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1、商品房认购协议与商品房预售合同的比较分析魏大忠 合适的内容摘要：随着我国房地产业的急剧升温，涉及到房屋买卖纠纷的 案件也逐年递增，而在此类案件中商品房认购协议与商品房预售合同所引 起的争议高居首位。笔者在此试着从合同的性质、生效要件、定金的性质、 订立和履行中的民事责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同 进行了比较分析，并在此基础上针对我国现有法律对这两种合同的规制和 审判实务中对这两种合同处理时存在的相关问题提出了自己的一些看法。 关键词：商品房认购协议 商品房预售合同 买卖合同 预约合同 本合 同 合同生效要件 定金 缔约过失责任违约责任近年来，随着我国房地产市场的建立和快速发展，
2、在商品房交易过程 中，不断地出现新的交易方式，商品房预售作为新型的房屋销售制度应运 而生。而与此同时，商品房买卖纠纷案件也逐年递增，在此类案件中，由 商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。但在实务中， 商品房认购协议与商品房预售合同由于外观上非常相似很容易被混淆从而 给司法审判带来了一定的难度，因此，笔者将两者的关系在此作一比较分 析，以期有助于人们对二者的区分判断。一、从法律性质上，对商品房认购协议与商品房预售合同的关系进行探讨。在商品房买卖过程中，当购房人选中自己满意的楼盘，与开发商达成 购房的初步意向后，开发商通常都要求与购房人签订认购协议。商品房认 购协议是指商品房买卖合
3、同双方当事人在签署正式的商品房预售合同或商 品房买卖合同之前所签订的书面协议，是对双方交易房屋有关事宜的初步 确认。一般来说，商品房认购协议的合适的内容包括当事人的基本情况、 观点，即两种合同中的定金的法律性质并不相同。商品房认购协议中的定 金是立约定金，因为商品房认购协议是预约合同，是为签订本合同所作的 预约，其中所规定的定金是为了保证签订正式商品房预售或买卖合同而交 付的，具有明显的立约定金性质。最高人民法院关于适用中华人民共和 国担保法若干相关问题的解释第115条规定：”当事人约定以交付定金作 为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还 定金；收受定金的一方拒绝订立
4、合同的，应当双倍返还定金。”因此，商 品房预购人拒绝订立正式商品房预售或买卖合同的，无权要求返还定金； 预售人拒绝订立正式商品房预售或买卖合同的，应当双倍返还定金。不过， 由于商品房认购协议中定金的主要作用仅是保证正式商品房买卖合同的签 订，对其他条款的约定只是意向性的，双方还需进行继续谈判、磋商，因 此，商品房认购协议签订的双方若仅是不履行协议规定的其他义务，而未 导致正式的商品房预售或买卖合同无法签订，则不适用定金罚则。商品房预售合同中的定金是违约定金，它是为了保证签订商品房预售 合同的双方履行合同规定之义务而交付的定金，当合同双方的任一方未履 行合同任一条款的规定构成违约的，都适用定金罚
5、则。因此，它与商品房 认购协议中的立约定金有着很大的区别。四、对商品房认购协议和商品房预售合同在订立、履行中产生的民事法律 责任进行比较分析。合同在订立和履行过程中，一般会产生两种民事法律责任：一种是缔 约过失责任，一种是违约责任。由于论述的需要，在此将先对这两种民事 法律责任进行简单介绍。（一）缔约过失责任与违约责任缔约过失责任是指在缔约过程中缔约一方或双方因过错违反了基于诚 实信用原则产生的先契约义务而给相对方合理信赖利益造成损失所应承担 的民事责任。它具有以下主要特征：缔约过失责任产生于合同缔结的过 程中，即合同成立之前的磋商阶段。缔约当事人对合同的不能成立存在 过错，包括故意和过失。缔
6、约过失责任的产生是由于缔约一方或双方违 反了基于诚实信用原则而产生的先契约义务。先契约义务是双方当事人在 合同关系尚未最终确立前基于诚实信用原则而负有相互通知、告知、协作、 诚实、保密的义务。违反先契约义务的一方给相对方的合理信赖利益造 成了损失。信赖利益是指缔约当事人因信赖其与对方签订合同的有效成立 而产生的利益。违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务 或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。它有以下主要特征： 违约责任产生于合同成立并生效后。违约责任是合同当事人违反了合同 义务所产生的责任，主观上一般不要求必须存在过错。违约责任具有可 约定性。缔约过失责任与违约责
