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1、商品房认购协议与商品房预售合同的比较分析 魏大忠内容摘要：随着我国房地产业的急剧升温涉及到房屋买卖纠纷的案件也逐年递增而在此类案件中商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。笔者在此试着从合同的性质、生效要件、定金的性质、订立和履行中的民事责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同进展了比较分析并在此根底上针对我国现有法律对这两种合同的规制和审讯实务中对这两种合同处理时存在的问题提出了自己的一些看法。关键词：商品房认购协议 商品房预售合同 买卖合同 预约合同 本合同 合同生效要件 定金 缔约过失责任 违约责任 近年来随着我国房地产的建立和快速开展在商品房交易过程中不断地出现新的交
2、易方式商品房预售作为新型的房屋销售制度应运而生。而与此同时商品房买卖纠纷案件也逐年递增在此类案件中由商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。但在实务中商品房认购协议与商品房预售合同由于外观上非常相似很容易被混淆从而给审讯带来了一定的难度因此笔者将两者的关系在此作一比较分析以有助于人们对二者的区分判断。一、从法律性质上对商品房认购协议与商品房预售合同的关系进展讨。在商品房买卖过程中当购房人选中自己满意的楼盘与开发商达成购房的初步意向后开发商通常都要求与购房人签订认购协议。商品房认购协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署正式的商品房预售合同或商品房买卖合同之前所签订的书面协议是对双方交
3、易房屋有关事宜的初步确认。一般来说商品房认购协议的内容包括当事人的根本情况、房屋的根本情况房屋方位、面积等、价款计算、签署正式合同的时限规定等。商品房认购协议的签署只是商品房销售的一个序曲而商品房销售包括现房销售和房销售现房销售是指房地产开发经营企业将开工验收合格的商品房给买受人并由买受人支付房价款的行为。房销售即商品房预售它是指房地产开发经营企业将正在建立中的房屋预先给买受人并在将来约定的时间内将该房屋所有权转移给买受人而由买受人支付定金或房价款并按承受该房屋的行为。商品房预售合同的订立一般采取合同形式详细条款由预售方事先拟定主要内容包括：双方当事人的情况预售商品房的根本情况如商品房的坐落、
4、土地使用权证、建立工程规划容许证、商品房预售容许证、房屋建筑面积、房屋构造等预售商品房的价格及支付方式和限交付房屋的日违约责任及免责条款纠纷解决的等。由于商品房认购协议和商品房预售合同存在以上相似之处因此理界对二者的关系存在以下几种观点：第一种观点商品房认购协议是买卖合同商品房预售合同是对其的补充和完善。此种观点认为：商品房认购协议中明确了买卖双方的身份、买卖的标的物、价钱、付款方式及日虽然商品房认购协议都会约定在某一详细时间签订正式的房屋买卖或预售合同但房屋买卖或预售合同没有强迫使用文本因此签订正式的房屋买卖合同或预售合同完全是对商品房认购协议的细化、补充或变更。对此笔者不敢苟同。虽然商品房
5、认购协议明确了买卖双方的身份及相应的条款规定有的甚至还约定了房屋的详细情况但我们首先应明确商品房认购协议本身就是一个合同当然应具备合同所要具备的根本条款。商品房认购协议并不要求所要买卖的房屋是处于正在建立中还是已经开工验收合格还是尚不存在而且也没有规定合同双方承担房屋买卖合同中的债权债务等实体权利义务因为商品房认购协议是在签订商品房买卖或预售合同之前签订的它是预购人初步选定了自己将来要购置的房屋而一时又无法就该房屋的详细事宜进展协商同时又不想丧失这一交易时机而同预售方签订的协议。所以协议双方要履行的义务即是在一定时间内继续协商签订正式的商品房预售或买卖合同。由此可以看出商品房认购协议签订的目的
6、是保证双方最终可以签订正式的商品房预售或买卖合同商品房认购协议本身是买卖双方初步会谈的一个意向性成果又是为正式签约所做的准备。而商品房预售合同那么是以正在建造中的房屋为标的物的签订的目的也是为了直接转移房屋所有权而且不需要再继续协商签订正式的商品房买卖合同因此它属于买卖合同的一种。另外虽然商品房预售或买卖合同没有强迫使用文本但在?商品房销售理?、?城商品房预售理?等法规中对其的签订及合同内容都有详细的规定。由此可知商品房预售合同并不是商品房认购协议的补充或完善两者是法律性质完全不一样的两个的合同。第二种观点商品房认购协议与商品房预售合同同属预约合同。此种观点认为：商品房认购协议与商品房预售合同
