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1、商品房认购协议与商品房预售合同的比较分析 魏大忠内容摘要：随着我国房地产业的急剧升温，涉及到房屋买卖纠纷的案件也逐年递增，而在此类案件中商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。笔者在此试着从合同的性质、生效要件、定金的性质、订立和履行中的民事责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同进行了比较分析，并在此基础上针对我国现有法律对这两种合同的规制和审判实务中对这两种合同处理时存在的问题提出了自己的一些看法。关键词：商品房房认购协议 商品房预预售合同 买卖合同 预约合同同 本合同同 合同生生效要件 定金 缔缔约过失责任任 违约责责任 近年来，随着我我国房地产市市场的建立和和快速发展
2、，在在商品房交易易过程中，不不断地出现新新的交易方式式，商品房预预售作为新型型的房屋销售售制度应运而而生。而与此此同时，商品品房买卖纠纷纷案件也逐年年递增，在此此类案件中，由由商品房认购购协议与商品品房预售合同同所引起的争争议高居首位位。但在实务务中，商品房房认购协议与与商品房预售售合同由于外外观上非常相相似很容易被被混淆从而给给司法审判带带来了一定的的难度，因此此，笔者将两两者的关系在在此作一比较较分析，以期期有助于人们们对二者的区区分判断。一、从法律性质质上，对商品品房认购协议议与商品房预预售合同的关关系进行探讨讨。在商品房买卖过过程中，当购购房人选中自自己满意的楼楼盘，与开发发商达成购房
3、房的初步意向向后，开发商商通常都要求求与购房人签签订认购协议议。商品房认认购协议是指指商品房买卖卖合同双方当当事人在签署署正式的商品品房预售合同同或商品房买买卖合同之前前所签订的书书面协议，是是对双方交易易房屋有关事事宜的初步确确认。一般来来说，商品房房认购协议的的内容包括当当事人的基本本情况、房屋屋的基本情况况（房屋方位位、面积等）、价价款计算、签签署正式合同同的时限规定定等。商品房房认购协议的的签署只是商商品房销售的的一个序曲，而而商品房销售售包括现房销销售和期房销销售，现房销销售是指房地地产开发经营营企业将竣工工验收合格的的商品房出售售给买受人，并并由买受人支支付房价款的的行为。期房房销
4、售即商品品房预售，它它是指房地产产开发经营企企业将正在建建设中的房屋屋预先出售给给买受人，并并在将来约定定的时间内将将该房屋所有有权转移给买买受人，而由由买受人支付付定金或房价价款并按期接接受该房屋的的行为。商品品房预售合同同的订立一般般采取标准合合同形式，具具体条款由预预售方事先拟拟定，主要内内容包括：双双方当事人的的情况，预售售商品房的基基本情况（如如商品房的坐坐落、土地使使用权证号、建建设工程规划划许可证号、商商品房预售许许可证号、房房屋建筑面积积、房屋结构构等），预售售商品房的价价格及支付方方式和期限，交交付房屋的日日期，违约责责任及免责条条款，纠纷解解决的方法等等。由于商品房认购购协
5、议和商品品房预售合同同存在以上相相似之处，因因此，理论界界对二者的关关系存在以下下几种观点：第一种观点，商商品房认购协协议是买卖合合同，商品房房预售合同是是对其的补充充和完善。此种观点认为：商品房认购购协议中明确确了买卖双方方的身份、买买卖的标的物物、价钱、付付款方式及日日期，虽然商商品房认购协协议都会约定定在某一具体体时间签订正正式的房屋买买卖或预售合合同，但房屋屋买卖或预售售合同没有强强制使用文本本，因此，签签订正式的房房屋买卖合同同或预售合同同完全是对商商品房认购协协议的细化、补补充或变更。对对此笔者不敢敢苟同。虽然然商品房认购购协议明确了了买卖双方的的身份及相应应的条款规定定，有的甚至
6、至还约定了房房屋的具体情情况，但我们们首先应明确确，商品房认认购协议本身身就是一个合合同，当然应应具备合同所所要具备的基基本条款。商商品房认购协协议并不要求求所要买卖的的房屋是处于于正在建设中中还是已经竣竣工验收合格格，还是尚不不存在，而且且也没有规定定合同双方承承担房屋买卖卖合同中的债债权债务等实实体权利义务务，因为，商商品房认购协协议是在签订订商品房买卖卖或预售合同同之前签订的的，它是预购购人初步选定定了自己将来来要购买的房房屋，而一时时又无法就该该房屋的具体体事宜进行协协商，同时又又不想丧失这这一交易机会会而同预售方方签订的协议议。所以，协协议双方要履履行的义务即即是在一定时时间内继续协