7、任有以下主要区别：(1)产生的根据不同。缔约过失责任产生的根据是先合同义务，而违 约责任则只能产生于已成立并生效的合同。(2)责任保护的利益不同。缔约过失责任是为了保护缔约双方从开始 接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形 成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、 履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。而违约责任则重在保护合同 当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际 履行后所获得的利益。(3)责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直 接规定而产生的，而违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定违约
8、责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；(4)责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中, 缔结过程包括：因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约 或承诺阶段；合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效；合同虽已 成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销。而 违约责任只能发生在合同已经成立且生效后。(5)归责原则不同。缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，而违 约责任的归责原则是严格责任原则。(6)责任形式不同。依据合同法第42条的规定，“当事人在订立合同 过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任的责任 形式只能是损害赔偿。违
9、约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约 责任中主要规定了如下几种责任形式：继续履行；采取补救措施；赔偿损 失；支付违约金；定金罚则；(7)赔偿损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失, 既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出, 也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某 种应得到的机会。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的 状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约 方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失， 履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言， 违
10、约责任的赔偿范围要比缔约过失责任的赔偿范围大。(二)商品房认购协议在订立和履行中产生的民事法律责任商品房认购协议作为依据平等自愿原则合法订立的合同，是一个独立 有效的合同，当然适用我国合同法的一般规定，对缔约过失责任和违约责 任两种民事责任形式的适用也不例外。然而，商品房认购协议又不同于一 般合同，如前所述，它是预约合同，预约合同的特殊性使得商品房认购协 议在适用这两种民事责任形式上有着自己的特点。1、缔约过失责任的适用商品房认购协议作为商品房预售或买卖合同（本合同）的预约合同， 其本身的缔结就是后者的磋商过程，如果承认商品房认购协议可以适用缔 约过失责任，对于作为本合同的商品房预售或买卖合同
11、而言，承担缔约过 失责任的时间将大大提前，这意味着，为签订商品房预售或买卖合同（本 合同）目的而进行磋商签订商品房认购协议（预约合同）之前的初步接触 或协商也将受到缔约过失责任的约束，如果缔约当事人在初步接触或协商 后，因一方的过错而没能继续协商签订预约合同的，即构成违反先合同义 务，从而产生缔约过失责任，须注意的是，该缔约过失责任为双重责任， 即预约合同与本合同共同的缔约过失责任。若真是这样，所谓的“先合同 义务”将大大地限制了本合同当事人在缔结合同时选择相对人的自由，因 为，一旦本合同的一方选订了另一方，哪怕对于本合同而言才是刚刚进入 初步交涉、商谈，双方当事人仍需就签订预约合同事宜继续协
