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1、信托持股法律风险探析近年来，信托公司通过股权形式管理运用信托财产越来越频繁。常见的如房地产股债结合信托、私人股权投资信托，事务管理类中股权代持信托。在个别结构化信托中，也会出现信托持股的情形，如特定的委托人以所持的股权认购信托的劣后级信托受益权等。但在实际操作中，笔者发现信托公司并没有充分认识到信托持股所蕴藏的法律风险，甚至由于名为持股实为贷款的交易安排或仅担任事务管理的角色，而忽视了其中的法律风险。本文将结合信托持股案例，分析探讨股权出资不实和委派董事、高级管理人员引发的法律风险，并提出建议对策，以期更好地促进信托公司股权业务的开展。一、股权出资不实引发的法律风险（一）案例概要案例一：杭州锦
2、江集团有限公司（以下简称锦江公司）申请追加上海爱建信托投资有限责任公司（以下简称爱建信托）案12006年9月，爱建信托与委托人三门峡惠能热电有限责1任公司（以下简称惠能公司）职工持股会签订股权信托合同，代委托人持有惠能公司股权。而后，爱建信托根据股权信托合同，从惠能公司其他两位股东处合计受让55股权。2006年10月，惠能公司董事会作出决议：公司股东采取资产评估增值转资本公积转增资本方式出资。爱建信托增加出资9560.65万元，其中以资本公积转为资本8690万元，以货币资金缴纳新增资本870.65万元。2009年惠能公司与锦江公司发生买卖合同纠纷，经仲裁裁决，惠能公司应向锦江公司支付煤炭价款及
3、违约金，但惠能公司未履行裁决，锦江公司向三门峡中院申请强制执行，提出因爱建信托未履行对惠能公司的出资义务，应当承担出资不实的责任，申请追加爱建信托为被执行人。2009年12月，三门峡中院认定爱建信托在对企业资产做评估增值转为资本公积，并将资本公积转增注册资本的过程中，存在投入注册资金不实的事实，应当依法承担出资不实的责任，依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行规定）第八十条，裁定爱建信托在对惠能公司8690万元注册资金不实范围内向申请执行人锦江公司承担责任。案例二：北京华联集团投资控股有限公司（以下简称华联公司）与青岛舒斯贝尔房地产开发有限公司（以下简称青岛舒
4、斯贝尔）商品房预约合同纠纷执行案华联公司认为第三人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托）系支付对价、受让山东舒斯贝尔置业有限公司（以下简称山东舒斯贝尔）所持有50股权而成为青岛舒斯贝尔股东，但一直未全面履行出资义务，故向青岛中院申请追加中信信托为被执行人，在其未出资本息范围内对青岛舒斯贝尔不能清偿的债务承担补充责任。中信信托辩称，山东舒斯贝尔与其签署投资协议、信托合同、股权转让合同等文件，以持有的青岛舒斯贝尔50股权认购1.1亿元次级受益权，相应出资义务仍由山东舒斯贝尔承担。中信信托乃基于信托法律关系受托持有、管理股权，实际身份仍为信托法律关系下的受托人，“股东权利”受到极大限制，并无权基于
5、“股权”而获得收益，也从未行使任何股东权利。最高人民法院关于适用；若干问题的规定（三）（以下简称公司法司法解释（三）和执行规定中相应条款的适用范围均为公司法意义上的股东，并不必然适用于信托持股的情形。青岛中院裁定对追加中信信托为被执行人的判定，涉及到对实体法律关系的认定以及实体法的适用，超出了执行程序的审查范围，不予支持。华联公司不服向山东高院复议，中信信托辩称其从未行2使任何“股东权利”，仅收取小额信托报酬，从权利义务对等角度看，要求中信信托承担高达3300余万元的出资责任，显失公平。山东高院认为，中信信托系基于信托计划及相关协议受让并持有股权，对于该股权所存在的出资不实，中信信托应否承担相