7、协商签订正式式的商品房预预售或买卖合合同。由此可可以看出，商商品房认购协协议签订的目目的是保证双双方最终能够够签订正式的的商品房预售售或买卖合同同，商品房认认购协议本身身是买卖双方方初步谈判的的一个意向性性成果，又是是为正式签约约所做的准备备。而商品房房预售合同则则是以正在建建造中的房屋屋为标的物的的，签订的目目的也是为了了直接转移房房屋所有权，而而且不需要再再继续协商签签订正式的商商品房买卖合合同，因此，它它属于买卖合合同的一种。另另外，虽然商商品房预售或或买卖合同没没有强制使用用文本，但在在商品房销销售管理办法法、城市市商品房预售售管理办法等等法规中，对对其的签订及及合同内容都都有具体的规
8、规定。由此可可知，商品房房预售合同并并不是商品房房认购协议的的补充或完善善，两者是法法律性质完全全不相同的两两个独立的合合同。第二种观点，商商品房认购协协议与商品房房预售合同同同属预约合同同。此种观点认为：商品房认购购协议与商品品房预售合同同都是预备合合同，即叫预预约。商品房房认购协议是是为最终签订订商品房买卖卖合同的预约约，而商品房房预售是预约约交易行为，商商品房预售合合同即商品房房交易预约合合同。对此笔者亦不敢敢苟同。为了了便于分析此此种观点，在在这里要首先先明确一下预预约合同的概概念及其特征征。从民法理理论上讲，合合同从其功能能上可分为预预约合同和本本合同，预约约合同（或称称“预约”）是
9、指为将将来要订立某某合同而订立立的合同，俗俗称“合同的合同同”；本合同（或或称“本约”）是与预约约合同相对而而言的，预约约合同中约定定的将来要订订立的确定性性合同即为本本合同或本约约。在订立预预约合同时，本本合同尚未成成立，预约合合同的成立和和生效使当事事人负有在一一定时期内订订立本合同的的义务。由于于预约合同与与所有的合同同一样，产生生于缔约当事事人意思合意意一致的有效效行为，因此此，其同样归归属于合同的的范畴。但相相对于本合同同而言，预约约合同有着自自己鲜明的法法律特征：11、预约合同同是诺成合同同，即缔约当当事人意思表表示一致即告告成立，而不不受其它要式式行为的约束束。2、预约约合同的标
10、的的是合同当事事人双方为将将来订立本合合同而积极诚诚实地协商、谈谈判的义务。33、预约是一一种订约程序序，是本约成成立过程中的的一个先契约约准备阶段。44、预约合同同对本合同的的标的不需详详细约定。对照以上预约合合同的概念及及其特征可知知，商品房认认购协议在其其性质上符合合预约合同的的全部法律特特征，因而属属于预约合同同；而商品房房预售合同则则不符合预约约合同的法律律特征，因而而不是预约合合同。商品房房预售合同在在签订时，由由于房屋并不不存在或尚未未建成，所以以带有“预售”字样，但其其并不是预约约交易行为。因因为在商品房房预售合同中中，预售方与与预购方关于于房屋的一切切情况都有详详细明确的约约
11、定，双方无无须将来再订订立商品房买买卖合同，就就可以按照商商品房预售合合同的约定直直接履行，并并办理房屋产产权过户登记记手续，从而而取得该房屋屋，达到交易易的最终目的的。因此，当当事人根据商商品房认购协协议签订的商商品房预售或或买卖合同应应属于本合同同。综上所述，商品品房认购协议议与商品房买买卖合同有着着本质的区别别，具体区别别如下：1、商品房认购购协议是预约约合同，而商商品房预售合合同是买卖合合同，属于本本合同。商品房认购协议议的签订是商商品房预售或或买卖合同的的缔约过程，是是一个准备行行为，而商品品房预售或买买卖合同则是是商品房认购购协议履行的的结果。因此此，商品房认认购协议是商商品房预售
12、或或买卖合同的的预约，而商商品房预售或或买卖合同则则是本约。2、商品房认购购协议的签订订是为了最终终签订商品房房买卖合同，而而商品房预售售合同的签订订则是为了买买卖商品房，两两者履行义务务的内容不同同。商品房认购协议议成立并生效效后，双方当当事人产生的的履行义务是是在一定时间间内要继续进进行积极、诚诚实地协商、谈谈判，以便最最终签订正式式的商品房预预售或买卖合合同，因为，签签订商品房认认购协议的行行为不是一次次性的，购房房者购买商品品房，仅签订订商品房认购购协议是不够够的，还要签签订商品房买买卖合同才能能最终取得所所购房屋。而而商品房预售售合同成立并并生效后，双双方当事人产产生的履行义义务则是