12、商下去，而 不管彼此的情况是否发生了变化，也就是说，他们必须一条路走到天黑， 否则，将面临着承担缔约过失责任的危险。然而，商品房认购协议毕竟是一个独立的合同，虽然性质上它是预约 合同，经缔约双方当事人意思表示一致即告成立并生效而不受其它效力因 素的影响，但是，这并不能排除为达成该预约合同而付出的努力，只要这 种努力使其中一方产生了信赖利益，缔约过失责任就有适用的余地，只不 过适用时要更加严格，必须有现实的信赖利益损失且对方主观上存在故意, 损失赔偿的范围也应限制于直接损失范围内。2、违约责任的适用当商品房认购协议成立并生效后，其中一方违反协议约定的义务时要 向非违约一方承担违约责任。在违约责任
13、的构成、归责原则、免责条件等 方面与其它一般合同并无太大差异，然而，由于商品房认购协议是预约合 同，它在违约责任形式和损害赔偿范围方面与其它一般合同仍存在着较大 的差别。首先，违约责任形式方面。一般合同的违约责任形式有：继续履行； 采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则。对于一般的 合同，如果它具备以上责任形式中的任何一种或几种，非违约方便可请求 法院判决违约一方承担其中一种或几种违约责任。对于商品房认购协议， 适用以上责任形式中的、并无太多疑问，而适用的争议则 比较大。关于继续履行，有时又称“强制履行。我国合同法规定此种违约责任 形式的原意是想对那些能够继续履行的合同通过强制的手段使其
14、继续履行 直至履行完毕，从而实现合同签订的目的。而商品房认购协议作为预约合 同，其标的极为特殊，是合同双方当事人应于将来约定的时间内为签订本 合同（商品房预售或买卖合同）而进行积极、真诚地协商的行为，至于最 终能否成功签订本合同，在所不问。显然，商品房认购协议的标的指向的 仍然是一个不确定的行为。如果适用强制履行，则并不能保证一定能实现 合同的目的，亦即不能保证本合同一定能成功地签订。这也与“强制履行” 的立法本意不符。另外，预约合同违约一方的违约行为已表明了其不愿再 继续签订本合同的意思，因为预约合同签订的目的就是为了签订本合同， 如果一方当事人已经违反了预约合同，就证明其已无意再签订本合同
15、，这 时即使通过强制履行预约合同也不能实现签订本合同的目的。因此，从保 护合同双方当事人的利益来讲，预约合同不宜适用强制履行。故而，商品 房认购协议也以不适用强制履行为宜。其次，损害赔偿范围方面。违约责任中的损害赔偿是指履行利益损失的赔偿，即通过损害赔偿使合同当事人达到合同完全履行时的状态。对于 一般合同而言，合同全部履行后便能实现其缔结合同的目的。而对于预约 合同而言，即使它得到全部履行也并不能保证必然就能签订本合同，就是 签订了本合同也不能以本合同的履行利益来主张预约合同的违约损害赔偿, 因为预约合同与本合同是两个独立的合同，预约合同中关于对本合同标的 的约定都是意向性的。因此，预约合同中
16、的非违约方主张的损害赔偿只能 是直接损失，而不包括尚未发生的履行利益。对此，商品房认购协议同样 适用。（三）商品房预售合同在订立和履行中产生的民事法律责任由于商品房预售合同相对于商品房认购协议而言是本合同，合同签订 的直接目的就是为了转移商品房的所有权，是完全意义上的买卖合同，因 此，在适用缔约过失责任和违约责任这两种基本民事责任时，与一般合同 没有什么太大的差别。唯独需要说明的地方是，商品房预售合同除了受合 同法调整外，还受房地产管理管控法城市商品房预售管理管控办法 等行业法律、法规的调整，因此，在效力上它必须同时具备相关法律、法 规规定的生效要件才能生效，否则便是无效合同。然而，实际生活中
17、缔约 当事人在签订商品房预售合同时却常常忽视了这一点，而导致产生纠纷时 本可追究相对方违约责任的却只能要求其承担缔约过失责任，从而使自己 的合法利益受到了极大的损害却又无法弥补。实践中，开发商由于急于收回投资或者扩大融资的需要，在尚不具备 商品房预售的条件和资格时，就急忙将还只存在于图纸上而在现实中尚不 存在的商品房进行预售，同购房者签订商品房预售合同。由于合同文本都 是由开发商提前准备，房屋的具体情况也根据设计图的设计作了详细的约 定，再加上开发商在预售商品房之前进行的大量的广告宣传，各种因素使 广大购房者放松了警惕，也因而促使开发商很快就能同广大购房者就商品 房预售合同合适的内容达成一致，
18、顺利签订，从而使开发商顺利收回投资 或获得融资，购房者也因买到了自己心意已久的房屋而松了一口气，表面 看上去，双方似乎都皆大欢喜。在没有产生纠纷时，双方都相安无事，一 切都显得平静而和谐，而一旦产生了纠纷，购房者方才如梦初醒，可这时 已经为时已晚。因为，在这种情形下，所签订的商品房预售合同一般会因 不具备法定的生效条件而成为无效合同，而一旦合同无效，购房者就只能 要求开发商承担缔约过失责任而不能要求其承担违约责任。又由于一般情 况下缔约过失责任的赔偿范围要比违约责任的赔偿范围小，购房者遭受的 损失一般会比合同生效后对方违约造成的损失大。对于这种结局，购房者 虽然痛苦却很无奈，不过，好在相关的司