7、都是预备合同即叫预约。商品房认购协议是为最终签订商品房买卖合同的预约而商品房预售是预约交易行为商品房预售合同即商品房交易预约合同。对此笔者亦不敢苟同。为了便于分析此种观点在这里要首先明确一下预约合同的概念及其特征。从民法理上讲合同从其功能上可分为预约合同和本合同预约合同或称“预约是指为将来要订立某合同而订立的合同俗称“合同的合同；本合同或称“本约是与预约合同相对而言的预约合同中约定的将来要订立确实定性合同即为本合同或本约。在订立预约合同时本合同尚未成立预约合同的成立和生效使当事人负有在一定时内订立本合同的义务。由于预约合同与所有的合同一样产生于缔约当事人意思合意一致的有效行为因此其同样归属于合
8、同的范畴。但相对于本合同而言预约合同有着自己鲜明的法律特征：1、预约合同是诺成合同即缔约当事人意思表示一致即告成立而不受其它要式行为的约束。2、预约合同的标的是合同当事人双方为将来订立本合同而积极老实地协商、会谈的义务。3、预约是一种订约程序是本约成立过程中的一个先契约准备阶段。4、预约合同对本合同的标的不需详细约定。对照以上预约合同的概念及其特征可知商品房认购协议在其性质上符合预约合同的全部法律特征因此属于预约合同；而商品房预售合同那么不符合预约合同的法律特征因此不是预约合同。商品房预售合同在签订时由于房屋并不存在或尚未建成所以带有“预售字样但其并不是预约交易行为。因为在商品房预售合同中预售
9、方与预购方房屋的一切情况都有详细明确的约定双方无须将来再订立商品房买卖合同就可以按照商品房预售合同的约定直接履行并房屋产权过户登记手续从而获得该房屋到达交易的最终目的。因此当事人根据商品房认购协议签订的商品房预售或买卖合同应属于本合同。综上所述商品房认购协议与商品房买卖合同有着本质的区别详细区别如下：1、商品房认购协议是预约合同而商品房预售合同是买卖合同属于本合同。商品房认购协议的签订是商品房预售或买卖合同的缔约过程是一个准备行为而商品房预售或买卖合同那么是商品房认购协议履行的结果。因此商品房认购协议是商品房预售或买卖合同的预约而商品房预售或买卖合同那么是本约。2、商品房认购协议的签订是为了最
10、终签订商品房买卖合同而商品房预售合同的签订那么是为了买卖商品房两者履行义务的内容不同。商品房认购协议成立并生效后双方当事人产生的履行义务是在一定时间内要继续进展积极、老实地协商、会谈以便最终签订正式的商品房预售或买卖合同因为签订商品房认购协议的行为不是一次性的购房者购置商品房仅签订商品房认购协议是不够的还要签订商品房买卖合同才能最终获得所购房屋。而商品房预售合同成立并生效后双方当事人产生的履行义务那么是直接转移房屋所有权因为签订商品房预售合同的行为是一次性的在商品房预售合同中预售方与预购方房屋的位置、面积、价款的交付方式与限、房屋的交付限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定 而且都采用房地产
11、主统一制订的合同示范文本订立并登记备案双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同即可以按照商品房预售合同的规定直接履行并房屋产权过户登记手续从而到达双方交易的目的。二、从商品房认购协议与商品房预售合同的生效要件对两者的关系进展比较分析。商品房认购协议与商品房预售合同的法律效力是指两者在我国法律上的认可效力它包括合同有效、无效、可撤销和效力待定。在此只就合同有效要件进展比较分析。如前所述商品房认购协议是预约合同是预售人与预购人订立本合同商品房预售或买卖合同的预约属于债权合同应适用合同法的一般规那么。因此商品房认购协议成立且生效的条件就是符合?合同法?合同生效的有关规定即可。首先由预约合同的特征可知商品
12、房认购协议是诺成性合同只要合同双方当事人意思表示一致合同即告成立。其次根据我国?合同法?第44条规定：依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当批准、登记等手续生效的按照其规定。因此商品房认购协议只要是在老实信誉、确保公平的根底上通过友好协商达成的内容不违犯我国法律、法规的强迫性规定其就成立并生效。而对于商品房预售合同由于其标的是我国严格理的房地产为了严格理和我国的房地产公权利因素便介入了本来属于私人间意思自治领域的商品房预售合同故其生效条件除了要满足?合同法?的有关规定外还要满足?城房地产理法?、?商品房销售理?、?城商品房预售理?等法律、法规对其的强迫性规定。由此商品房预售合同的生