13、直接接转移房屋所所有权，因为为签订商品房房预售合同的的行为是一次次性的，在商商品房预售合合同中，预售售方与预购方方关于房屋的的位置、面积、价价款的交付方方式与期限、房房屋的交付期期限、房屋的的质量、违约约责任等都有有明确的规定定， 而且都都采用国家房房地产主管机机关统一制订订的合同示范范文本订立并并登记备案，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，从而达到双方交易的目的。二、从商品房认认购协议与商商品房预售合合同的生效要要件对两者的的关系进行比比较分析。商品房认购协议议与商品房预预售合同的法法律效力，是是指两者在我我国法律上的的
14、认可效力，它它包括合同有有效、无效、可可撤销和效力力待定。在此此只就合同有有效要件进行行比较分析。如前所述，商品品房认购协议议是预约合同同，是预售人人与预购人订订立本合同（商商品房预售或或买卖合同）的的预约，属于于债权合同，应应适用合同法法的一般规则则。因此，商商品房认购协协议成立且生生效的条件就就是符合中中华人民共和和国合同法关关于合同生效效的有关规定定即可。首先先，由预约合合同的特征可可知，商品房房认购协议是是诺成性合同同，只要合同同双方当事人人意思表示一一致，合同即即告成立。其其次，根据我我国合同法第444条规定：依法成立的的合同，自成成立时生效。法法律、行政法法规规定应当当办理批准、登
15、登记等手续生生效的，依照照其规定。因因此，商品房房认购协议只只要是在诚实实信用、确保保公平的基础础上通过友好好协商达成的的，内容不违违反我国法律律、法规的强强制性规定，其其就成立并生生效。而对于商品房预预售合同，由由于其标的是是我国严格管管理的房地产产，为了严格格管理和规范范我国的房地地产市场，国国家公权力因素便介介入了本来属属于私人间意意思自治领域域的商品房预预售合同，故故其生效条件件除了要满足足中华人民民共和国合同同法的有关关规定外，还还要满足城城市房地产管管理法、商商品房销售管管理办法、城城市商品房预预售管理办法法等法律、法法规对其的强强制性规定。由由此，商品房房预售合同的的生效条件需需
16、具备以下几几点：1、商品房预售售合同的主体体必须合格。（1）预售方应应当具备的条件。根据城市市房地产管理理法和城城市商品房预预售管理办法法的有关规规定，商品房房预售合同的的预售方应当当具备下列条条件：预售方必须须是经过批准准设立，并在在工商行政管管理部门登记记注册的房地地产开发企业业。房地产开开发企业是以以营利为目的的，从事房地地产开发和经经营的企业。设设立房地产开开发企业必须须符合城市市房地产管理理法所要求求的条件。如如果不具备房房地产开发经经营资格的企企业与他人订订立了商品房房预售合同，则则该合同为无无效合同。但但是，如果不不具备房地产产开发经营资资格的企业，在在城市房地地产管理法施施行之
17、前，与与他人订立了了商品房预售售合同，而在在一审诉讼期期间依法取得得了房地产开开发经营资格格，则可以认认定合同有效效；最高人民法法院关于审审理房地产管管理法施行前前房地产开发发经营案件若若干问题的解解答（以下下称解答）第第2条 预售方必须须通过出让的的方式取得土土地使用权，并并交付了全部部土地使用权权出让金，取取得土地使用用权证书。只只有这样，预预售方才能建建造房屋，并并与预购方订订立商品房预预售合同。如如果预售方没没有取得土地地使用证书而而与他人订立立商品房预售售合同，则该该合同为无效效合同。但是是，在城市市房地产管理理法施行之之前，预售方方没有取得土土地使用权证证书，但投入入了一定的开开发
18、建设资金金，进行了施施工建设，并并与他人订立立了商品房预预售合同，而而在一审诉讼讼期间补办了了土地使用权权证书的，则则可以认定合合同有效；（解答第225条）预售方必须须取得建设工工程规划许可可证，投入的的开发资金必必须符合法律律的要求。建建设工程规划划许可证是进进行工程建设设的必备文件件，是商品房房建设的前提提条件。房地地产开发企业业只有在取得得建设工程规规划许可证的的条件下，才才能进行开工工建设商品房房。否则，就就是违法建筑筑，就此而订订立的商品房房预售合同是是无效合同。另外，预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交
