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1、第三讲第三讲 法律方法法律方法第三讲第三讲 法律方法法律方法教学目的教学目的通过本章教学，了解关于法律方法的基本理论问题，通过本章教学，了解关于法律方法的基本理论问题，明确法律方法包含的类别，初步掌握一些重要的法律明确法律方法包含的类别，初步掌握一些重要的法律方法，着重培养和提高在一定理论指导下的法律实践方法，着重培养和提高在一定理论指导下的法律实践能力。本章尤重理论与实践的结合。能力。本章尤重理论与实践的结合。重点与难点重点与难点法律推理的概念、特点，演绎推理、归纳推理、类比法律推理的概念、特点，演绎推理、归纳推理、类比推理，辩证推理的概念、适用情形及其优缺点，法律推理，辩证推理的概念、适用
2、情形及其优缺点，法律解释的具体方法，法律论证解释的具体方法，法律论证补充的司考知识点：设证推理；法律解释方法补充的司考知识点：设证推理；法律解释方法（规准）的新变化；内部证成与外部证成（规准）的新变化；内部证成与外部证成 本章主要参考书本章主要参考书1、梁慧星：裁判的方法、梁慧星：裁判的方法2、郑永流：法律方法阶梯、郑永流：法律方法阶梯3、阿列克西：法律论证理论、阿列克西：法律论证理论4、拉伦茨：法学方法论、拉伦茨：法学方法论5、魏德士：法理学、魏德士：法理学6、王夏昊（博士论文）：法律规则与法律、王夏昊（博士论文）：法律规则与法律原则的抵触及解决原则的抵触及解决7、陈金钊等：法律解释学、陈金
3、钊等：法律解释学 第一节第一节 法律方法概说法律方法概说 一、法律方法的概念一、法律方法的概念1、概念表述、概念表述“法律人法律人”寻求法律问题正确答案寻求法律问题正确答案的专门方法的专门方法区别于法学研究方法区别于法学研究方法2、法律方法的特点、法律方法的特点专业性专业性法律方法的核心是法律人的法律思维，与法律方法的核心是法律人的法律思维，与非法律职业者思维的不同非法律职业者思维的不同体会教材例体会教材例违法犯罪者的法律权利和法律义务（责任）违法犯罪者的法律权利和法律义务（责任）是否完全不同？是否完全不同？法律性法律性法律是法律人判断是非的标准；法律人以法律是法律人判断是非的标准；法律人以法
4、律作为判断问题的主要依据法律作为判断问题的主要依据延伸命题延伸命题“合法性优先于合理性合法性优先于合理性”实践性实践性目的指向；主体；评价标准目的指向；主体；评价标准教材内容提示：教材内容提示：非法律人也能够或需要从法律角度分析问题非法律人也能够或需要从法律角度分析问题法律人也会寻求法律体制外的法律人也会寻求法律体制外的“非法律非法律”力量力量解决纠纷解决纠纷法律方法是法律人存在和活动的法律方法是法律人存在和活动的“根本根本”第一节第一节 法律方法概说法律方法概说二、法律方法的内容二、法律方法的内容法律方法的主要内容法律方法的主要内容司法过程中的法司法过程中的法律方法律方法法律推理、法律发现、
5、法律解法律推理、法律发现、法律解释和法律论证释和法律论证法律发现法律发现寻找和确定所要适用的法律寻找和确定所要适用的法律规定的问题规定的问题法律渊源问题法律渊源问题教材中法律推理的过程、法律解释及法律教材中法律推理的过程、法律解释及法律论证有关内容在论证有关内容在2、3、4节具体学习节具体学习 预备思考预备思考法律推理、法律解释与内部证成、外部证法律推理、法律解释与内部证成、外部证成是什么关系？成是什么关系？法律推理法律推理-内部证成内部证成法律解释法律解释-外部证成外部证成司法考试大纲中为何没有司法考试大纲中为何没有“法律论证法律论证”这这一法律方法？一法律方法？法律论证实际上是纠纷双方对于
