《国家司法考试卷四(民事诉讼法)历年真题试卷汇编1(题后含答案及解析).docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国家司法考试卷四(民事诉讼法)历年真题试卷汇编1(题后含答案及解析).docx（20页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、国家司法考试卷四民事诉讼法历年真题试卷汇编 1 (题后含答案及解析)题型有：1. 分析题分析题1. 案情：居住在甲市A 区的王某驾车以 60 公里时速在甲市 B 区行驶，突遇居住在甲市 C 区的刘某骑自行车横穿大路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 B 区医院治疗，疗效一般，留有确定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争吵，无法达成协议。 刘某诉至法院，主见自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B 区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费
2、的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离 1 米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。一审中，双方争吵焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等缘由，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤担当相应责任。同时，刘某因违反交通规章，对其受伤也应当担当相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损
3、失担当 50的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。问题1对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?2本案所列当事人供给的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?3依据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么? 4依据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么?正确答案：1对本案享有管辖权的
4、有甲市A 区法院和甲市 B 区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住宅地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市 B 区，被告王某居住在甲市A 区。2依据民事诉讼法关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。依据理论上对证据的分类：(1)上述证据都属于间接证据；(2)甲市 B 区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件)
5、、处方(复印件) 属于传来证据；(3)就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某供给的各类证据均为本证，王某供给的证据为反证。3一审法院判决存在如下问题：(1)判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则； (2)在案件争吵的法律要件事实真伪不明的状况下，法院没有依据证明责任原理来作出判决；(3)法院未对其次个争吵焦点作出事实认定。4二审法院维持原判， 驳回上诉是不符合民事诉讼法规定的。由于，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的状况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根
6、本性的差异，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误。在此状况下，二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。解析：1此题的考点是侵权纠纷的一般管辖规章。民事诉讼法第 28 条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住宅地人民法院管辖，这里的侵权行为地既包括行为实施地也包括结果发生地。本案当中，甲市 B 区法院是侵权行为地，甲市 A 区法院是被告王某的住宅地，因此 A、B 两地都有管辖权，属于民事诉讼法上的共同管辖。2此题的考点是民事诉讼证据的法定种类与理论分类。证据的法定种类：民事诉讼法第63 条规定：证据包括如下种类：(1)当事人的陈述； (2
7、)书证；(3)物证；(4)视听资料；(5)电子数据；(6) 证人证言；(7)鉴定意见；(8)勘验笔录。(1)所谓书证指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。因此本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都是以其记载的内容来证明案件事实，故都属于书证。(2)视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带，录音带，胶卷，储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据等。因此在本案中，王某提交的视频资料属于视听资料。证据的理论分类：在民事诉讼证据理论中，学者们依
8、据不同的标准，对证据的类别作了不同的理论划分。(1)依据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据；间接证据，是指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证 据。上述证据都不能单独证明刘某倒地受伤是否为王某开车所致，因此都属于间接证据(2)依据是否直接来源于案件事实，将证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的”第一手材料”；传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。由于交通事故认定书、药费和住院费的发票、王某自己在事故现场用数码摄像
