁押必要性并决定逮捕。此种实施方式，可以 说在强制措施上，检察机关对监察委“自行衔接”。根据监察法 草案第四十三条（四）的规定，监察机关将案件移送检察机关依法提起公诉 时，“检察机关依法对被移交人员采取强制措施。”根据以上实 践和拟制法条，就逮捕措施上监察委与检察院的协调衔接，有两 个问题需解决。一是对已经采取羁押措施（留置）的犯罪嫌疑人， 是直接采取逮捕措施，还是需
8、要审查逮捕，包括对羁押必要性进 行审查。由于宪法规定检察机关是逮捕审查机关。对犯罪调查即 侦查机关提请逮捕的案件进行审查，按照刑事诉讼法第七十九条 关于逮捕条件的规定，确定是否批准逮捕，这是检察机关基本职 责之一。而刑事诉讼法第九十三条就已逮捕嫌疑人、被告人继续 羁押的必要性，还进一步作出审查规定：“犯罪嫌疑人、被告人 被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需 要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关 应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”鉴于检察机关的 法定职责，为了防止对公民的错误逮捕并导致错案和刑事赔偿， 且贯彻羁押必要性审查制度，并使监察法与刑事诉讼
9、法协调衔接, 当然应确认检察机关对留置转捕案件进行审查的职责与权限。因 此，应当将“检察机关依法对被移交人员采取强制措施”，修改 为“检察机关依法审查后采取必要的强制措施“。从而为检察机 关审查逮捕提供依据。二是“自行衔接”引起的强制措施衔接与 转换问题。监察体制改革后，检察机关对证据不足的案件退回补 充调查，即产生一个程序衔接问题：检察机关审查起诉时决定逮 捕的犯罪嫌疑人，退回补充调查时，应当适用何种强制措施，乃 至羁押地点是否需要转换，需要研究解决。亦即：留置转为逮捕， 已将嫌疑人从留置场所转押至看守所，1如果退回补充调查， 是在看守所继续羁押，计算逮捕时限，还是退回留置场所，计算 留置时
10、间，这是程序衔接需要解决的问题。笔者认为，虽然留置 与逮捕均具有一段时间内剥夺当事人人身自由的性质，而且留置 可能采取高度隔离的关押方式，较之逮捕后的看守所羁押，使当 事人感受更为严厉，但从法律程序的角度看，逮捕条件更高、要 求更严格，2而且逮捕对于留置而言具有程序递进关系，逮捕 后不宜再退回留置状态。而且如退回留置，又可能需要改变羁押 场所，待补充调查终结后还需重新办理逮捕手续，移送嫌疑人。 程序繁琐且缺乏实际意义。因此，退回补充调查的案件，可以维 持逮捕决定，参照刑事诉讼法关于补充侦查的相关规定，起算补 充调查一个月的羁押时限。监察委调查人员在补充调查期间须到 看守所会见并审讯犯罪嫌疑人。
11、不过，如果立法最终确认在看守 所执行留置，这一问题就“不成问题”。（三）关于职务犯罪强制措施制度的完善前面所述两点，是根据试点方案和监察法草案，立足现实所 做分析。然而，有必要指出的是，无论是留置措施由查案机关自 行决定并实施，还是逮捕决定由审查起诉机关自行做出，均背离 了长时间羁押措施应当接受独立、中立、权威的外部审查即司法 审查的要求，不利于兼顾打击犯罪与保障人权的双重目的，不利 于体现实体公正与程序正义的双重价值。因为，程序公正有一项 最基本的原理：“任何人不能当自己案件的法官”。涉及公民重 大权利限制或剥夺事项，如果由办案机关自行决定，没有形成申 请与确认的双边关系，以及控、辨、审的三
12、面关系，即如侦查（调 查）或控诉机关同时充当审判机关，不能体现程序公正，也无法 保障实体公正。尤其是留置措施，由办案机关自行决定，而且可 能被单独羁押于看守所以外的场所，虽然有利于推进调查，但也 容易侵犯人权，而且可能导致证据虚假，损害司法公正。已有教 训应当正视和认真吸取。在当下腐败已经受到有力遏制，制度建 设亦随之加强的背景下，更应注意“法治反腐”。其基本要求， 就是任何较长时间剥夺人身自由的强制措施，必须接受外部审查。 即要求羁押审查，必须形成提请与审查的外部相对关系，以形成 有效制约，防止自行其是，维系程序公正，保障司法人权。考虑 我国实际情况，较长时间的羁押，无论以何种名义，在一定时
13、期 内，应由作为法律监督机关的检察机关审查批准。在具备相应条 件时，进一步的改革，应实现真正意义上的司法审查，即由更为 中立、独立的法院，审批审前羁押措施。这既是现代实行法治的 国家的通行做法，是刑事司法国际标准的基本要求，也是我国刑 事程序改革的必行之举。此外，今后的改革，还应考虑监察委实 施的职务犯罪调查，完全纳入刑事诉讼法确立的程序轨道，包括 适用刑事诉讼法所规定的强制措施体系：即可以即时传唤、拘传， 又可以采取较为缓和的强制措施，如取保候审、监视居住，还可 以采取高强度的人身强制措施一一或短或长的完全限制人身自 由。短期羁押，可用拘留；长期羁押，即报逮捕。多样化强制措 施的灵活运用，应当更能适应职务犯罪侦查取证对强制措施的多 元需求，3既有利于实现司法人权保障，也有利于查处、打击 职务犯罪。