6、何方的法律推法律论证实际上是纠纷双方对于何方的法律推理和法律解释更为正当而进行的论辩理和法律解释更为正当而进行的论辩第二节第二节 法律推理法律推理一、法律推理的概念、研究意义与特点一、法律推理的概念、研究意义与特点（一）法律推理的概念（一）法律推理的概念推理：由推理：由“已知已知”推导出推导出“未知未知”法理学中的法律推理一般指司法过程中的法律推理法理学中的法律推理一般指司法过程中的法律推理广义的法律推理存在于法律的整个实施过程中，甚至广义的法律推理存在于法律的整个实施过程中，甚至普通公民依法从事自己工作的过程中。普通公民依法从事自己工作的过程中。例：刑事侦查例：刑事侦查侦探小说又被称为侦探小
7、说又被称为“推理小说推理小说”明确概念（狭义）：法律推理是指以法律明确概念（狭义）：法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用的结论提供正的方法和规则，为法律适用的结论提供正当理由的一种逻辑思维活动，在法理学中当理由的一种逻辑思维活动，在法理学中它主要指司法过程中的推理。它主要指司法过程中的推理。（二）法律推理的研究意义（二）法律推理的研究意义1、补充说明：法律推理在法律适用中的普遍性、补充说明：法律推理在法律适用中的普遍性“以事实为根据，以法律为准绳以事实为根据，以法律为准绳”2、研究法律推理的必要性、研究法律推理的必要
8、性法律适用的复杂性法律适用的复杂性法律概念的相对确定性法律概念的相对确定性尽管法律推理是一种根据已知解决未知的活动，但尽管法律推理是一种根据已知解决未知的活动，但“已知已知”却是一个不确定或相对确定的前提。却是一个不确定或相对确定的前提。法律概念的相对确定性法律概念的相对确定性A、B导致导致C A、概念具有一定的确定性，可以运用抽象思维、概念具有一定的确定性，可以运用抽象思维来形成，因为客观存在物和现象一般来讲是具有来形成，因为客观存在物和现象一般来讲是具有类似性和可概括性（或称特征）类似性和可概括性（或称特征）例如例如“人人”、“男人男人”，又如，又如“受贿受贿”行为，表行为，表现为利用公务
9、身份、索取或收受他人财物、为他现为利用公务身份、索取或收受他人财物、为他人谋取利益的类似性（刑法称要件）。人谋取利益的类似性（刑法称要件）。“在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的。相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的。”（276第第3行）行）B、法律概念在一定程度上具有不确定性。、法律概念在一定程度上具有不确定性。概念反映客观事实具有局限性，尤其是法概念反映客观事实具有局限性，尤其是法律概念。律概念。原因：立法的局限；语言的开放性原因：立法的局限；语言的开放性例：何为例：何为“盗窃盗窃”？何为？何为“盗
10、窃金融机构盗窃金融机构”理解命题：法律概念是有效的，又是有限的，理解命题：法律概念是有效的，又是有限的，不可能直接用于判断具体行为不可能直接用于判断具体行为C、法律适用就是一种复杂性的、非机械性、法律适用就是一种复杂性的、非机械性的法律推理过程的法律推理过程法律训练的重要性法律训练的重要性 研究法律推理的意义（四版教材）：研究法律推理的意义（四版教材）：并不在于将确定的法律适用于相应的事实并不在于将确定的法律适用于相应的事实而在于法律和事实本身的相对不确定，形成了而在于法律和事实本身的相对不确定，形成了法律规定与现实情况之间的非对称性法律规定与现实情况之间的非对称性（三）补充：法律推理的意义（
11、三）补充：法律推理的意义实现司法公实现司法公正的重要保证正的重要保证A、法治国家的必然要求、法治国家的必然要求非法治社会法律的制定与适用不需要追求合理性特别是形式非法治社会法律的制定与适用不需要追求合理性特别是形式合理性的法律推理合理性的法律推理法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路B、通过职业自律实现司法公正的重要方法、通过职业自律实现司法公正的重要方法法律推理是理性的、合乎规矩的法律适用过程，与腐败的非法律推理是理性的、合乎规矩的法律适用过程