13、效条件需具备以下几点：1、商品房预售合同的主体必须合格。1预售方应当具备的条件。根据?城房地产理法?和?城商品房预售理?的有关规定商品房预售合同的预售方应当具备以下条件：预售方必须是经过批准设立并在工商行政理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须符合?城房地产理法?所要求的条件。假设不具备房地产开发经营资格的企业与别人订立了商品房预售合同那么该合同为无效合同。但是假设不具备房地产开发经营资格的企业在?城房地产理法?施行之前与别人订立了商品房预售合同而在一审诉讼间依法获得了房地产开发经营资格那么可以认定合同有效；人民?审理房地
14、产理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答?以下称?解答?第2条 预售方必须通过出让的方式获得土地使用权并交付了全部土地使用权出让金获得土地使用权证书。只有这样预售方才能建造房屋并与预购方订立商品房预售合同。假设预售方没有获得土地使用证书而与别人订立商品房预售合同那么该合同为无效合同。但是在?城房地产理法?施行之前预售方没有获得土地使用权证书但投入了一定的开发建立资金进展了施工建立并与别人订立了商品房预售合同而在一审诉讼间补办了土地使用权证书的那么可以认定合同有效；?解答?第25条预售方必须获得建立工程规划容许证投入的开发资金必须符合法律的要求。建立工程规划容许证是进展工程建立的必备是商品
15、房建立的前提条件。房地产开发企业只有在获得建立工程规划容许证的条件下才能进展开工建立商品房。否那么就是建筑就此而订立的商品房预售合同是无效合同。另外预售方必须按提供预售的商品房计算投入开发建立的资金到达工程建立总的百分之二十五以上并已经确定施工进度和开工交付日；预售方必须获得商品房预售容许证明。商品房预售容许制度是我国对商品房预售进展理的必要措施。预售方必须向级以上人民房地产理部门预售登记获得商品房预售容许证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售容许证明而与别人订立的商品房预售合同属于无效合同。但是在起诉前获得商品房预售容许证明的那么可以认定合同有效。?人民审理商品房买卖合同纠纷案
16、件适用法律假设干问题解释?以下称?解释?第2条2预购方应当具备的条件。在商品房预售合同中对预购方主体资格的限制我国现有法律中没有特别规定原那么上一切具有完全民事行为才能的自然人、法人和其他社会组织均可。2、双方当事人签订商品房预售合同的意思表示必须。意思表示是指行为人在未受外力强迫或惑的情况下根据自己的权利义务和内心判断自主地作出意思表示。意思表示是法律行为生效的必要条件。因此商品房预售合同的双方当事人签订合同的意思表示也必须符合这一要求才能有效。3、商品房预售合同内容和形式的合法性。商品房预售合同的内容合法是指预售合同的内容不得违犯相关的法律、法规任何人不得利用预售商品房买卖合同进展活动。预
17、售方必须对预售合同所载内容的性承担法律责任预购方不得利用购置商品房来转移财产、牟取暴利等。买卖双方不得恶意串通损害第三人的合法权益。商品房预售合同的形式合法是指预售合同必须采取书面形式。理中商品房预售合同一般采取合同的形式详细条款由预售方事先拟定主要内容包括：双方当事人的根本情况；预售商品房的根本情况；预售商品房的价格及支付、限；交付房屋的日；违约责任及免责条款；纠纷的解决方式等。根据?城房地产理法?的规定当事人订立商品房预售合同后预售方应当按照有关规定将预售合同报级以上人民房产理部门和土地理部门登记备案。?城商品房预售理?亦规定：“商品房预售开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人
18、应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向级以上人民房产理部门和土地理部门登记备案手续。不过应明确的是该登记备案程序只是房地产理部门对房地产施行行政理的一种手段而不是合同生效的要件。由此可以得知：商品房认购协议的签订只要符合?合同法?合同生效的相关规定即告成立并生效我国其他法律、法规对其的签订及生效并无强迫性规定；而商品房预售合同那么需要同时满足?合同法?和?城房地产理法?、?商品房销售理?及?城商品房预售理?合同生效的相关规定才能生效。三、从定金的法律性质方面对商品房认购协议与商品房预售合同的关系进展比较分析。在商品房预售过程中预售人与预购人不是签订商品房认购协议还是签订商品房预售合同一般在