6、应责任，涉及股权转让关系、信托关系等重大实体法律关系，并牵涉到公司法、信托法等实体法的衔接和适用，在执行程序中不宜进行判断和认定。华联公司如认为中信信托应当承担出资不实的责任，可通过诉讼程序予以解决。（二）法律责任分析上述两个案例较为典型地体现了信托公司因股权出资不实招致的法律风险。根据公司法相关法律法规，出资不实产生的法律责任包括向公司及其他股东承担的内部责任和向公司债权人承担的外部责任。内部责任为：一是违约责任。3股东不按公司章程规定缴纳出资的，除向公司足额缴纳外，还应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。二是连带责任。4有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对
7、此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任。外部责任为：一是连带责任。5公司债权人起诉未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，可同时请求受让人对此承担连带责任的。二是清偿责任。6被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，执行法院可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。但“开办”、“开办单位”的认定目前实务中理解不一。如案例一中，执行法院将公司经营中增加注册资本理解为“开办”行为，“开办单位”即公司股东，认定受让人
8、爱建信托应对债权人在出资不实的范围内承担清偿责任。以下结合股权出资不实的风险成因，具体分析信托公司所承担的法律责任：1、信托设立时，委托人交付的股权信托财产存在出资不实导致的法律责任。信托公司基于信托财产转移交付受让委托人所持的股权，若存在出资不实，就内部责任而言，需承担连带责任。但由于连带责任的承担以“受让人对此知道或者应当知道”为前提，信托公司是否有免责的可能？就一般的股权财产权信托而言，信托公司对于信托财产的审查义务主要为是否属于信托法规定不得设立信托的财产，若信托公司已核实股权为委托人合法所有不存在权属争议，接受该股权设立信托并无过错。尤其是事务管理类信托，信托公司仅收取小额报酬，若由
9、此被课以连带责任有违公平。故此时信托公司可以“不知道第三人未履行或者未全面履行出资义务”为由进行免责抗辩。但若设立的财产权信托像案例二一样，所谓的股权财产权信托实质上已成为结构化信托的增信措施之一，对委托人交付用以认购次级受益权的股权是否存在瑕疵属于信托公司项目尽调的一部分，信托公司很难以不知道委托人未履行或者未全面履行出资义务为由进行抗辩。就外部责任而言，信托公司需承担连带责任。2、信托成立后，信托公司从第三人处受让的股权存在出资不实导致的法律责任。比如事务管理类信托中，信托公司根据委托人指令从第三人处受让的股权存在出资不实的瑕疵。比如房地产股债结合信托中，信托公司从目标公司原股东处受让了出
10、资不实的股权。作为受让人信托公司在内部责任中需承担连带责任。但由于内部责任的承担以“受让人对此知道或者应当知道”为前提，若设立事务管理类信托，信托财产的运用管理均由委托人自主决定，信托公司从第三人处受让股权仅为执行委托人指令，可以“不知道第三人未履行或者未全面履行出资义务”为由进行抗辩。就外部责任而言，信托公司需承担连带责任。至于信托公司承担连带责任后是否可向相关方追偿则要视情况而定。公司法司法解释三第十八条第二款规定：“受让人承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”案例一和案例二信托公司与出让人之间都对由谁继续履行出资义务做了