12、，与腐败的非理性、反规矩格格不入理性、反规矩格格不入C、通过法律推理能够保证裁判公正、通过法律推理能够保证裁判公正法律推理具有法律推理具有“说理说理”特点，裁判者要在法律推理中论证前特点，裁判者要在法律推理中论证前提与过程的双重合理性提与过程的双重合理性参考阅读：沈宗灵法理学，北大版参考阅读：沈宗灵法理学，北大版393-394（四）补充：法律推理的特点（四）补充：法律推理的特点A.法律推理是一种对抽象的法律规范进行理解法律推理是一种对抽象的法律规范进行理解和选择并应用于具体案件的思维活动。它和选择并应用于具体案件的思维活动。它包括包括但不同于根据证据进行的事实推理但不同于根据证据进行的事实推理
13、。B.法律推理以事实和法律两个已知判断作为推法律推理以事实和法律两个已知判断作为推理的前提理的前提尽管尽管“已知已知”具有相对性具有相对性以以事实为根据，以法律为准绳事实为根据，以法律为准绳C.法律推理是一种为法律适用结论法律推理是一种为法律适用结论寻求正当性证寻求正当性证明明的推理。的推理。自然科学中的推理自然科学中的推理发现和寻找真相和真理发现和寻找真相和真理法律推理的核心主要是为法律适用结论的正确性或妥法律推理的核心主要是为法律适用结论的正确性或妥当提供理由，具有当提供理由，具有“说理说理”的成分。的成分。最高院刑事诉讼文书样本通知（最高院刑事诉讼文书样本通知（1999年）关于裁判文书存
14、年）关于裁判文书存在的问题：在的问题：“不说理不说理”法律推理所要回答的主要问题：规则的正确含义及其法律推理所要回答的主要问题：规则的正确含义及其有效性，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是有效性，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题题拓展阅读：丹宁法律的正当程序中引用的判决原拓展阅读：丹宁法律的正当程序中引用的判决原文文英美法系法官判决的说理性英美法系法官判决的说理性D.法律推理主要受现行法律约束，同时受法律推理主要受现行法律约束，同时受法律原则、政策、法理、判例和习惯等因法律原则、政策、法理、
15、判例和习惯等因素影响素影响 以上法律推理的特点，参考阅读其他法以上法律推理的特点，参考阅读其他法理学教材，北大沈宗灵理学教材，北大沈宗灵391-392、人大孙、人大孙国华国华二、形式推理二、形式推理明确概念：又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑，明确概念：又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑，是指解决法律问题时运用演绎方法、归纳方法、是指解决法律问题时运用演绎方法、归纳方法、类比方法（以及设证方法）。类比方法（以及设证方法）。形式推理的前提形式推理的前提可供使用的规则或原则可供使用的规则或原则（一）演绎推理（一）演绎推理从一般到特殊的推理，三段从一般到特殊的推理，三段论的推理方式论的推理方式1、中国在
16、适用法律过程中运用的形式推理主要是指、中国在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理演绎推理为什么？为什么？非判例法国家，以制定法为主非判例法国家，以制定法为主2、演绎推理的关键、演绎推理的关键法律概念法律概念“从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。出发，推论出另一个性质的判断（结论）。”沈宗灵沈宗灵 演绎推理的经典方法是三段论演绎推理的经典方法是三段论直言三段论：所有人都会死，苏是人，苏会死直言三段论：所有人都会死，苏是人，苏会死假言三段论：如果，如果，如果假言三段论：如果，如果，如果选言