9、机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料都直 接来源于案件事实，因此都属于原始证据，而医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)是通过复制后所得的证据，因此属于传来证据。(3)依据证明责任来划分， 将证据划分为本证和反证。本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主见成立的证据材料；反证是指不负有举证责任的当事人为推翻或反对对方的主见， 以证据证明相反事实存在的证据材料。依据一般侵权纠纷举证责任的安排规章， 就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言，原告刘某负证明责任，被告王某不负证明责任。因此刘某供给的各类证据，如交通事故处理认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费
10、的发票等均为本证，王某供给的视频资料为反证。3此题的考点是综合运用民事诉讼法学和证据法学的相关原理，评价一审法院的判决，实际上是对考生实际应用力气的考察。(1)本案当事人的争吵焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是由于对刘某实行的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进展认定，而是把法院自己认为成立的事实一一刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的依据，而这一事实当事人并未主见，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严峻地限制了当事人辩论权的行使。(2)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最终照旧无法确定王某的车
11、是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此状况下，法院应当依据证明责任安排来作出判决。4此题的考点是二审法院的裁判，这是民事诉讼法每年的必考考点。民事诉讼法第 170 条第 1 款规定：只有在一审法院的裁判认定事实清楚，适用法律正确的状况下，二审法院才可以驳回上诉，维持原裁判。而本案中，二审法院经审理认定， 是王某开车撞到了刘某，该项事实的认定与一审法院对案件事实的认定存在根本性差异，这也说明一审法院的裁判作出存在事实不清或存在错误，因此在此种状况下，二审法院可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，但不应当维持原判。学问模块：民事诉讼法2. 案情：甲公司
12、职工黎某因公司拖欠其工资，屡次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17 岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为酬劳。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进展了清点登记和拍照，并托付、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙成认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼赔礼。诉讼中，黎某要求法。院判决甲公司支付其劳动酬劳。审理时，法院通知江乙参与诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼赔礼的恳求、黎某要求甲公司支付劳动酬劳的恳求均未作处理。(2
13、023卷四五 ) 问题1王某、江甲、江乙是否为本案当事人 ?各是什么诉讼地位 ?为什么?2原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?假设能，分别属于法律规定的何种证据?3甲公司向法院提交的托付律师尚某代理诉讼的授权托付书上仅写明”全权代理”字样，尚某依据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?4一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼赔礼的诉讼恳求、黎某要求甲公司支付劳动酬劳的诉讼恳求依法应当如何处理 ?为什么? 5依据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?正确答案：1(1)王某不是本案当事人，由
14、于本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参与诉讼。(2)江甲不是本案当事人，由于他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。(3)江乙是本案当事人，由于江乙是侵权人。江乙是本案共同被告之一。2(1)损坏设备登记表不能作为本案证据；(2)照片可以作为本案证据，属于物证；(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。3尚某除不能进展和解、变更诉讼恳求、成认对方诉讼恳求、增加和放弃诉讼恳求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。由于甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。4(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某
15、向王某赔礼赔礼的诉讼恳求，由于主体不适格；(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动酬劳的诉讼恳求，由于这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。5黎某可通过以下途径解决劳动酬劳问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)假设不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动酬劳数额高于当地月最低工资标准 12 个月金额的，可以向法院起诉。解析：1此题的考点是当事人适格问题。当事人适格，是指在具体的案件中做当事人的资格。推断当事人适格与否的一般标准是看当事人是否为发生争议的民事法律关系的主体。此题依此
16、标准推断即可。本案争议的法律关系是财产侵权法律关系。(1)本案中财物受损害的是甲公司，甲公司是财产侵权法律关系中 的被侵权人，甲公司以自己名义提起诉讼是正确的，甲公司是本案的原告；王某办公室中的财物并非其私人财物，他不是财产侵权法律关系中的被侵权人，他不是本诉讼中的当事人。不过，作为甲公司的法定代表人，王某可以直接代表甲公司参与诉讼。 (2)江甲是本案实施财产侵权行为的江乙的父亲。江乙只有 17 岁， 属于未成年人，江甲是江乙的监护人。未成年人要对自己的行为负责，未成年人的监护人不是侵权法律关系的主体，不是本案当事人，可以作为江乙的法定诉讼代理人参与诉讼。(3)本案中江乙虽然属于限制行为力气人