19、法性文件（如前面提到的解答） 和新的司法解释（如最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适 用法律若干相关问题解释）对商品房预售合同在几种特定情形下的效力作 出了一定的修正，从而在一定程度上提高了对购房者利益的保护。（四）商品房认购协议的违约责任与商品房预售合同的缔约过失责任 的竞合商品房认购协议与商品房预售合同均为独立的合同，它们的缔结一般 都要经过协商订立、履行等合同的不同阶段，因而均可适用缔约过失责任 和违约责任，前面的论述也已证明了这一点。若单独就一个合同而言，由 于缔约过失责任与违约责任分别产生于合同的不同阶段，对于缔约当事人 的同一过错行为来说，要么产生的是缔约过失责任，要么产生
20、的是违约责 任，而不会发生两者竞合的相关问题。但由于商品房认购协议和商品房预 售合同之间是预约合同于本合同的关系，而预约是相对于本约而言的，其 本身就是本约的一个缔结过程，因而，从本约的角度来讲，违反预约的行 为可视为是本约的缔约过失行为。可见，如果将预约与本约同时考虑，就 有可能发生预约的违约责任与本约的缔约过失责任相竞合的相关问题。在 此种竞合情形下，应如何保护受损失一方的利益呢？由于一般情况下违约 责任的赔偿范围要比缔约过失责任的赔偿范围大，从保护合同中受损一方 的利益而言，笔者以为，应允许受损一方当事人根据最佳救济原则来选择 适用缔约过失责任或违约责任。就商品房认购协议与商品房预售合同
21、而言， 购房人在与售房人签订商品房认购协议时应对如何缔结预售合同以及在一 方违反商品房认购协议而使预售合同不能订立时的违约责任进行详细约定, 只有这样，才能避免在商品房预售合同不能签订时只能要求对方承担缔约 过失责任的尴尬困境，从而更大程度地保护购房者的利益。五、商品房认购协议与商品房预售合同的法律规制与实务审判的相关 问题。通过以上从合同的性质、合同生效条件、定金的性质、合同订立和履 行中的民事法律责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同之间 的关系进行的比较分析，两者之间的关系已不再难于区分。但在司法实践 中，对涉及两者的法律纠纷的处理仍然比较混乱，不够清晰。造成这种状 况的原因可能
22、有多方面，但最主要的则是对两者进行规制的法律、法规不 够完善和审判实务界的态度相关问题，下面分别论述。（一）法律规制相关问题由于商品房认购协议是诺成性合同，一经双方当事人意思表示一致即 告成立并生效，而不受其它效力因素的影响，因此，法律适用上主要是受 合同法调整。同时，由于商品房认购协议是预约合同，标的是为签订 本合同而进行协商的行为，不涉及房屋的实体权利义务，因此，不直接适 用房地产管理管控法等行业法律、法规。目前直接对商品房认购协议 作出规定的是2003年颁布的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干相关问题的解释（以下称解释），而关于预约合同， 我国目前的法律、法规中对此
23、尚无明确规定，仅限于理论上的探讨。因此， 实务审判中，合同法和解释便成了处理商品房认购协议的首选。商品房预售合同作为买卖合同的一种，与商品房认购协议相比，法律 规制的相对比较完善，直接适用的有合同法、城市房地产管理管控法、 商品房销售管理管控办法、城市商品房预售管理管控办法及解答、 解释等。这些法律、法规共同构成预售合同审理时的依据，适用上一 般争议也不大。但当案件同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同时， 审理时便不那么容易，这主要是由于直接规定商品房认购协议的法律、法 规较少和对两者的关系认识不清造成的。因此，在实务审判中，当遇到同时涉及商品房认购协议和商品房预售 合同的案件时，首先要弄清
24、两者之间的关系，然后再依据法律、法规以及 有关的法律理论来分析、审理，这样，案子便不会再那么棘手。（二）实务审判相关问题实务审判中，由于没有固定的标准，对同一个案件，不同的法院审理 就有可能得出不同的判决结果。造成这种状况的主要原因，仍然是对商品 房认购协议与商品房预售合同之间的关系认识不清造成的。下面主要针对 审判实践中出现的一些观点谈谈自己的看法。1、在实际审判中，有这样一种观点：商品房认购协议具备商品房预售 合同的某些条款，并且交付了定金，外观上完全符合商品房预售合同的特 征，因此，也应将其视为是商品房预售合同。笔者认为此观点太过片面。由于商品房认购协议的合适的内容一般也 包括当事人的基
25、本情况、房屋的基本情况、价款计算、签署正式合同的时 限规定等，这在外观上与商品房预售合同非常相似。在实际审判中遇到这 种情况时，有的法院便以商品房认购协议的合适的内容及签订行为符合商 品房销售的行为为由，将商品房认购协议界定为商品房预售合同，从而将 商品房认购协议的纠纷按照审理商品房预售合同纠纷来进行处理。笔者认 为这种做法显然是不妥的，商品房认购协议是签订商品房买卖或预售合同 的预约，是对将来要签订商品房买卖或预售合同的简单约定，其必然会预 约商品房买卖合同的部分合适的内容作为将来订立商品房买卖合同的条件, 但是约定的合适的内容并不完整，有的虽有约定但还不明确，不能成为商 品房预售或买卖合同