11、约定。前者是出让人（泛域公司）将其没有出资到位的股份转让给爱建信托，约定由爱建信托履行该部分出资义务。后者是中信信托与山东舒斯贝尔签署股权转让合同，约定山东舒斯贝尔转让股权后，仍负有对青岛舒斯贝尔的股东出资义务。因此像案例二，信托公司自然可向出让人追偿，但若像案例一，信托公司便无法向出让人追偿。3、信托成立后，信托公司作为信托股东自身未能依法或依照公司章程履行出资义务导致的法律责任。比如房地产一级开发项目，信托公司会通过参股设立目标公司或对目标公司增资的方式成为股东，从而负有出资义务。以货币出资的，信托公司可能因信托资金未顺利募集而无法按公司章程约定按时足额缴纳出资。以非货币出资，可能出资形式
12、不符合法律规定或实务中有争议的情形，比如案例一。此时，信托公司在内部责任中需承担违约责任；在外部责任中可能被认定为“开办单位”需承担清偿责任。（三）建议对策信托公司因股权出资义务招致的法律风险从信托设立到信托存续，乃至信托终止后都可能存在。为避免承担相应的法律责任，建议从以下几个方面进行防范：1、注意审查受让的股权出资是否到位为避免信托设立时委托人交付的股权信托财产存在出资不实的瑕疵，或信托成立后信托公司从第三人处受让的股权存在出资不实的瑕疵，信托公司应审查委托人交付的股权信托财产和从第三人处受让的股权出资是否到位。事务管理类信托项目尤其需要审慎，以免出现收取的信托报酬与承担的责任不成比例。目
13、前出资证明有公司财务账册、公司出具出资证明书、验资机构出具的验资报告等不同证明形式，在审查中以验资机构出具的验资报告为宜。但2013年12月公司法修正后，股东缴纳出资不再要求验资机构验资并出具证明，审查时可以根据项目性质区别对待。如为事务管理类，可审查公司出具的出资证明书，但对主动管理类的项目对股权出资到位与否的情况尽量聘任中介机构进行法律、会计上的尽调。2、股权转让中注意由谁履行出资义务的约定在与出让人签署的股权转让中尽量约定“出让人承诺已经履行完毕出资责任，如因出资不实、抽逃出资等导致受让人承担责任的，出让人应承担赔偿责任”，以确保信托公司承担连带责任后向出让人追偿。若由于该不利约定实质为
14、出让人对信托委托人的要求，不可避免，建议信托公司衡量收益与风险后再考虑是否做此笔业务。3、特定项目中注意依法履行出资义务在特定的股权投资项目中，信托公司应当严格按照公司章程和公司法规定履行出资义务，包括出资形式符合公司法要求。考虑到信托资金募集关系到信托公司的出资，在公司章程中出资期限宜约定为分期。另外，由于近期最高人民法院通报的典型案例中接受了美国判例法中的“深石原则”，否定了出资不实股东就其对公司的债权与外部债权人进行同等顺位受偿的主张。7因此，对于股债结合的项目，信托公司作为出资股东的，更要注意依法履行出资义务，避免信托贷款债权受到牵连，造成不可挽回的后果。二、委派董事、高级管理人员引起
15、的法律风险（一）案例概要案例一：方三明与杭州馨华园房地产开发有限公司（以下简称馨华园公司）、周桂荣等民间借贷纠纷案82010年，根据新华信托股份有限公司（以下简称新华信托）与杭州三华园房地产开发有限公司（以下简称三华园公司）、周珩、馨华园公司与签署合作协议、股权转让协议等协议，新华信托依法向馨华园公司注入信托资金，取得100的股权，委派执行董事、实施印信监管，并由信托（执行）经理徐某担任法定代表人。馨华园公司章程规定，公司对外借款或提供担保，应当经过股东批准。2011年，周桂荣和三华园公司多次共向方三明借款。馨华园公司向方三明出具担保函一份，并加盖合同专用章及总经理周珩签名。2013年，方三明
16、诉周桂荣、三华园公司归还借款本金和利息。馨华园公司认为周珩为三华园公司及周桂荣私自出具担保函，未取得股东新华信托的合法授权，冒用公司名义对外担保的行为是非法的，侵害了公司及其股东新华信托的合法权利，应当为无效。法院判决担保函加盖合同专用章，有总经理周珩的签名，足以使债权人方三明相信馨华园公司自愿担保。案例二：北京华联集团投资控股有限公司与青岛舒斯贝尔房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷执行案9中信信托受让山东舒斯贝尔所持有的青岛舒斯贝尔股权的同时，与舒斯贝尔集团有限公司签订中外合资经营企业合同，并制定了中外合资青岛舒斯贝尔地产开发有限公司章程，对合营公司的经营范围、出资、组织机构、财务管理、利