17、三段论：要么要么，是（不），不（是）选言三段论：要么要么，是（不），不（是）直言三段论是法律推理中的核心直言三段论是法律推理中的核心包括三个直言命题包括三个直言命题正好有三个词项：大词（大前提和结论的谓词正好有三个词项：大词（大前提和结论的谓词-法律概念）、法律概念）、小词（小前提和结论的主词）、中词（大前提主词和小前小词（小前提和结论的主词）、中词（大前提主词和小前提谓词提谓词-法律概念）法律概念）每个词项恰好出现在两个命题中，中词不会出现在结论中每个词项恰好出现在两个命题中，中词不会出现在结论中演绎推理举例演绎推理举例非法搜查非法搜查刑法第刑法第245条（缩减）非法搜查他人住宅，处三年以条
18、（缩减）非法搜查他人住宅，处三年以下有期徒刑（大前提）；下有期徒刑（大前提）；查证属实的案件事实：甲非法搜查他人（乙）住宅查证属实的案件事实：甲非法搜查他人（乙）住宅（小前提）；（小前提）；思考：甲的具体行为是否属于非法搜查，这是个什么问题思考：甲的具体行为是否属于非法搜查，这是个什么问题？例如，甲搜查了乙的？例如，甲搜查了乙的“房车房车”。结论：甲应处三年以下有期徒刑结论：甲应处三年以下有期徒刑上述裁判过程即是通过上述裁判过程即是通过“非法搜查他人身体非法搜查他人身体”（中词）（中词）这一概念将大小前提联系起来，并通过这种把法律规这一概念将大小前提联系起来，并通过这种把法律规范的一般规定与具
19、体的案件事实联系起来的推理，作范的一般规定与具体的案件事实联系起来的推理，作出对甲的判决。出对甲的判决。3、演绎推理产生实效的条件、演绎推理产生实效的条件法律明确、事实清楚法律明确、事实清楚若不清楚、不明确，则需要法律解释若不清楚、不明确，则需要法律解释-外部证成外部证成而法律解释而法律解释-外部证成，不论是对法律，还是对事实，外部证成，不论是对法律，还是对事实，都会涉及价值判断都会涉及价值判断4、演绎推理（直言三段论）的规则及注意问题、演绎推理（直言三段论）的规则及注意问题（1）规则：）规则：正好包括三个词，且每个词均在一个意义下使用正好包括三个词，且每个词均在一个意义下使用至少有一个前提中
20、的中词是周延的至少有一个前提中的中词是周延的前提中不周延的词，在结论中不得是周延的前提中不周延的词，在结论中不得是周延的一个前提是否定的，结论必定为否定一个前提是否定的，结论必定为否定特称结论不能拥有两个全称前提特称结论不能拥有两个全称前提（2）注意问题）注意问题大前提的适用范围限制（如刑法特殊主体犯罪）大前提的适用范围限制（如刑法特殊主体犯罪）大前提的正确性问题：三段论均假定前提是正确的，若前大前提的正确性问题：三段论均假定前提是正确的，若前提错误，结论必然错误提错误，结论必然错误5、演绎推理在法律生活中的重要作用、演绎推理在法律生活中的重要作用（补）（补）使判案结论在逻辑形式上无懈可击，使
21、判决具有客观使判案结论在逻辑形式上无懈可击，使判决具有客观性，最大限度地减少法律适用中的非理性因素，规范性，最大限度地减少法律适用中的非理性因素，规范法官的自由裁量权，起着维护法治法官的自由裁量权，起着维护法治“过滤器过滤器”作用。作用。这种以法律规则为起点的推理模式，必须建立在高度这种以法律规则为起点的推理模式，必须建立在高度发达、科学完善的制定法基础之上，因而对法制的健发达、科学完善的制定法基础之上，因而对法制的健全提出了更高要求。全提出了更高要求。法理问题延伸：法律应当简约还是应当复法理问题延伸：法律应当简约还是应当复杂？如何理解杂？如何理解“复杂优于简约复杂优于简约”的法律人的法律人思
22、维？思维？大前提的精确，影响着小前提的确立，决定着大前提的精确，影响着小前提的确立，决定着结论的正确性结论的正确性演绎推理离不开法律解释演绎推理离不开法律解释-外部证成外部证成事实：某甲非法搜查了某乙作为唯一居住场所的事实：某甲非法搜查了某乙作为唯一居住场所的“房房车车”小前提小前提规范：（刑法规范：（刑法245条）非法搜查他人住宅，处三条）非法搜查他人住宅，处三年以下有期徒刑或者拘役年以下有期徒刑或者拘役大前提大前提1、何谓非法搜查？、何谓非法搜查？2、“房车房车”是否为大前提中的是否为大前提中的“住宅住宅”？供一家人（含单身）日常起居的、外人不得随意进入的封供一家人（含单身）日常起居的、外