19、付日期；预售方必须取得商品房预售许可证明。商品房预售许可制度是我国对商品房预售进行管理的必要措施。预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售许可证明而与他人订立的商品房预售合同，属于无效合同。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，则可以认定合同有效。（最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释（以下称解释）第2条）（2）预购方应应当具备的条条件。在商品品房预售合同同中，对预购购方主体资格格的限制，我我国现有法律律中没有特别别规定，原则则上，一切具具有完全民事事行为能力的的自然人、法法人和其他
20、社社会组织均可可。2、双方当事人人签订商品房房预售合同的的意思表示必必须真实。意思表示真实是是指行为人在在未受外力强强制或诱惑的的情况下，根根据自己的权权利义务和内内心判断自主主地作出意思思表示。意思思表示真实是是法律行为生生效的必要条条件。因此，商商品房预售合合同的双方当当事人签订合合同的意思表表示也必须符符合这一要求求才能有效。3、商品房预售售合同内容和和形式的合法法性。商品房预售合同同的内容合法法是指预售合合同的内容不不得违反相关关的法律、法法规，任何人人不得利用预预售商品房买买卖合同进行行非法活动。预预售方必须对对预售合同所所载内容的真真实性承担法法律责任，预预购方不得利利用购买商品品
21、房来转移非非法财产、牟牟取暴利等。买买卖双方不得得恶意串通损损害第三人的的合法权益。商品房预售合同同的形式合法法是指预售合合同必须采取取书面形式。实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的基本情况；预售商品房的基本情况；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条款；纠纷的解决方式等。根据城市房地产管理法的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。城市商品房预售管理办法亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预
22、售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”不过应明确的是，该登记备案程序只是房地产管理部门对房地产实施行政管理的一种手段，而不是合同生效的要件。由此可以得知：商品房认购购协议的签订订只要符合中中华人民共和和国合同法关关于合同生效效的相关规定定即告成立并并生效，我国国其他法律、法法规对其的签签订及生效并并无强制性规规定；而商品品房预售合同同则需要同时时满足中华华人民共和国国合同法和和城市房地地产管理法、商商品房销售管管理办法及及城市商品品房预售管理理办法关于于合同生效的的相关规定才才能生效。三、从定金的法法律性质方面面对商品房认认
23、购协议与商商品房预售合合同的关系进进行比较分析析。在商品房预售过过程中，预售售人与预购人人不管是签订订商品房认购购协议还是签签订商品房预预售合同，一一般在合同签签订之时都要要求预购方交交付一定数量量的定金。但但关于这两种种合同中定金金的法律性质质，存在着以以下几种观点点：一种观点点是，商品房房认购协议与与商品房预售售合同中的定定金的性质都都是违约定金金性质；另一一种观点是，商商品房认购协协议中的定金金是解约定金金，商品房预预售合同中的的定金是违约约定金；第三三种观点是，商商品房认购协协议中的定金金是立约定金金，商品房预预售合同中的的定金是违约约定金。从这这三种观点我我们可以看出出，争议的焦焦点
24、是这两个个合同中定金金的性质问题题。为了进一一步了解定金金的性质，这这里有必要介介绍一下定金金的分类。定定金按其性质质可分为：成成约定金、立立约定金、证证约定金、违违约定金、解解约定金五种种。1、成约定金：是指以定金金的交付为合合同成立的条条件，不交付付定金，合同同则不成立。2、立约定金：是指以交付付定金作为将将来订立合约约的保证，若若一方拒绝订订立主合同，则则适用定金罚罚则。3、证约定金：指以定金证证明合同的成成立，具有证证据的作用，通通常用于口头头合同。4、违约定金：指作为履行行合同担保的的定金，即交交付定金的一一方不履行合合同约定的，另另一方可以没没收定金，收收受定金的一一方不履行合合同
