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1、银行担保业务及法律风险防范银行担保业务及法律风险防范提纲一、银行业务中保证担保操作风险及法律实务二、不动产抵押担保操作风险及法律实务三、动产抵押担保操作风险及法律实务四、借款人进入破产程序银行担保债权的追索一、银行业务中保证担保操作风险及法律实务（一）实务操作中保证无效常见情形（二）公司作为保证人应注意的问题（三）保证无效的法律后果（四）人保和物保并存的处理（一）实务操作中保证无效的常见情形1.欺诈保证人债权银行欺诈保证人（而无效）借款人欺诈保证人债权人和债务人串通欺诈保证人2.保证人主体不合格（而无效）1.欺诈保证人（1）担保法第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事
2、人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（2）担保法司法解释第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。2.保证人主体不合格（而无效）（1）国家机关作为保证人的禁止与例外担保法担保法第8条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）公益事业单位、社会团体作为保证人之禁止担保法第9条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法司法解释第十
3、六条从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）法人分支机构作为保证人的条件担保法第10条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。担保法司法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法
4、人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。（4）企业的职能部门做保证人的禁止担保法司法解释第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。（二）公司作为保证人应注意的问题1.公司章程意思自治原则决定公司一般担保的决策程序只能在法律框架内安排决策程序未安排决策程序的情形擅自安排情形总结：先看公司
5、章程担保条款，再判断该条款的效力。公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2.股东会决定公司特殊担保事项实行回避制银行对决议的形式负有审查义务总结：银行需要转变审贷观念，提高注意义务。3.上市公司担保担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会
6、作出决议。索要资产负债表查询上市公司信息披露资料公司法第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。公司法第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；董事、高级管理人员违反
7、前款规定所得的收入应当归公司所有。担保法司法解释第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。4.商业银行担保适用公司法规定：保函5.担保公司担保适用公司法规定：担保
8、委员会担保（三）保证无效的法律后果1.保证人的赔偿责任：缔约过失责任过错赔偿责任2.主合同有效，保证合同无效：债权人过错100%赔偿债权人和保证人均有过错1/2赔偿3.主合同无效并不导致保证合同无效：保证人无过错：0赔偿保证人有过错：1/3赔偿担保法第5条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法司法解释第3条：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。担保法司
9、法解释第7条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保法司法解释第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保法司法解释第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款
10、的规定和第二十九条的规定处理。（四）人保和物保并存的处理1.人保和债务人提供的物保并存，保证人承担补充担保责任2.人保和第三人提供的物保并存，保证人与物保人承担连带责任或者按照约定承担责任物权法第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。物权法第二百一十八条质权人可以放弃质权。
11、债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。二、不动产抵押担保操作风险及法律实务（一）不动产抵押物权的善意取得（二）在建工程抵押中银行的权利保障（三）不动产抵押登记中银行应注意的问题（四）银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理（一）不动产抵押物权的善意取得物权法第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定
12、应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。（二）在建工程抵押中银行的权利保障1.银行的在建工程抵押权排序列第三2.如何化解在建工程抵押中的法律风险：（1）施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权（2）向施工企业贷款（3）房地产开发资质监管合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
13、建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复上海市高级人民法院：你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承
14、包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。此复。担保物权优先受偿的其他法定例外税收征收管理法第45条税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。（三）不动产抵押登记中银行应注意的问题1.抵押权的设立2.“房随
15、地走”、“地随房走”原则3.“一物二抵”的处理原则：先登记优于后登记，已登记优于未登记，未登记按同一顺序处理。4.土地上新增建筑物不属于抵押物原则1.抵押权的设立：登记生效主义和登记对抗主义物权法第180条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。2.“房随地走”、“地随房走”原则城镇国有土地使用权出让和转让暂
16、行条城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例例第33条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。3.“一物二抵”的处理原则：先登记优于后登记，已登记优于未登记，未登记按同一顺序处理。物权法第199条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。4.土地上新增建筑物不属于抵押物原则城市房地产管理法第52条房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不
17、属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。物权法第200条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（四）银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理1.“先租后抵”的处理2.“先抵后租”的处理3.设立抵押权前必要的调查1.“先租后抵”的处理物权法第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的
18、抵押权。合同法第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。2.“先抵后租”的处理3.设立抵押权前必要的调查三、动产抵押担保操作风险及法律实务（一）动产浮动抵押在银行业务中的应用（三）动产抵押登记中银行应注意的问题（一）动产浮动抵押在银行业务中的应用1.可设定浮动抵押的主体：企业、个体工商户、农业生产经营者2.可以成为浮动抵押的抵押物：生产设备、原材料、半成品、产品3.抵押权的设立：书面协议、合同生效、登记对抗主义4.抵押权的实现：向人民法院申请（受理、审查、
19、决定、公告、查封、指定管理人）1.可设定浮动抵押的主体和客体物权法第181条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。3.抵押权的设立：书面协议、合同生效、登记对抗主义物权法第189条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵
20、押财产的买受人。物权法第196条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。（三）动产抵押登记中银行应注意的问题1.动产登记实行自愿原则，但不登记不得对抗第三人2.动产登记机构：县级工商局，各级港务监督机构，国务院航空管理部门，各地公安局车辆管理所动产抵押登记办法第二条企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记
21、。未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理,也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。船舶登记条例第六条船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。第八条中华人民共和国港务监督机构是船舶登记主管机关。各港的港务监督机构是具体实施船舶登记的机关（以下简称船舶登记机关），其管辖范围由中华人民共和国港务监督机构确定。民用航空器登记条例第四条办理民用航空器所有权、占有权或者抵押权登记的，民用航空器权利人应当按照国务院民用航空主管部门的规定，分别填写民用航空器所有权、占有权或者抵押权登记申请书，并向国务院民
22、用航空主管部门提交本条例第五条至第七条规定的相应文件。办理民用航空器优先权登记的，民用航空器优先权的债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起3个月内，按照国务院民用航空主管部门的规定，填写民用航空器优先权登记申请书，并向国务院民用航空主管部门提交足以证明其合法身份的文件和有关债权证明。第四条第四条公安机关交通管理部门的车辆管理所是机动车的登记机构，负责办理本行政辖区的机动车登记。第五条第五条机动车登记的种类分为：注册、过户、转出、转入、变更、抵押、停驶、复驶、临时入境和注销登记。四、借款人进入破产程序银行担保债权的追索（一）对未到期债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（二）对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（三）银行在追索债权时，对借款人无效行为的影响（一）对未到期债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（二）对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（三）银行在追索债权时，对借款人无效行为的影响