23、人不得随意进入的封闭空间，为法律上的住宅闭空间，为法律上的住宅 预备理解：解释学循环预备理解：解释学循环住宅住宅1 砖房、木房；房车？砖房、木房；房车？住宅住宅2；住宅；住宅2 洞穴？洞穴？住宅住宅3-法律上的住宅法律上的住宅演绎推理（推论）的确定性演绎推理（推论）的确定性三段论的演绎方法是在大小前提建构完成三段论的演绎方法是在大小前提建构完成之后，作出法律结论的唯一方法之后，作出法律结论的唯一方法演绎推论具有确定性，只要大小前提确定，演绎推论具有确定性，只要大小前提确定，结论必然确定、唯一，结论必然确定、唯一，因为结论已包含在因为结论已包含在前提之中前提之中。在法律应用中，无论是一开始在法律
24、应用中，无论是一开始事实与规范就适应，还是经由其他方法使事实与规范就适应，还是经由其他方法使规则与案件事实得以适应，规则与案件事实得以适应，结论最终必须结论最终必须经由演绎得出经由演绎得出。郑永流法律方法阶梯郑永流法律方法阶梯P250 何谓何谓“结论已包含于前提之中结论已包含于前提之中”？刑法刑法297条（简化）：非法携带武器参加集会，处三条（简化）：非法携带武器参加集会，处三年以下有期徒刑、管制或者拘役年以下有期徒刑、管制或者拘役大前提的构成大前提的构成事实构成事实构成非法携带武器参加集会的行为非法携带武器参加集会的行为裁判性结论裁判性结论1、构成非法携带武器参加集会罪、构成非法携带武器参加
25、集会罪2、判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役、判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役小前提表述的小前提表述的个案事实个案事实：某甲携带一瓶：某甲携带一瓶1000毫升硫毫升硫酸参加被批准的室外集会，被公安人员发现酸参加被批准的室外集会，被公安人员发现只要甲的行为被认定为非法携带武器参加集会的行为，只要甲的行为被认定为非法携带武器参加集会的行为，结论即可直接从大前提中找到结论即可直接从大前提中找到甲的行为是否属于大前提的事实构成所涵摄范围内的甲的行为是否属于大前提的事实构成所涵摄范围内的行为行为硫酸是否武器硫酸是否武器则需要解释和论证则需要解释和论证外外部证成部证成 A 处理事实（司考大纲：确认事实）
26、处理事实（司考大纲：确认事实）自然事实：既存的已发生的事实自然事实：既存的已发生的事实行为人和事件的亲历者行为人和事件的亲历者知晓的事实知晓的事实例如：许霆的所有涉案行为例如：许霆的所有涉案行为证明事实：通过证据、自认和推定等手段所证明的事实证明事实：通过证据、自认和推定等手段所证明的事实证据规则证据规则a-许霆取款的数据信息、录像等证明的事实许霆取款的数据信息、录像等证明的事实b-许霆供述的其取得的许霆供述的其取得的17.5万元现金的去向万元现金的去向 法律事实：为法律的法律事实：为法律的事实构成事实构成（行为构成）所规定的证明事（行为构成）所规定的证明事实实区分事实构成与法律事实：事实构成
27、属于区分事实构成与法律事实：事实构成属于抽象的个案集合的行为抽象的个案集合的行为（及（及事件）；法律事实属于事件）；法律事实属于个别事实个别事实证明事实中的证明事实中的a属于事实构成所规定的事实，属于本案中的法属于事实构成所规定的事实，属于本案中的法律事实律事实演绎推理的步骤（法律判断的思维步骤）演绎推理的步骤（法律判断的思维步骤）B 提出案件问题提出案件问题许霆是否犯盗窃金融机构罪？应受何种处罚？许霆的许霆是否犯盗窃金融机构罪？应受何种处罚？许霆的行为是否属于不当得利？行为是否属于不当得利？C 寻找规范寻找规范形成法律判断需要在事实与规范之间来回审视，寻找形成法律判断需要在事实与规范之间来回