25、义务双倍倍返还定金。5、解约定金：是指以定金金作为保留合合同解除权的的条件，即交交付定金的人人可以抛弃定定金来解除合合同，收受定定金的人亦可可双倍返还定定金来解除合合同。参照以上关于定定金种类的划划分，针对上上述三种观点，笔笔者赞成第三三种观点，即即两种合同中中的定金的法法律性质并不不相同。商品品房认购协议议中的定金是是立约定金，因因为商品房认认购协议是预预约合同，是是为签订本合合同所作的预预约，其中所所规定的定金金是为了保证证签订正式商商品房预售或或买卖合同而而交付的，具具有明显的立立约定金性质质。最高人民民法院关于适适用中华人人民共和国担担保法若干干问题的解释释第115条条规定：“当事人约
26、定定以交付定金金作为订立主主合同担保的的，给付定金金的一方拒绝绝订立主合同同的，无权要要求返还定金金；收受定金金的一方拒绝绝订立合同的的，应当双倍倍返还定金。”因此，商品品房预购人拒绝订订立正式商品品房预售或买买卖合同的，无无权要求返还还定金；预售售人拒绝订立立正式商品房房预售或买卖卖合同的，应应当双倍返还还定金。不过过，由于商品品房认购协议议中定金的主主要作用仅是是保证正式商商品房买卖合合同的签订，对对其他条款的的约定只是意意向性的，双双方还需进行行继续谈判、磋磋商，因此，商商品房认购协协议签订的双双方若仅是不不履行协议规规定的其他义义务，而未导导致正式的商商品房预售或或买卖合同无无法签订，
27、则则不适用定金金罚则。商品房预售合同同中的定金是是违约定金，它它是为了保证证签订商品房房预售合同的的双方履行合合同规定之义义务而交付的的定金，当合合同双方的任任一方未履行行合同任一条条款的规定构构成违约的，都都适用定金罚罚则。因此，它它与商品房认认购协议中的的立约定金有有着很大的区区别。四、对商品房认认购协议和商商品房预售合合同在订立、履履行中产生的的民事法律责责任进行比较较分析。合同在订立和履履行过程中，一一般会产生两两种民事法律律责任：一种种是缔约过失失责任，一种种是违约责任任。由于论述述的需要，在在此将先对这这两种民事法法律责任进行行简单介绍。（一） 缔约过失责任与与违约责任缔约过失责任
28、是是指在缔约过过程中缔约一一方或双方因因过错违反了了基于诚实信信用原则产生生的先契约义义务而给相对对方合理信赖赖利益造成损损失所应承担担的民事责任。它具有有以下主要特特征：缔约过失责责任产生于合合同缔结的过过程中，即合合同成立之前前的磋商阶段段。缔约当事人人对合同的不不能成立存在在过错，包括括故意和过失失。缔约过失责责任的产生是是由于缔约一一方或双方违违反了基于诚诚实信用原则则而产生的先先契约义务。先先契约义务是是双方当事人人在合同关系系尚未最终确确立前基于诚诚实信用原则则而负有相互互通知、告知知、协作、诚诚实、保密的的义务。违反先契约约义务的一方方给相对方的的合理信赖利利益造成了损损失。信赖
29、利利益是指缔约约当事人因信信赖其与对方方签订合同的的有效成立而而产生的利益益。违约责任，即违违反合同的民民事责任，是是指合同当事事人不履行合合同义务或履履行合同义务务不符合约定定时所承担的的法律后果。它有以下主要特征：违约责任产生于合同成立并生效后。违约责任是合同当事人违反了合同义务所产生的责任，主观上一般不要求必须存在过错。违约责任具有可约定性。缔约过失责任与与违约责任有有以下主要区区别：（1）产生的根根据不同。缔缔约过失责任任产生的根据据是先合同义义务，而违约责任任则只能产生生于已成立并并生效的合同同。 （2）责任保护的的利益不同。缔缔约过失责任任是为了保护护缔约双方从从开始接触、磋磋商到
30、合同不不能成立、合合同无效、合合同被撤销时时双方之间为为此而形成一一种特殊的信信赖关系，并并基于这种特特殊的信赖关关系期望通过过合同的订立立、履行去实实现合同目的的过程中产生生的信赖利益益。而违约责责任则重在保保护合同当事事人的履行利利益，所谓履履行利益是指指合同当事人人基于合同的的生效，实际际履行后所获获得的利益。（3）责任的性性质不同。缔缔约过失责任任具有法定性性，它是基于于法律的直接接规定而产生生的，而违约约责任具有约约定性，当事事人可以在合合同中约定违违约责任的形形式，约定违违约金及赔偿偿损失的数额额、计算办法法等；（4）责任发生生的时间不同同。缔约过失失责任只产生生在缔结合同同过程中