19、合同签订之时都要求预购方交付一定数量的定金。但这两种合同中定金的法律性质存在着以下几种观点：一种观点是商品房认购协议与商品房预售合同中的定金的性质都是违约定金性质；另一种观点是商品房认购协议中的定金是解约定金商品房预售合同中的定金是违约定金；第三种观点是商品房认购协议中的定金是立约定金商品房预售合同中的定金是违约定金。从这三种观点我们可以看出争议的焦点是这两个合同中定金的性质问题。为了进一步理解定金的性质这里有必要介绍一下定金的分类。定金按其性质可分为：成约定金、立约定金、证约定金、违约定金、解约定金五种。1、成约定金：是指以定金的交付为合同成立的条件不交付定金合同那么不成立。2、立约定金：是
20、指以交付定金作为将来订立合约的保证假设一方回绝订立主合同那么适用定金罚那么。3、证约定金：指以定金证明合同的成立具有证据的作用通常用于口头合同。4、违约定金：指作为履行合同担保的定金即交付定金的一方不履行合同约定的另一方可以没收定金收受定金的一方不履行合同义务双倍返还定金。5、解约定金：是指以定金作为保存合同解除权的条件即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同收受定金的人亦可双倍返还定金来解除合同。参照以上定金种类的划分针对上述三种观点笔者赞成第三种观点即两种合同中的定金的法律性质并不一样。商品房认购协议中的定金是立约定金因为商品房认购协议是预约合同是为签订本合同所作的预约其中所规定的定金是为了保
21、证签订正式商品房预售或买卖合同而交付的具有明显的立约定金性质。人民适用?担保法?假设干问题的解释15条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的给付定金的一方回绝订立主合同的无权要求返还定金；收受定金的一方回绝订立合同的应当双倍返还定金。因此商品房预购人回绝订立正式商品房预售或买卖合同的无权要求返还定金；预售人回绝订立正式商品房预售或买卖合同的应当双倍返还定金。不过由于商品房认购协议中定金的主要作用仅是保证正式商品房买卖合同的签订对其他条款的约定只是意向性的双方还需进展继续会谈、磋商因此商品房认购协议签订的双方假设仅是不履行协议规定的其他义务而未导致正式的商品房预售或买卖合同无法签订那么
22、不适用定金罚那么。商品房预售合同中的定金是违约定金它是为了保证签订商品房预售合同的双方履行合同规定之义务而交付的定金当合同双方的任一方未履行合同任一条款的规定构成违约的都适用定金罚那么。因此它与商品房认购协议中的立约定金有着很大的区别。四、对商品房认购协议和商品房预售合同在订立、履行中产生的民事法律责任进展比较分析。合同在订立和履行过程中一般会产生两种民事法律责任：一种是缔约过失责任一种是违约责任。由于阐述的需要在此将先对这两种民事法律责任进展简单介绍。（一） 缔约过失责任与违约责任缔约过失责任是指在缔约过程中缔约一方或双方因过错违犯了老实信誉原那么产生的先契约义务而给相对方合理信赖利益造成损
23、失所应承担的民事责任。它具有以下主要特征：缔约过失责任产生于合同缔结的过程中即合同成立之前的磋商阶段。缔约当事人对合同的不能成立存在过错包括成心和过失。缔约过失责任的产生是由于缔约一方或双方违犯了老实信誉原那么而产生的先契约义务。先契约义务是双方当事人在合同关系尚未最终确立前老实信誉原那么而负有互相、告知、协作、老实、的义务。违犯先契约义务的一方给相对方的合理信赖利益造成了损失。信赖利益是指缔约当事人因信赖其与对方签订合同的有效成立而产生的利益。违约责任即违犯合同的民事责任是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。它有以下主要特征：违约责任产生于合同成立并生效后。
24、违约责任是合同当事人违犯了合同义务所产生的责任主观上一般不要求必须存在过错。违约责任具有可约定性。缔约过失责任与违约责任有以下主要区别：1产生的根据不同。缔约过失责任产生的根据是先合同义务而违约责任那么只能产生于已成立并生效的合同。 2责任保护的利益不同。缔约过失责任是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系并这种特殊的信赖关系望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。而违约责任那么重在保护合同当事人的履行利益所谓履行利益是指合同当事人合同的生效实际履行后所获得的利益。3责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性它是