17、，但他是本案中直接实施财产侵权行为的人。江乙与黎某是财产侵权法律关系另一端的侵权行为人，是本案共同被告之一。2此题的考点是民事诉讼证据的特征和种类。(1)民事诉讼证据具有三个特征，即客观性、关联性和合法性。其中，关联性是 指民事证据必需与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一局部的客观事实。本案中，损坏设备登记表不能作为证据，有三个方面的缘由：损坏设备登记表是在甲公司单方面清点中形成的，缺乏客观性；损坏设备登记表是对被损毁设备的记录，被损害设备是否因本案中侵权行为所致无从知晓。因此，该登记表缺乏作为证据的关联性；甲公司想用损坏设备登记表证
18、明的待证事实是本案中侵权行为发生现场的损害事实，与这一事实相对应的证据形式应为勘验笔录。对此，民事诉讼法第 80 条规定：勘验物证或者现场，勘验人必需出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参与。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进展。有关单位和个人依据人民法院的通知，有义务保护现场，帮助勘验工作。勘验人应当将勘验状况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参与人签名或者盖章。由此可知，甲公司通过单方面的现场清点产生的损坏设备登记表就证明现场损害事实这一待证事实而言不具有合法性。(2)照片怎么可能是物证呢 ?这是相当多考生与培训教师看到这一司法部参考
19、答案后的共同疑问。近年来关于照片是何种证据的问题始终存在比较大的争论：甲学说认为照片就是视听资料，由于其完全符合用图像证明待证事实的视听资料的根本特征；乙学说认为照片是物证，物证原物的照片或模型也具有物的特点，对案件事实发挥证明作用，该照片或模型也属于物证的范畴之内。丙学说认为照片是勘验笔录的一局部。此说认为，对于某个物证拍照或者制作的模型，只是固定和保存物证的一种方法，作为物证的仍是原来的物品或痕迹，而不是照片和模型，现场照片属于现场勘验笔录的组成局部。丁学说认为照片是书证，比方， 给一张借条拍了照片。这四种观点大体来自两种思路：一种思路通过照片的形成过程及其自身属性来确定照片的证据类别，这
20、就是视听资料说；另一种思路是以被摄影、拍照的对象的属性作为确定照片的证据类别的依据。这就是后三种观点的由来。此题给出照片是物证的答案明显表达的是其次种思路。这将成为今后推断照片的证据类别的通说吗?笔者认为不行以。由于这个答案跟 2023 年的 X 光照片证据类别题(2023399)的答案不同，那道题目给出的答案是 X 光照片为视听资料。假设依据确定证据类别的其次种思路，X 光照片也应当是物证，由于人体的物理状况不也是物证的一种形式吗?笔者认为，这道题目确定程度上制造了思维混乱。(3)视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像来证明案件事实的证据。常见的视听资料有录像资料、录音资料等。
21、因此，在本案中录音资料可以作为证据，且属于视听资料。3此题的考点是托付诉讼代理人的权限。民事诉讼法意见第 69 条规定：当事人向人民法院提交的授权托付书，应在开庭审理前送交人民法院。授权托付书仅写”全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为成认、放弃、变更诉讼恳求，进展和解，提起反诉或者上诉。此种情形下的托付授权为一般授权，除无权行使上述诉讼权利外， 尚某可以行使其他各项诉讼权利。4此题的考点是诉讼中法院对于当事人诉讼恳求的处理。笔者认为，司法部供给的这两个题目的答案存在严峻瑕疵：裁定只解决程序问题，答案中却说要裁定驳回某某诉讼恳求。笔者认为，这两个题目的答案都应当是裁定驳回起诉。(1)本案
22、中，就黎某向王某赔礼赔礼的诉讼恳求而言，甲公司不是直接利害关系人，民事诉讼法第 119 条规定的案件受理条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼恳求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。就此恳求，甲公司不是直接利害关系人，不符合受理条件，假设将此恳求所依靠的诉作为独立的诉与甲公司所提之诉相分别，裁定驳回起诉较为妥当，由于这样还可以保存王某诉黎某的起诉权利。假设判决驳回诉讼恳求，就此恳求只能上诉，最终结果仍是维持驳回恳求的判决，王某要求赔礼赔礼的恳求就彻底丧失了获得法院认可的时机。(2)本案中，黎某要求甲公司支付劳动酬劳的诉讼
23、恳求，属于劳动争议中的恳求。对于劳动争议，只要不属于法定的小额劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。这就是解决劳动争议的劳动争议仲裁前置机制。黎某直接提出索要劳动酬劳的恳求，法院对其恳求进展合并审理存在两方面障碍：一方面，由于与甲公司财产侵权之诉缺乏必要的牵连性，黎某恳求所依据的诉不构成反诉，只能让其另行解决；另一方面， 即便法院认为有合并审理的必要，黎某恳求所依据的诉因其属于劳动争议之诉， 未经劳动争议仲裁，亦不符合受理条件。综上所述，对黎某恳求所依据的诉应当裁定驳回起诉。正如上题一样，这样的处理方式还保存了黎某就劳动酬劳寻求纠纷解决的权利。假设判决驳回其诉讼恳求，黎某的劳动酬
24、劳恳求权最终会彻底丧失。5此题的考点是劳动争议的解决途径。依据劳动争议调解仲裁法第 45 条的规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提出诉讼。此处所言”另有规定”，是指劳动争议调解仲裁法第 4749 条的规定，即小额劳动争议单方一裁终局。小额劳动争议是指：(1)追索劳动酬劳、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金， 不超过当地月最低工资
25、标准 12 个月金额的争议；(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。小额劳动争议的仲裁裁决为单方终局裁决，裁决书自作出之日起对用人单位发生法律效力。用人单位再起诉到法院，法院不予受理。用人单位只能恳求法院撤销仲裁裁决；劳动者假设不服裁决，可以到法院起诉。 依据以上规定可知，黎某可通过以下途径解决劳动酬劳问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁； (5)假设不服劳动仲裁， 可以向法院起诉。留意：不管黎某要求给付的劳动酬劳数额是否超过当地月最低工资标准 12 个月的金额，黎某只
26、要不服都可以提起诉讼。由于小额劳动争议的一裁终局是仅针对用人单位而言的。司法部所供给答案的这一金额细节是值得商榷的。 涉及学问点：民事诉讼法3. 案情：甲省 A 县大力公司与乙省 B 县铁成公司，在丙省 C 县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售 3000 吨煤炭，交货地点为C 县。双方商定，因合同所生纠纷，由 A 县法院或 C 县法院管辖。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司 告知大力公司交货地点改为丁省 D 县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2023 吨煤炭，存放于铁成公司在D 县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂打算暂停发运剩余 1000 吨煤