31、，缔缔结过程包括：因一方当事事人的过错致致使合同不能能成立，即仍仍处在要约或或承诺阶段；合同虽已成成立但因其合合同标的不适适法而无效；合同虽已成成立但因其意意思表示的不不真实，法律律行为不能发发生法律效力力而被撤销。而违约责任任只能发生在在合同已经成立且生效效后。（5）归责原则则不同。缔约约过失责任的的归责原则是是过错责任原原则，而违约责任的的归责原则是是严格责任原原则。 （66）责任形式式不同。依据据合同法第442条的规定定，“当事人在订订立合同过程程中给对方造造成损失的，应应当承担损害害赔偿责任。”缔约过失责任的责任形式只能是损害赔偿。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要
32、规定了如下几种责任形式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则；（7）赔偿损失失的范围不同同。缔约过失失责任赔偿的的是信赖利益益的损失，既既包括因他方方的缔约过失失而导致信赖赖人的直接财财产的减少，如如费用的支出出，也包括信信赖人的财产产应当增加而而未增加的利利益，信赖合合同有效而失失去的某种应应得到的机会会。信赖利益益赔偿的结果果是使当事人人达到合同未未曾发生时的的状态。违约约责任赔偿的的是履行利益益的损失，即即合同成立且且生效后，而而违约方不履履行合同义务务或履行合同同义务不符合合约定时给非非违约方造成成的损失，履履行利益赔偿偿的结果是使使当事人达到到合同完全履履行时的状态
33、态。一般而言言，违约责任的的赔偿范围要要比缔约过失失责任的赔偿范围大大。（二） 商品房认购协议议在订立和履履行中产生的的民事法律责责任商品房认购协议议作为依据平平等自愿原则则合法订立的的合同，是一一个独立有效效的合同，当当然适用我国国合同法的一一般规定，对对缔约过失责责任和违约责责任两种民事事责任形式的的适用也不例例外。然而，商商品房认购协协议又不同于于一般合同，如如前所述，它它是预约合同同，预约合同同的特殊性使使得商品房认认购协议在适适用这两种民民事责任形式式上有着自己己的特点。1、缔约过失责责任的适用商品房认购协议议作为商品房房预售或买卖卖合同（本合合同）的预约约合同，其本本身的缔结就就是
34、后者的磋磋商过程，如如果承认商品品房认购协议议可以适用缔缔约过失责任任，对于作为为本合同的商商品房预售或或买卖合同而而言，承担缔缔约过失责任任的时间将大大大提前，这这意味着，为为签订商品房房预售或买卖卖合同（本合合同）目的而而进行磋商签签订商品房认认购协议（预预约合同）之之前的初步接接触或协商也也将受到缔约约过失责任的的约束，如果果缔约当事人人在初步接触触或协商后，因因一方的过错错而没能继续续协商签订预预约合同的，即即构成违反先先合同义务，从从而产生缔约约过失责任，须须注意的是，该该缔约过失责责任为双重责责任，即预约约合同与本合合同共同的缔缔约过失责任任。若真是这这样，所谓的的“先合同义务务”
35、将大大地限限制了本合同同当事人在缔缔结合同时选选择相对人的的自由，因为为，一旦本合合同的一方选选订了另一方方，哪怕对于于本合同而言言才是刚刚进进入初步交涉涉、商谈，双双方当事人仍仍需就签订预预约合同事宜宜继续协商下下去，而不管管彼此的情况况是否发生了了变化，也就就是说，他们们必须一条路路走到天黑，否否则，将面临临着承担缔约约过失责任的的危险。然而，商品房认认购协议毕竟竟是一个独立立的合同，虽虽然性质上它它是预约合同同，经缔约双双方当事人意意思表示一致致即告成立并并生效而不受受其它效力因因素的影响，但但是，这并不不能排除为达达成该预约合合同而付出的的努力，只要要这种努力使使其中一方产产生了信赖利
36、利益，缔约过过失责任就有有适用的余地地，只不过适适用时要更加加严格，必须须有现实的信信赖利益损失失且对方主观观上存在故意意，损失赔偿偿的范围也应应限制于直接接损失范围内内。2、违约责任的的适用当商品房认购协协议成立并生生效后，其中中一方违反协协议约定的义义务时要向非非违约一方承承担违约责任任。在违约责责任的构成、归归责原则、免免责条件等方方面与其它一一般合同并无无太大差异，然然而，由于商商品房认购协协议是预约合合同，它在违违约责任形式式和损害赔偿偿范围方面与与其它一般合合同仍存在着着较大的差别别。首先，违约责任任形式方面。一般合同的违约责任形式有：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；