25、法律的直接规定而产生的而违约责任具有约定性当事人可以在合同中约定违约责任的形式约定违约金及赔偿损失的数额、计算等；4责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中缔结过程包括：因一方当事人的过错致使合同不能成立即仍处在要约或承诺阶段；合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效；合同虽已成立但因其意思表示的不法律行为不能发生法律效力而被撤销。而违约责任只能发生在合同已经成立且生效后。5归责原那么不同。缔约过失责任的归责原那么是过错责任原那么而违约责任的归责原那么是严格责任原那么。 6责任形式不同。根据合同法第42条的规定“当事人在订立合同过程中给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任。缔约过失责
26、任的责任形式只能是损害赔偿。违约责任的责任形式那么很多合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚那么；7赔偿损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少如费用的支出也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益信赖合同有效而失去的某种应得到的时机。信赖利益赔偿的结果是使当事人到达合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失即合同成立且生效后而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失履行利益赔偿的结果是使当事人到达合同完全履行时的状态。一般而言违约责任
27、的赔偿范围要比缔约过失责任的赔偿范围大。（二） 商品房认购协议在订立和履行中产生的民事法律责任商品房认购协议作为根据平等自愿原那么合法订立的合同是一个有效的合同当然适用我国合同法的一般规定对缔约过失责任和违约责任两种民事责任形式的适用也不例外。然而商品房认购协议又不同于一般合同如前所述它是预约合同预约合同的特殊性使得商品房认购协议在适用这两种民事责任形式上有着自己的特点。1、缔约过失责任的适用商品房认购协议作为商品房预售或买卖合同本合同的预约合同其本身的缔结就是后者的磋商过程假设成认商品房认购协议可以适用缔约过失责任对于作为本合同的商品房预售或买卖合同而言承担缔约过失责任的时间将大大提早这意味
28、着为签订商品房预售或买卖合同本合同目的而进展磋商签订商品房认购协议预约合同之前的初步接触或协商也将受到缔约过失责任的约束假设缔约当事人在初步接触或协商后因一方的过错而没能继续协商签订预约合同的即构成违犯先合同义务从而产生缔约过失责任须注意的是该缔约过失责任为双重责任即预约合同与本合同共同的缔约过失责任。假设真是这样所谓的“先合同义务将大大地限制了本合同当事人在缔结合同时选择相对人的因为一旦本合同的一方选订了另一方哪怕对于本合同而言才是刚刚进入初步交涉、商谈双方当事人仍需就签订预约合同事宜继续协商下去而不彼此的情况是否发生了变化也就是说他们必须一条路走到天黑否那么将面临着承担缔约过失责任的危险。
29、然而商品房认购协议毕竟是一个的合同虽然性质上它是预约合同经缔约双方当事人意思表示一致即告成立并生效而不受其它效力因素的影响但是这并不能排除为达成该预约合同而付出的努力只要这种努力使其中一方产生了信赖利益缔约过失责任就有适用的余地只不过适用时要更加严格必须有现实的信赖利益损失且对方主观上存在成心损失赔偿的范围也应限制于直接损失范围内。2、违约责任的适用当商品房认购协议成立并生效后其中一方违犯协议约定的义务时要向非违约一方承担违约责任。在违约责任的构成、归责原那么、免责条件等方面与其它一般合同并无太大差异然而由于商品房认购协议是预约合同它在违约责任形式和损害赔偿范围方面与其它一般合同仍存在着较大的