27、炭。合同履行中，为便于装船运输，铁成公司 告知大力公司交货地点改为丁省 D 县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2023 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂打算暂停发运剩余 1000 吨煤炭。在与铁成公司协商无果状况下，大力公司向 D 县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并恳求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2023 吨煤炭，要求驳回原告知讼恳求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某 (季某是铁成公司业务代表 )向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某成认长远
28、公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此担当连带责任。铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼恳求。二审判决送达后第 10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然觉察，自己存有与季某关于 2023吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关状况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同。(2023卷四五)问题1本案哪个(
29、些) 法院有管辖权 ? 为什么 ?2 一审法院在审理中存在什么错误? 为什么 ? 3分析二审当事人的诉讼地位。4二审法院的判决有何错误 ?为什么? 5大力公司可以向哪个(些)法院申请再审?6法院对大力公司提出的再审恳求如何处理?为什么?正确答案：1B 县和 D 县法院有管辖权。当事人双方商定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特别地域管辖，由被告住宅地或合同的履行地管辖。 2一审法院追加季某为被告是错误的，由于本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的恳求是错误的，由于判决应针对当事人恳求作出。 3本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。 4二审
30、法院对一审漏审的原告解除合同的恳求进展判决是错误的。对这一恳求二审法院应当依据当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。5大力公司可以向丁省高院申请再审。6法院应当裁定再审，因当事人有证据；法院应当就解除合同的恳求进展调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。解析：1此题考点是合同纠纷的管辖。此题牵涉到两个合同纠纷管辖规章， 一个是协议管辖规章，另一个是合同纠纷管辖的通常规章。依据修改后的民事诉讼法第 34 条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住宅地、合同履行地、合同签订地、原告住宅地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法
31、院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案例中双方当事人商定了两个地点的法院进展管辖，虽有商定管辖之意， 但是，该管辖协议是无效的，因此本案不能依据协议管辖规章确定管辖，只能依据合同纠纷通常的管辖规章确定管辖。依据民事诉讼法第 23 条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住宅地或者合同履行地人民法院管辖。本案例中的合同纠纷属于购销合同纠纷，购销合同纠纷的履行地确定有明确的司法解释。该司法解释是最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定。依据该司法解释，关于购销合同履行地确实定应把握以下准则：(1)当事人在合同中明确商定履行地点的，以商定的履行地点为合同
32、履行地。当事人在合同中未明确商定履行地点的，以商定的交货地点为合同履行地。 (2) 当事人在合同中明确商定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人全都认可的其他方式变更商定的，以变更后的商定确定合同履行地。(3)当事人在合同中对履行地点、交货地点未作商定或商定不明确的，或者虽有商定但未实际交付货物，且当事人双方住宅地均不在合同商定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。本案例涉及到的是前两个准则，当事人双方先商定交货地点为 C 县，后来又协商全都变更为丁省 D 县，因此这起购销合同纠纷的履行地在 D 县，被告铁成公司的住宅地在 B 县。因此，B 县和 D
33、 县法院有管辖权。2此题考点是当事人确实定与追加以及处分原则的内涵。一方面，要留意季某是铁成公司员工(季某是铁成公司业务代表)，依据民事诉讼法意见第 42 条的规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。此题中季某的行为应由铁成公司担当责任，诉讼中应由铁成公司作为当事人，季某既非本案中的必要共同被告也非无独立恳求权第三人，追加其为当事人是错误的；另一方面，依据民事诉讼法第 13 条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则的核心内涵是：当事人提出诉讼恳求是行使处分权最根本的表现形式，法官的判决不能超出当事人诉讼恳求的
34、范围也不能遗漏当事人的诉讼恳求。这也被称为处分原则的约束性。本案例中，原告大力公司的诉讼恳求是， 要求铁成公司支付货款并恳求解除合同。一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，遗漏了解除合同的恳求，因此也是错误的。3此题考点是二审中当事人地位确实定。二审中确定当事人的根本规章是：谁上诉就是上诉人，不上诉就是被上诉人。本案一审中实际上是将铁成公司和季某作为了必要共同被告，尽管这是错误的，在二审确定当事人时也只能”将错就错”地来确定当事人地位。依据民事诉讼法意见第 177 条的规定，必要共同诉讼人中的一人或者局部人提出上诉的，按以下状况处理： (1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉
35、及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明； (2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明； (3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务担当有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本案中，铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。可见，铁成公司对于一审判决中自己和大力公司的权利义务分担有意见而对自己和季某之间的权利、义务分担没有意见。据此，本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力
36、公司；季某按原审诉讼地位列明。4此题考点是二审法院对漏判恳求的处理方式。依据民事诉讼法意见第 182 条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼恳求，原审人民法院未作审理、判决的，其次审人民法院可以依据当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，发回重审。本案二审阶段，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼恳求。解除合同的诉讼恳求是一审漏审的原告请 求，二审法院直接作出判决是错误的。对这一恳求二审法院应当依据当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。5此题考点是当事人可以向其申请再审的法院。依据民事诉讼法第199 条的规定，当事人对已经发生法律效力的
37、判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停顿判决、裁定的执行。本案经过二审法院的审判并且当事人已取得二审终审判决，且双方当事人都是公司，因此当事人申请再审要到二审法院的上一级法院也就是丁省高院申请再审。6此题考点是裁定再审的条件与对二审案件的再审的判决方式。裁定再审有两方面的根本条件必需把握，一方面，要在法定期间内提出，对此，修改后的民事诉讼法第 205 条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后 6 个月内提出；另一方面，要符合法定的再审事由，对此，民事诉讼法第 200
38、 条规定， 当事人的申请符合以下情形之一的，人民法院应当再审： (1)有的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的根本领实缺乏证据证明的； (3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； (4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对于案件审理需要的主要证据，当事人因客观缘由不能自行 收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； (6)原判决、裁定适用法律确有错误的； (7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(8)无诉讼行为力气人未经法定代理人代为诉讼或者应当诉讼的参 加人，囚不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参与诉讼的； (9)
39、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(10)未经传票传唤，缺席判决的；(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼恳求的；(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形；(13)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊、枉法裁判行为的。本案中，二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然觉察，自己存有与季某关于 2023 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关状况，属于有证据足以推翻原判决的事由，完全符合法院应当裁定再审的申请时限的要求和再审事由的要求，因此， 应当
40、裁定再审。对于二审案件的再审应当依据二审程序进展审理和判决，依据民事诉讼法意见第 182 条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼恳求， 原审人民法院未作审理、判决的，其次审人民法院可以依据当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，发回重审。据此，再审法院应当就解除合同的恳求进展调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。知识模块：民事诉讼法4. 案情：肖某是甲公司的一名职员，在 2023 年 12 月 17 日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费假设干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于 2023 年 4 月 9 日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商
41、无果，肖某最最终 2023 年 11 月 27 日向甲公司所在地的某省 A 市 B 区法院起诉，要求甲公司连续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、养分费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司 2023 年三季度优秀员工奖奖金等共计 36 万元。B 区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的 B 区法院法官赵某进展询问。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推举律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某供给了本案承方法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承方法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其确定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他状况