37、定金罚则。对于一般的合同，如果它具备以上责任形式中的任何一种或几种，非违约方便可请求法院判决违约一方承担其中一种或几种违约责任。对于商品房认购协议，适用以上责任形式中的、并无太多疑问，而适用的争议则比较大。关于继续履行，有有时又称“强制履行”。我国合同同法规定此种种违约责任形形式的原意是是想对那些能能够继续履行行的合同通过过强制的手段段使其继续履履行直至履行行完毕，从而而实现合同签签订的目的。而而商品房认购购协议作为预预约合同，其其标的极为特特殊，是合同同双方当事人人应于将来约约定的时间内内为签订本合合同（商品房房预售或买卖卖合同）而进进行积极、真真诚地协商的的行为，至于于最终能否成成功签订本
38、合合同，在所不不问。显然，商商品房认购协协议的标的指指向的仍然是是一个不确定定的行为。如如果适用强制制履行，则并并不能保证一一定能实现合合同的目的，亦亦即不能保证证本合同一定定能成功地签签订。这也与与“强制履行”的立法本意意不符。另外外，预约合同同违约一方的的违约行为已已表明了其不不愿再继续签签订本合同的的意思，因为为预约合同签签订的目的就就是为了签订订本合同，如如果一方当事事人已经违反反了预约合同同，就证明其其已无意再签签订本合同，这这时即使通过过强制履行预预约合同也不不能实现签订订本合同的目目的。因此，从从保护合同双双方当事人的的利益来讲，预预约合同不宜宜适用强制履履行。故而，商商品房认购
39、协协议也以不适适用强制履行行为宜。其次，损害赔偿偿范围方面。违约责任中的损害赔偿是指履行利益损失的赔偿，即通过损害赔偿使合同当事人达到合同完全履行时的状态。对于一般合同而言，合同全部履行后便能实现其缔结合同的目的。而对于预约合同而言，即使它得到全部履行也并不能保证必然就能签订本合同，就是签订了本合同也不能以本合同的履行利益来主张预约合同的违约损害赔偿，因为预约合同与本合同是两个独立的合同，预约合同中关于对本合同标的的约定都是意向性的。因此，预约合同中的非违约方主张的损害赔偿只能是直接损失，而不包括尚未发生的履行利益。对此，商品房认购协议同样适用。（三）商品房预预售合同在订订立和履行中中产生的民
40、事事法律责任由于商品房预售售合同相对于于商品房认购购协议而言是是本合同，合合同签订的直直接目的就是是为了转移商商品房的所有有权，是完全全意义上的买买卖合同，因因此，在适用用缔约过失责责任和违约责责任这两种基基本民事责任任时，与一般般合同没有什什么太大的差差别。唯独需需要说明的地地方是，商品品房预售合同同除了受合合同法调整整外，还受房房地产管理法法城市商商品房预售管管理办法等等行业法律、法法规的调整，因因此，在效力力上它必须同同时具备相关关法律、法规规规定的生效效要件才能生生效，否则便便是无效合同同。然而，实实际生活中缔缔约当事人在在签订商品房房预售合同时时却常常忽视视了这一点，而而导致产生纠纠
41、纷时本可追追究相对方违违约责任的却却只能要求其其承担缔约过过失责任，从从而使自己的的合法利益受受到了极大的的损害却又无无法弥补。实践中，开发商商由于急于收收回投资或者者扩大融资的的需要，在尚尚不具备商品品房预售的条条件和资格时时，就急忙将将还只存在于于图纸上而在在现实中尚不不存在的商品品房进行预售售，同购房者者签订商品房房预售合同。由由于合同文本本都是由开发发商提前准备备，房屋的具具体情况也根根据设计图的的设计作了详详细的约定，再再加上开发商商在预售商品品房之前进行行的大量的广广告宣传，各各种因素使广广大购房者放放松了警惕，也也因而促使开开发商很快就就能同广大购购房者就商品品房预售合同同内容达
42、成一一致，顺利签签订，从而使使开发商顺利利收回投资或或获得融资，购购房者也因买买到了自己心心意已久的房房屋而松了一一口气，表面面看上去，双双方似乎都皆皆大欢喜。在在没有产生纠纠纷时，双方方都相安无事事，一切都显显得平静而和和谐，而一旦旦产生了纠纷纷，购房者方方才如梦初醒醒，可这时已已经为时已晚晚。因为，在在这种情形下下，所签订的的商品房预售售合同一般会会因不具备法法定的生效条条件而成为无无效合同，而而一旦合同无无效，购房者者就只能要求求开发商承担担缔约过失责责任而不能要要求其承担违违约责任。又又由于一般情情况下缔约过过失责任的赔赔偿范围要比比违约责任的的赔偿范围小小，购房者遭遭受的损失一一般会
43、比合同同生效后对方方违约造成的的损失大。对对于这种结局局，购房者虽虽然痛苦却很很无奈，不过过，好在相关关的司法性文文件（如前面面提到的解解答）和新新的司法解释释（如最高高人民法院关关于审理商品品房买卖合同同纠纷案件适适用法律若干干问题解释）对对商品房预售售合同在几种种特定情形下下的效力作出出了一定的修修正，从而在在一定程度上上提高了对购购房者利益的的保护。（四）商品房认认购协议的违违约责任与商商品房预售合合同的缔约过过失责任的竞竞合商品房认购协议议与商品房预预售合同均为为独立的合同同，它们的缔缔结一般都要要经过协商订订立、履行等等合同的不同同阶段，因而而均可适用缔缔约过失责任任和违约责任任，前