30、差异。首先违约责任形式方面。一般合同的违约责任形式有：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚那么。对于一般的合同假设它具备以上责任形式中的任何一种或几种非违约方便可恳求判决违约一方承担其中一种或几种违约责任。对于商品房认购协议适用以上责任形式中的、并无太多疑问而适用的争议那么比较大。继续履行有时又称“强迫履行。我国合同法规定此种违约责任形式的原意是想对那些可以继续履行的合同通过强迫的手段使其继续履行直至履行完毕从而实现合同签订的目的。而商品房认购协议作为预约合同其标的极为特殊是合同双方当事人应于将来约定的时间内为签订本合同商品房预售或买卖合同而进展积极、真诚地协商的行为至于最终能
31、否成功签订本合同在所不问。显然商品房认购协议的标的指向的仍然是一个不确定的行为。假设适用强迫履行那么并不能保证一定能实现合同的目的亦即不能保证本合同一定能成功地签订。这也与“强迫履行的立法本意不符。另外预约合同违约一方的违约行为已说明了其不愿再继续签订本合同的意思因为预约合同签订的目的就是为了签订本合同假设一方当事人已经违犯了预约合同就证明其已无意再签订本合同这时即使通过强迫履行预约合同也不能实现签订本合同的目的。因此从保护合同双方当事人的利益来讲预约合同不宜适用强迫履行。故而商品房认购协议也以不适用强迫履行为宜。其次损害赔偿范围方面。违约责任中的损害赔偿是指履行利益损失的赔偿即通过损害赔偿使
32、合同当事人到达合同完全履行时的状态。对于一般合同而言合同全部履行后便能实现其缔结合同的目的。而对于预约合同而言即使它得到全部履行也并不能保证必然就能签订本合同就是签订了本合同也不能以本合同的履行利益来主张预约合同的违约损害赔偿因为预约合同与本合同是两个的合同预约合同中对本合同标的的约定都是意向性的。因此预约合同中的非违约方主张的损害赔偿只能是直接损失而不包括尚未发生的履行利益。对此商品房认购协议同样适用。三商品房预售合同在订立和履行中产生的民事法律责任由于商品房预售合同相对于商品房认购协议而言是本合同合同签订的直接目的就是为了转移商品房的所有权是完全意义上的买卖合同因此在适用缔约过失责任和违约
33、责任这两种根本民事责任时与一般合同没有太大的差异。唯独需要说明的地方是商品房预售合同除了受?合同法?调整外还受?房地产理法?城商品房预售理?等行业法律、法规的调整因此在效力上它必须同时具备相关法律、法规规定的生效要件才能生效否那么便是无效合同。然而实际生活中缔约当事人在签订商品房预售合同时却常常无视了这一点而导致产生纠纷时本可追究相对方违约责任的却只能要求其承担缔约过失责任从而使自己的合法利益受到了极大的损害却又无法弥补。理中开发商由于急于收回或者扩大融资的需要在尚不具备商品房预售的条件和资格时就急忙将还只存在于图纸上而在现实中尚不存在的商品房进展预售同购房者签订商品房预售合同。由于合同文本都
34、是由开发商提早准备房屋的详细情况也根据设计图的设计作了详细的约定再加上开发商在预售商品房之前进展的大量的广告宣传各种因素使广阔购房者放松了警觉也因此促使开发商很快就能同广阔购房者就商品房预售合同内容达成一致顺利签订从而使开发商顺利收回或获得融资购房者也因买到了自己心意已久的房屋而松了一口气外表看上去双方似乎都皆大欢喜。在没有产生纠纷时双方都相安无事一切都显得平静而和谐而一旦产生了纠纷购房者方才如梦初醒可这时已经为时已晚。因为在这种情形下所签订的商品房预售合同一般会因不具备法定的生效条件而成为无效合同而一旦合同无效购房者就只能要求开发商承担缔约过失责任而不能要求其承担违约责任。又由于一般情况下缔
35、约过失责任的赔偿范围要比违约责任的赔偿范围小购房者遭受的损失一般会比合同生效后对方违约造成的损失大。对于这种结购房者虽然痛苦却很无奈不过好在相关的性如前面提到的?解答?和新的解释如?人民审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题解释?对商品房预售合同在几种特定情形下的效力作出了一定的修正从而在一定程度上进步了对购房者利益的保护。四商品房认购协议的违约责任与商品房预售合同的缔约过失责任的竞合商品房认购协议与商品房预售合同均为的合同它们的缔结一般都要经过协商订立、履行等合同的不同阶段因此均可适用缔约过失责任和违约责任前面的阐述也已证明了这一点。假设单独就一个合同而言由于缔约过失责任与违约责任分别