42、，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进展了记录。本案经审理，一审判决甲公司连续履行合同，支付相关费用； 肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参与庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2023 年 5 月 12 日，二审法院对该案作出了终审判决， 该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。(2023卷四五 ) 问题1纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?2诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案
43、哪些事实担当举证责任? 3二审中，肖某依法可以对哪些恳求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?4假设执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以实行哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以实行哪些强制措施?5依据案情，甲公司可以依据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时，已经开头的执行程序如何处理? 6本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?正确答案：1和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。2肖某应当对以下事实担当举证责任： (1)与甲公司存在劳动合同关系；(2)其受伤属工
44、伤的事实；(3)各项损失的事实；(4) 未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实担当举证责任： (1) 解除劳动合同的事实；(2)削减肖某住院期间工资酬劳的事实。3肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由 B 区法院执行。1(1)法院可实行以下与金钱有关的执行措施：查询、扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产；强制被执行人加倍支付拖延履行债务的利息。(2)法院可对甲公司实行罚款的强制措施：对甲公司的负责人可实行罚款、拘留的强制措施。5甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序连续进展。6法官赵
45、某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件供给法律询问； 法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理 人。解析：1此题属于劳动争议，对于劳动争议的解决方式，依据劳动法第 77 条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。申请调解是申请劳动争议调解委员会的调解； 申请仲裁是申请劳动争议仲裁而不是商事仲裁；协商解决，就是民事诉讼法规定的和解。2劳动争议案件依据举证责任倒置的规章安排举证责任。不过需要留意的是，举证责任倒置不是被告方担当全部事实的举证责任。依据民事诉讼证据规定第 6 条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人
46、单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、削减劳动酬劳、计算劳动者工作年限等打算而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。劳动合同关系存在的事实、劳动者受损害与不公正待遇的事实要由劳动者担当举证责任，用人单位要对其实行的行为的合法性的事实担当举证责任。3此题考察先予执行。对此，依据民事诉讼法第 106 条的规定，对于追索医疗费用和劳动酬劳的案件，人民法院依据当事人的申请，可以裁定先予执行。据此，肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行，先予执行的申请应向受诉法院提出，本案在二审期间，肖某应当向二审法院申请并由二审法院作出先予执行的裁定。先予执行的管辖适用执行管辖的规定，依据民事诉讼法第22
47、4 条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产局部，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。B 区法院作为一审法院有权裁定先予执行。4此题考察执行措施与阻碍执行的强制措施。就执行措施而言， 依据修改后的民事诉讼法第 242 条的规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产状况。人民法院有权依据不怜悯形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。另外依据民事诉讼法第253 条的规定，被执行人未按
48、判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付拖延履行期间的债务利息。对于阻碍执行的强制措施，依据民事诉讼法第111 条的规定，对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的单位，人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。5依据民事诉讼法第 200 条的规定，当事人因审判组织的组成不合法而申请再审的，人民法院应当再审。在本案中，二审审判组织的成员更换不合法。由于依据最高人民法院关于人民法院合议庭工作的假设干规定第3 条规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特别状况，不能连续参与案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长打算。合议庭成员的更换状况应当准时通知诉讼当事人。据此，当事人应以审判组织的组成不合法为再审事由申请再审；依据民事诉讼法第 199 条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停顿判决、裁定的执行。据此，本案不属于向原审法院申请再审的情形，故甲公司可以向某省高级人民法院申请再审，执行程序连续进展。