26、。根据解释第五条规定：”认购协议只有具备商 品房销售管理管控办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要合适的内 容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议才能被认定为商品房 买卖合同。”也就是说商品房认购协议只有具备商品房销售管理管控办法 第十六条规定的商品房买卖合同的主要合适的内容并且收受的为购房款时 才被认定为商品房预售合同，两者缺一不可。因此，简单地认为商品房认 购协议具备商品房预售合同的某些条款，并且交付了定金，其就是商品房 预售合同，这种观点太过片面了。另外，我们在此还要注意定金与购房款 的区别。在实际审判中应根据实际情况，结合解释第五条的规定进行 解决。2、在现实生活中，作为预售方
27、的房地产企业在取得销售资格之前， 为了融资而与预购方以签订商品房认购协议并交纳定金的形式进行交易。 签合同时，预售方在商品房认购协议中明确写明还未取得商品房预售许可 证，同时规定在一定期限内取得商品房预售许可证之后再与预购方签订商 品房买卖或预售合同。但到期后预售方还未取得商品房预售许可证，所以 导致商品房买卖或预售合同无法签订。这种情况下，预购方便根据合同的 约定要求预售方双倍返还定金，而此时预售方却以其未取得商品房预售许 可证为由辩解说所签订的商品房认购协议无效，只能返还定金。遇到此类 案件，法院的判决并不一致：一种观点认为，根据商品房销售管理管控 房屋的基本情况（房屋方位、面积等）、价款
28、计算、签署正式合同的时限规 定等。商品房认购协议的签署只是商品房销售的一个序曲，而商品房销售 包括现房销售和期房销售，现房销售是指房地产开发经营企业将竣工验收 合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。期房销售即 商品房预售，它是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给 买受人，并在将来约定的时间内将该房屋所有权转移给买受人，而由买受 人支付定金或房价款并按期接受该房屋的行为。商品房预售合同的订立一 般采取标准合同形式，具体条款由预售方事先拟定，主要合适的内容包括： 双方当事人的情况，预售商品房的基本情况（如商品房的坐落、土地使用 权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许
29、可证号、房屋建筑面积、 房屋结构等），预售商品房的价格及支付方式和期限，交付房屋的日期，违 约责任及免责条款，纠纷解决的方式方法等。由于商品房认购协议和商品房预售合同存在以上相似之处，因此，理 论界对二者的关系存在以下几种观点：第一种观点，商品房认购协议是买卖合同，商品房预售合同是对其的 补充和完善。此种观点认为：商品房认购协议中明确了买卖双方的身份、买卖的标 的物、价钱、付款方式及日期，虽然商品房认购协议都会约定在某一具体 时间签订正式的房屋买卖或预售合同，但房屋买卖或预售合同没有强制使 用文本，因此，签订正式的房屋买卖合同或预售合同完全是对商品房认购 协议的细化、补充或变更。对此笔者不敢苟
30、同。虽然商品房认购协议明确 了买卖双方的身份及相应的条款规定，有的甚至还约定了房屋的具体情况, 但我们首先应明确，商品房认购协议本身就是一个合同，当然应具备合同 所要具备的基本条款。商品房认购协议并不要求所要买卖的房屋是处于正 在建设中还是已经竣工验收合格，还是尚不存在，而且也没有规定合同双 办法的相关规定，预售方不具备商品房预售许可证，即不具备销售商品 房的主体资格，因此应认定商品房认购协议无效，预售方只须返还定金； 另一种观点认为，商品房认购协议的生效不受商品房买卖合同生效条件的 限制。商品房认购协议是双方在平等自愿的基础上签订的，法律、行政法 规对其的签订没有任何强制性规定，协议一经签订
31、即告成立并生效。由于 预售方的原因而导致商品房买卖合同无法签订，所以应适用定金罚则，预 售方应向预购方双倍返还定金。笔者赞成第二种观点。根据解释第四条的规定：“出卖人通过认 购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金 的规定处理；因不可规责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能 订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”商品房认购协议是当事人在订立 商品房买卖合同前预先约定当事人有义务在一定期限内签订商品房买卖合 同的协议，属于预约合同，法律、行政法规对其的签订没有任何强制性规 定。而定金是预售人通过认购