36、产生于合同的不同阶段对于缔约当事人的同一过错行为来说要么产生的是缔约过失责任要么产生的是违约责任而不会发生两者竞合的问题。但由于商品房认购协议和商品房预售合同之间是预约合同于本合同的关系而预约是相对于本约而言的其本身就是本约的一个缔结过程因此从本约的角度来讲违犯预约的行为可视为是本约的缔约过失行为。可见假设将预约与本约同时考虑就有可能发生预约的违约责任与本约的缔约过失责任相竞合的问题。在此种竞合情形下应如何保护受损失一方的利益呢？由于一般情况下违约责任的赔偿范围要比缔约过失责任的赔偿范围大从保护合同中受损一方的利益而言笔者以为应允许受损一方当事人根据最正确救济原那么来选择适用缔约过失责任或违约
37、责任。就商品房认购协议与商品房预售合同而言购房人在与售房人签订商品房认购协议时应对如何缔结预售合同以及在一方违犯商品房认购协议而使预售合同不能订立时的违约责任进展详细约定只有这样才能防止在商品房预售合同不能签订时只能要求对方承担缔约过失责任的为难困境从而更大程度地保护购房者的利益。五、商品房认购协议与商品房预售合同的法律规制与实务审讯的问题。通过以上从合同的性质、合同生效条件、定金的性质、合同订立和履行中的民事法律责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同之间的关系进展的比较分析两者之间的关系已不再难于区分。但在理中对涉及两者的法律纠纷的处理仍然比较混乱不够明晰。造成这种状况的原因可能有多
38、方面但最主要的那么是对两者进展规制的法律、法规不够完善和审讯实务界的态度问题下面分别阐述。一法律规制问题由于商品房认购协议是诺成性合同一经双方当事人意思表示一致即告成立并生效而不受其它效力因素的影响因此法律适用上主要是受?合同法?调整。同时由于商品房认购协议是预约合同标的是为签订本合同而进展协商的行为不涉及房屋的实体权利义务因此不直接适用?房地产理法?等行业法律、法规。目前直接对商品房认购协议作出规定的是2003年公布的?人民审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?以下称?解释?而预约合同我国目前的法律、法规中对此尚无明确规定仅限于理上的讨。因此实务审讯中?合同法?和?解释?便成了
39、处理商品房认购协议的首选。商品房预售合同作为买卖合同的一种与商品房认购协议相比法律规制的相比照拟完善直接适用的有?合同法?、?城房地产理法?、?商品房销售理?、?城商品房预售理?及?解答?、?解释?等。这些法律、法规共同构成预售合同审理时的根据适用上一般争议也不大。但当案件同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同时审理时便不那么容易这主要是由于直接规定商品房认购协议的法律、法规较少和对两者的关系认识不清造成的。因此在实务审讯中当遇到同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同的案件时首先要弄清两者之间的关系然后再根据法律、法规以及有关的法律理来分析、审理这样案子便不会再那么棘手。 二实务审讯问题 实务
40、审讯中由于没有固定的对同一个案件不同的审理就有可能得出不同的判决结果。造成这种状况的主要原因仍然是对商品房认购协议与商品房预售合同之间的关系认识不清造成的。下面主要针对审讯理中出现的一些观点谈谈自己的看法。1、在实际审讯中有这样一种观点：商品房认购协议具备商品房预售合同的某些条款并且交付了定金外观上完全符合商品房预售合同的特征因此也应将其视为是商品房预售合同。笔者认为此观点太过片面。由于商品房认购协议的内容一般也包括当事人的根本情况、房屋的根本情况、价款计算、签署正式合同的时限规定等这在外观上与商品房预售合同非常相似。在实际审讯中遇到这种情况时有的便以商品房认购协议的内容及签订行为符合商品房销
41、售的行为为由将商品房认购协议界定为商品房预售合同从而将商品房认购协议的纠纷按照审理商品房预售合同纠纷来进展处理。笔者认为这种做法显然是不妥的商品房认购协议是签订商品房买卖或预售合同的预约是对将来要签订商品房买卖或预售合同的简单约定其必然会预约商品房买卖合同的部内容作为将来订立商品房买卖合同的条件但是约定的内容并不完好有的虽有约定但还不明确不能成为商品房预售或买卖合同。根据?解释?第五条规定：“认购协议只有具备?商品房销售理?第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款的该协议才能被认定为商品房买卖合同。也就是说商品房认购协议只有具备?商品房销售理?第十六条规定的商品房