17、润分配等事项进行了约定。根据约定，中信信托委托戴家凯为青岛舒斯贝尔的董事，参与公司经营管理。中信信托在听证程序中提出其并未真正参与青岛舒斯贝尔的经营管理、公司实际处于失控状态、运作过程中其委任董事戴家凯的签字均为伪造。（二）法律责任分析1、委派董事、高级管理人员流于形式导致的法律责任上述两个案例均反映了该等措施流于形式引发的风险。案例一委派执行董事、实施印信监管、更换法定代表人的情形下，却被目标公司其他高管人员越权代理出具了担保函，致使目标公司增加对外担保，对信托财产的安全性也产生了影响。案例二信托公司持股后，委派的董事仅挂名但未真实履职参与目标公司的经营管理，被伪造董事决议等文件上的签名。委
18、派董事、高级管理人员流于形式导致目标公司遭受损失，进而使信托财产产生损失的，信托公司构成未按信托文件约定管理信托财产需在过错范围内对信托财产损失承担赔偿责任。2.、委派董事、高级管理人员履职不当导致的法律责任董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，比如董事、高级管理人员挪用公司资金、利用职权收受贿赂等，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。10但由于委派董事、高级管理人员的行为是信托公司风险控制措施的一部分，董事、高级管理人员出现上述违法违规行为也会关联到信托公司的受托责任。如果董事、高级管理人员的具体行为是根据信托公司的指令
19、行事，或信托公司疏于管理未发现董事、高级管理人员履职不当的行为或事后也不予纠正，应当认定信托公司在管理信托财产过程中存在过错，委托人或受益人可要求信托公司赔偿信托财产因此所遭受的损失。（三）建议对策委派董事、高级管理人员作为股权投资一项重要风控措施，不仅涉及信托法对信托公司忠实履行受托责任的规定，也涉及公司法关于董事和高级管理人员忠实勤勉义务的规定。信托公司在运用该措施时，建议从如下方面改进：1、委派董事、高级管理人员作为股权投资的风险控制措施应落到实处信托公司作为受托人，须按照信托文件约定尽职管理信托财产，不能将委派董事、高级管理人员的措施停留于信托文件纸面。一旦目标公司的经营、财务状况的管
20、控出现真空，目标公司或其股东变有空可钻，容易出现伪造董事、高级管理人员签名，越权出具担保函等文件，致使股权价值受损，进而影响信托财产的安全和收益。2、加强对委派董事、高级管理人员的管控信托公司应当对委派人员加强履职管理。就委派人员的选任、管理设有相应的制度规定，明确选任条件、参与目标公司事务的授权审批流程、更换人选的情形、责任追究。一旦发现委派人员有违法违规行为时，应立即停止其在目标公司的履职，核查后果及时纠正，并更换人员。这样才能表明信托公司尽到受托职责。否则委派董事、高级管理人员出现履职不当视为其个人行为，与信托公司无关，信托公司无需就信托财产受到损失进行赔偿。三、小结信托持股所涉及的法律关系由于横跨信托法和公司法，开展时若不够审慎法律风险容易在两个领域内传导，引发受托责任与公司法责任双重责任。当下信托公司谋求转型，加大私人股权投资业务，布局家族信托领域，股权形式将日益成为管理运用信托财产的一种重要手段。在开展时，应以同业所发生的风险案例为鉴，从受托人层面注意审查股权作为信托财产交付有无出资不实的瑕疵，并确保委派董事、高级管理人员等风控措施落到实处；从股东层面依法履行出资等股东义务，委派的董事、高级管理人员尽到履职义务，切实防范法律风险。