32、方式向预购人收受的作为订立商品房买卖合 同担保的立约定金。此处预售方未取得商品房预售许可证而导致商品房买 卖合同无法签订，显然是因预售方单方的原因未能订立商品房买卖合同， 所以预售方应承担不能订立本合同（商品房买卖合同）的责任，双倍返还 定金O另外，在实际审判中，解释第四条的规定还存在不明确之处，其 中“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”的规定比较笼统， 因为它仅规定了 “当事人一方原因”，而没有对其行为是否存在过错进行区 分。若在实际商品房销售中，双方未能签订商品房预售或买卖合同是由于 预售方提出不合理条款，预购方无法接受而提出不予订立商品房预售或买 卖合同的，根据以上规定预售方可
33、不予退还定金。这样一来显然有失公平，不符合该条款的立法本意，导致恶人得利。同样预购方也可以利用同样的 方式方法获得双倍定金返还。总之，这种模糊规定会给一些不法分子留下 了可乘之机，从而让他们在进行房屋交易时从中作梗获取非法利益。因此， 建议将解释第四条修改为：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买 受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方过错未 能订立商品房买卖合同，应当适用定金罚则；因不可规责于当事人双方的 事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”结束语：对商品房认购协议与商品房预售合同在理论上所作的区分也 许意义不大，但在司法审判实践中，对两者能
34、否正确区分界定，将直接影 响到对两者的审理，而审理的结果又将直接影响到合同当事人的切身利益。 因此，在实务中处理两者的关系时，一定要将两者正确区分开来，只有这 样，才能最大限度地保护当事人的合法权益。参考文献：(1)中华人民共和国合同法、中华人民共和国担保法、最高人民 法院关于适用中华人民共和国担保法若干相关问题的解释。(2)中华人民共和国城市房地产管理管控法、商品房销售管理管 控办法、城市商品房预售管理管控办法、最高人民法院关于审理商品 房买卖合同纠纷案件适用法律若干相关问题的解释。(3)论商品房预售合同的几个相关问题1998年03月烟台大学学 报(哲社版)房绍坤、杜甲华。(4)商品房认购协
35、议中定金的性质及法律风险贺耀辉律师。(5)房屋认购协议是无效合同吗？2003年4月10日每日商报。(6)认购协议中定金的效力商品房买卖合同诸法律相关问题系列专题律师在线王旭红。(7)张伟东试论缔约过失责任载于学术交流1996年第5期。(8)王新、秦芳华论预约及其责任载于民商法学1998年第7 期。(9)中国合同责任研究杨立新人民日报网。(10)叶林：博士论文违约责任及其比较研究中国人民大学出版 社，1997年版。方承担房屋买卖合同中的债权债务等实体权利义务，因为，商品房认购协 议是在签订商品房买卖或预售合同之前签订的，它是预购人初步选定了自 己将来要购买的房屋，而一时又无法就该房屋的具体事宜进
36、行协商，同时 又不想丧失这一交易机会而同预售方签订的协议。所以，协议双方要履行 的义务即是在一定时间内继续协商签订正式的商品房预售或买卖合同。由 此可以看出，商品房认购协议签订的目的是保证双方最终能够签订正式的 商品房预售或买卖合同，商品房认购协议本身是买卖双方初步谈判的一个 意向性成果，又是为正式签约所做的准备。而商品房预售合同则是以正在 建造中的房屋为标的物的，签订的目的也是为了直接转移房屋所有权，而 且不需要再继续协商签订正式的商品房买卖合同，因此，它属于买卖合同 的一种。另外，虽然商品房预售或买卖合同没有强制使用文本，但在商 品房销售管理管控办法、城市商品房预售管理管控办法等法规中，对
37、 其的签订及合同合适的内容都有具体的规定。由此可知，商品房预售合同 并不是商品房认购协议的补充或完善，两者是法律性质完全不相同的两个 独立的合同。第二种观点，商品房认购协议与商品房预售合同同属预约合同。此种观点认为：商品房认购协议与商品房预售合同都是预备合同，即 叫预约。商品房认购协议是为最终签订商品房买卖合同的预约，而商品房 预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。对此笔者亦不敢苟同。为了便于分析此种观点，在这里要首先明确一 下预约合同的概念及其特征。从民法理论上讲，合同从其功能上可分为预 约合同和本合同，预约合同（或称“预约”）是指为将来要订立某合同而订 立的合同，俗称“合