44、面的论论述也已证明明了这一点。若若单独就一个个合同而言，由由于缔约过失失责任与违约约责任分别产产生于合同的的不同阶段，对对于缔约当事事人的同一过过错行为来说说，要么产生生的是缔约过过失责任，要要么产生的是是违约责任，而而不会发生两两者竞合的问问题。但由于于商品房认购购协议和商品品房预售合同同之间是预约约合同于本合合同的关系，而而预约是相对对于本约而言言的，其本身身就是本约的的一个缔结过过程，因而，从从本约的角度度来讲，违反反预约的行为为可视为是本本约的缔约过过失行为。可可见，如果将将预约与本约约同时考虑，就就有可能发生生预约的违约约责任与本约约的缔约过失失责任相竞合合的问题。在在此种竞合情情形
45、下，应如如何保护受损损失一方的利利益呢？由于于一般情况下下违约责任的的赔偿范围要要比缔约过失失责任的赔偿偿范围大，从从保护合同中中受损一方的的利益而言，笔笔者以为，应应允许受损一一方当事人根根据最佳救济济原则来选择择适用缔约过过失责任或违违约责任。就就商品房认购购协议与商品品房预售合同同而言，购房房人在与售房房人签订商品品房认购协议议时应对如何何缔结预售合合同以及在一一方违反商品品房认购协议议而使预售合合同不能订立立时的违约责责任进行详细细约定，只有有这样，才能能避免在商品品房预售合同同不能签订时时只能要求对对方承担缔约约过失责任的的尴尬困境，从从而更大程度度地保护购房房者的利益。五、商品房认
46、购购协议与商品品房预售合同同的法律规制制与实务审判判的问题。通过以上从合同同的性质、合合同生效条件件、定金的性性质、合同订订立和履行中中的民事法律律责任等四个个方面对商品品房认购协议议与商品房预预售合同之间间的关系进行行的比较分析析，两者之间间的关系已不不再难于区分分。但在司法法实践中，对对涉及两者的的法律纠纷的的处理仍然比比较混乱，不不够清晰。造造成这种状况况的原因可能能有多方面，但但最主要的则则是对两者进进行规制的法法律、法规不不够完善和审审判实务界的的态度问题，下下面分别论述述。（一）法律规制制问题由于商品房认购购协议是诺成成性合同，一一经双方当事事人意思表示示一致即告成成立并生效，而而
47、不受其它效效力因素的影影响，因此，法法律适用上主主要是受合合同法调整整。同时，由由于商品房认认购协议是预预约合同，标标的是为签订订本合同而进进行协商的行行为，不涉及及房屋的实体体权利义务，因因此，不直接接适用房地地产管理法等等行业法律、法法规。目前直直接对商品房房认购协议作作出规定的是是2003年颁布的最最高人民法院院关于审理商商品房买卖合合同纠纷案件件适用法律若若干问题的解解释（以下下称解释），而而关于预约合合同，我国目目前的法律、法法规中对此尚尚无明确规定定，仅限于理理论上的探讨讨。因此，实实务审判中，合合同法和解解释便成了了处理商品房房认购协议的的首选。商品房预售合同同作为买卖合合同的一
48、种，与与商品房认购购协议相比，法法律规制的相相对比较完善善，直接适用用的有合同同法、城城市房地产管管理法、商商品房销售管管理办法、城市商品房预售管理办法及解答、解释等。这些法律、法规共同构成预售合同审理时的依据，适用上一般争议也不大。但当案件同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同时，审理时便不那么容易，这主要是由于直接规定商品房认购协议的法律、法规较少和对两者的关系认识不清造成的。因此，在实务审审判中，当遇遇到同时涉及及商品房认购购协议和商品品房预售合同同的案件时，首首先要弄清两两者之间的关关系，然后再再依据法律、法法规以及有关关的法律理论论来分析、审审理，这样，案案子便不会再再那么棘手。 （二）实务审判判问题 实务审判中，由由于没有固定定的标准，对对同一个案件件，不同的法法院审理就有有可能得出不不同的判决结结果。造成这这种状况的主主要原因，仍仍然是对商品品房认购协议议与商品房预预售合同之间间的关系认识识不清造成的的。下面主要要针对审判实实践中出现的的一些观点谈谈谈自己的看看法。1、在实际审判判中，有这样样一种观点：商品房认购购协议具备商商品房预售合合同的某些条条款，并且交交付了定金，外外观上完全符符合商品房预预售合同的特特征，因此，也也应将其视为为是商品房预预售合