42、买卖合同的主要内容并且收受的为购房款时才被认定为商品房预售合同两者缺一不可。因此简单地认为商品房认购协议具备商品房预售合同的某些条款并且交付了定金其就是商品房预售合同这种观点太过片面了。另外我们在此还要注意定金与购房款的区别。在实际审讯中应根据实际情况结合?解释?第五条的规定进展解决。2、在现实生活中作为预售方的房地产企业在获得销售资格之前为了融资而与预购方以签订商品房认购协议并交纳定金的形式进展交易。签合同时预售方在商品房认购协议中明确写明还未获得商品房预售容许证同时规定在一定限内获得商品房预售容许证之后再与预购方签订商品房买卖或预售合同。但到后预售方还未获得商品房预售容许证所以导致商品房买
43、卖或预售合同无法签订。这种情况下预购方便根据合同的约定要求预售方双倍返还定金而此时预售方却以其未获得商品房预售容许证为由辩白说所签订的商品房认购协议无效只能返还定金。遇到此类案件的判决并不一致：一种观点认为根据?商品房销售理?的相关规定预售方不具备商品房预售容许证即不具备销售商品房的主体资格因此应认定商品房认购协议无效预售方只须返还定金；另一种观点认为商品房认购协议的生效不受商品房买卖合同生效条件的限制。商品房认购协议是双方在平等自愿的根底上签订的法律、行政法规对其的签订没有任何强迫性规定协议一经签订即告成立并生效。由于预售方的原因此导致商品房买卖合同无法签订所以应适用定金罚那么预售方应向预购
44、方双倍返还定金。笔者赞成第二种观点。根据?解释?第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的假设因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同应当按照法律定金的规定处理；因不可规责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的出卖人应当将定金返还买受人。商品房认购协议是当事人在订立商品房买卖合同前预先约定当事人有义务在一定限内签订商品房买卖合同的协议属于预约合同法律、行政法规对其的签订没有任何强迫性规定。而定金是预售人通过认购方式向预购人收受的作为订立商品房买卖合同担保的立约定金。此处预售方未获得商品房预售容许证而导致商品房买卖合同无法签订显然是因预售方
45、单方的原因未能订立商品房买卖合同所以预售方应承担不能订立本合同商品房买卖合同的责任双倍返还定金。另外 在实际审讯中?解释?第四条的规定还存在不明确之处其中“假设因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的规定比较笼统因为它仅规定了“当事人一方原因而没有对其行为是否存在过错进展区分。假设在实际商品房销售中双方未能签订商品房预售或买卖合同是由于预售方提出不合理条款预购方无法承受而提出不予订立商品房预售或买卖合同的根据以上规定预售方可不予退还定金。这样一来显然有失公平不符合该条款的立法本意导致恶人得利。同样预购方也可以利用同样的获得双倍定金返还。总之这种模糊规定会给一些不法分子留下了可乘之机从而让他们在
46、进展房屋交易时从中作梗获取利益。因此建议将?解释?第四条修改为：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的假设因当事人一方过错未能订立商品房买卖合同应当适用定金罚那么；因不可规责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的出卖人应当将定金返还买受人。完毕语：对商品房认购协议与商品房预售合同在理上所作的区分也许意义不大但在审讯理中对两者能否正确区分界定将直接影响到对两者的审理而审理的结果又将直接影响到合同当事人的切身利益。因此在实务中处理两者的关系时一定要将两者正确区分开来只有这样才能限度地保护当事人的合法权益。参考文献：1?合同法?、?担保法?、人民适用?
47、担保法?假设干问题的解释。2?城房地产理法?、?商品房销售理?、?城商品房预售理?、?人民审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?。3?商品房预售合同的几个问题?1998年03月?烟台大学学报哲社版? 房绍坤、杜甲华。4?商品房认购协议中定金的性质及法律风险?贺耀辉律师。5?房屋认购协议是无效合同吗？?2003年4月10日每日。6?认购协议中定金的效力?商品房买卖合同诸法律问题系列专题 律师在线 王旭红。7张伟东?试缔约过失责任?载于?学术交流?1996年第5。8王新、秦芳华?预约及其责任?载于?民商法学?1998年第7。9?中国合同责任研究?杨立新 网。10叶林：博士文?违约责任及其比较研究?中国人民大学1997年版。