38、同的合同”；本合同（或称“本约”）是与预约合同相 对而言的，预约合同中约定的将来要订立的确定性合同即为本合同或本约。 在订立预约合同时，本合同尚未成立，预约合同的成立和生效使当事人负 有在一定时期内订立本合同的义务。由于预约合同与所有的合同一样，产 生于缔约当事人意思合意一致的有效行为，因此，其同样归属于合同的范 畴。但相对于本合同而言，预约合同有着自己鲜明的法律特征：1、预约合 同是诺成合同，即缔约当事人意思表示一致即告成立，而不受其它要式行 为的约束。2、预约合同的标的是合同当事人双方为将来订立本合同而积极 诚实地协商、谈判的义务。3、预约是一种订约程序，是本约成立过程中的 一个先契约准备
39、阶段。4、预约合同对本合同的标的不需详细约定。对照以上预约合同的概念及其特征可知，商品房认购协议在其性质上 符合预约合同的全部法律特征，因而属于预约合同；而商品房预售合同则 不符合预约合同的法律特征，因而不是预约合同。商品房预售合同在签订 时，由于房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”字样，但其并不是 预约交易行为。因为在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的一 切情况都有详细明确的约定，双方无须将来再订立商品房买卖合同，就可 以按照商品房预售合同的约定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续， 从而取得该房屋，达到交易的最终目的。因此，当事人根据商品房认购协 议签订的商品房预售或买卖合同应
40、属于本合同。综上所述，商品房认购协议与商品房买卖合同有着本质的区别，具体 区别如下：1、商品房认购协议是预约合同，而商品房预售合同是买卖合同，属于 本合同。商品房认购协议的签订是商品房预售或买卖合同的缔约过程，是一个 准备行为，而商品房预售或买卖合同则是商品房认购协议履行的结果。因 此，商品房认购协议是商品房预售或买卖合同的预约，而商品房预售或买 卖合同则是本约。2、商品房认购协议的签订是为了最终签订商品房买卖合同，而商品房 预售合同的签订则是为了买卖商品房，两者履行义务的合适的内容不同。商品房认购协议成立并生效后，双方当事人产生的履行义务是在一定 时间内要继续进行积极、诚实地协商、谈判，以便
41、最终签订正式的商品房 预售或买卖合同，因为，签订商品房认购协议的行为不是一次性的，购房 者购买商品房，仅签订商品房认购协议是不够的，还要签订商品房买卖合 同才能最终取得所购房屋。而商品房预售合同成立并生效后，双方当事人 产生的履行义务则是直接转移房屋所有权，因为签订商品房预售合同的行 为是一次性的，在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的位置、 面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任 等都有明确的规定，而且都采用国家房地产主管机关统一制订的合同示范 文本订立并登记备案，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以 按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过
42、户登记手续，从 而达到双方交易的目的。二、从商品房认购协议与商品房预售合同的生效要件对两者的关系进行比 较分析。商品房认购协议与商品房预售合同的法律效力，是指两者在我国法律 上的认可效力，它包括合同有效、无效、可撤销和效力待定。在此只就合 同有效要件进行比较分析。如前所述，商品房认购协议是预约合同，是预售人与预购人订立本合 同（商品房预售或买卖合同）的预约，属于债权合同，应适用合同法的一 般规则。因此，商品房认购协议成立且生效的条件就是符合中华人民共 和国合同法关于合同生效的有关规定即可。首先，由预约合同的特征可 知，商品房认购协议是诺成性合同，只要合同双方当事人意思表示一致， 合同即告成立。
43、其次，根据我国合同法第44条规定：依法成立的合同， 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的， 依照其规定。因此，商品房认购协议只要是在诚实信用、确保公平的基础 上通过友好协商达成的，合适的内容不违反我国法律、法规的强制性规定， 其就成立并生效。而对于商品房预售合同，由于其标的是我国严格管理管控的房地产， 为了严格管理管控和规范我国的房地产市场，国家公权力因素便介入了本 来属于私人间意思自治领域的商品房预售合同，故其生效条件除了要满足 中华人民共和国合同法的有关规定外，还要满足城市房地产管理管 控法、商品房销售管理管控办法、城市商品房预售管理管控办法等 法律、法规对其的强
44、制性规定。由此，商品房预售合同的生效条件需具备 以下几点：1、商品房预售合同的主体必须合格。（1）预售方应当具备的条件。根据城市房地产管理管控法和城 市商品房预售管理管控办法的有关规定，商品房预售合同的预售方应当 具备下列条件：预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理管控部 门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房 地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须符合城市房地产管理 管控法所要求的条件。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订 立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，如果不具备房地产开 发经营资格的企业，在城市房地产管理管控法施行之前，与他人订立
45、了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格， 则可以认定合同有效；最高人民法院关于审理房地产管理管控法施行前 房地产开发经营案件若干相关问题的解答（以下称解答）第2条） 预售方必须通过出让的方式取得土地使用权，并交付了全部土地使用权出 让金，取得土地使用权证书。只有这样，预售方才能建造房屋，并与预购 方订立商品房预售合同。如果预售方没有取得土地使用证书而与他人订立 商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，在城市房地产管理管控 法施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建 设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉 讼期间补办了土地使
46、用权证书的，则可以认定合同有效；（解答第25条） 预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的 要求。建设工程规划许可证是进行工程建设的必备文件，是商品房建设的 前提条件。房地产开发企业只有在取得建设工程规划许可证的条件下，才 能进行开工建设商品房。否则，就是违法建筑，就此而订立的商品房预售 合同是无效合同。另外，预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发 建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进 度和竣工交付日期；预售方必须取得商品房预售许可证明。商品房预售 许可制度是我国对商品房预售进行管理管控的必要措施。预售方必须向县 级以上人民政府房地产管理管
47、控部门办理预售登记，取得商品房预售许可 证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售许可证明而与 他人订立的商品房预售合同，属于无效合同。但是在起诉前取得商品房预 售许可证明的，则可以认定合同有效。（最高人民法院关于审理商品房买 卖合同纠纷案件适用法律若干相关问题解释（以下称解释）第2条）（2）预购方应当具备的条件。在商品房预售合同中，对预购方主体资 格的限制，我国现有法律中没有特别规定，原则上，一切具有完全民事行 为相关能力的自然人、法人和其他社会组织均可。2、双方当事人签订商品房预售合同的意思表示必须真实。意思表示真实是指行为人在未受外力强制或诱惑的情况下，根据自己 的权利义务和内
48、心判断自主地作出意思表示。意思表示真实是法律行为生 效的必要条件。因此，商品房预售合同的双方当事人签订合同的意思表示 也必须符合这一要求才能有效。3、商品房预售合同合适的内容和形式的合法性。商品房预售合同的合适的内容合法是指预售合同的合适的内容不得违 反相关的法律、法规，任何人不得利用预售商品房买卖合同进行非法活动。 预售方必须对预售合同所载合适的内容的真实性承担法律责任，预购方不 得利用购买商品房来转移非法财产、牟取暴利等。买卖双方不得恶意串通 损害第三人的合法权益。商品房预售合同的形式合法是指预售合同必须采取书面形式。实践中, 商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定， 主要合适的内容包括：双方当事人的基本情况；预售商品房的基本情况； 预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责 条款；纠纷的解决方式等。根据城市房地产管理管控法的规定，当事 人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县 级以上人民政府房产管理管控部门和土地管理管控部门登记备案。城市商 品房预售管理管控办法亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承 购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售 合同向县级以上人民政府房产管理管控部门和土地管理管控部门办理登记 备案手续。”