28、审视，寻找规范与确定事实相互关联规范与确定事实相互关联“目光在事实与规范之目光在事实与规范之间往返流连间往返流连”法源及其位阶顺序法源及其位阶顺序最高法院司法解释中的最高法院司法解释中的“适用适用”与与“参照参照”地方性法规的直接适用地方性法规的直接适用许霆案的相关法源许霆案的相关法源许霆案的相关法源许霆案的相关法源刑法第刑法第264条条1998年最高法、最高检、公安部关于盗窃罪数额年最高法、最高检、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定认定标准问题的规定最高法关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释最高法关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释第第8条条广东高院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知
29、广东高院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知D 分析法律规范（规则）中的事实构成分析法律规范（规则）中的事实构成法律规则的结构：事实构成与法律后果法律规则的结构：事实构成与法律后果事实构成：违反某种法定义务或侵犯某种法律权利的事实构成：违反某种法定义务或侵犯某种法律权利的类行类行为为处理许霆案需要适用的刑法规则中，事实构成与法律处理许霆案需要适用的刑法规则中，事实构成与法律后果如下后果如下盗窃金融机构盗窃金融机构+数额特别巨大的行为数额特别巨大的行为加重处罚（处无期徒刑、死刑）加重处罚（处无期徒刑、死刑）问：上述规则能否直接在许霆案中作为推理的大前提问：上述规则能否直接在许霆案中作为推理的大前提
30、？为什么？为什么？E 建构大前提建构大前提在规则的在规则的一般一般大前提基础大前提基础上，建构上，建构具体的适合个案事实具体的适合个案事实的大前提的大前提使规范具体化使规范具体化建构的方法：法律解释、法律续造、法律修正、建构的方法：法律解释、法律续造、法律修正、正当违背法律、法律漏洞填补正当违背法律、法律漏洞填补内部证成与内部证成与外部证成贯穿其中外部证成贯穿其中 许霆案中一审法官的大前提建构方法许霆案中一审法官的大前提建构方法盗窃金融机构、数额特别巨大的，加重处罚盗窃金融机构、数额特别巨大的，加重处罚一般一般大前提，其大前提，其事实构成与个案事实之间存在裂缝，不能事实构成与个案事实之间存在裂
31、缝，不能直接适用直接适用凡是故意利用凡是故意利用ATM机程序错误非法占有银行资金（以机程序错误非法占有银行资金（以下简称下简称L）超过十万元的，都属于）超过十万元的，都属于“盗窃金融机构、盗窃金融机构、数额特别巨大数额特别巨大”，应当加重处罚，应当加重处罚适用于该类案件适用于该类案件的具体大前提的具体大前提这一前提不是刑法这一前提不是刑法264条所直接表达的规则，其条所直接表达的规则，其正确正确性性需要通过法律解释来证成需要通过法律解释来证成外部证成外部证成该外部证成通过引入多个三段论该外部证成通过引入多个三段论内部证成内部证成来来支撑，所以说，支撑，所以说，外部证成的过程中必然涉及内部证成外
32、部证成的过程中必然涉及内部证成 外部证成中的多个三段论（内部证成外部证成中的多个三段论（内部证成1-3）1 凡是以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段凡是以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段将他人财物据为己有的行为将他人财物据为己有的行为(X)，都是盗窃，都是盗窃（Y）；）；L 属于属于X；L应认定为应认定为Y（盗窃）（盗窃）内内部证成部证成1此三段论（内部证成）中的前提此三段论（内部证成）中的前提X+Y，其正确性仍需，其正确性仍需要外部证成要外部证成外部证成依赖外部证成依赖法律解释及各种解释立场之间的论辩法律解释及各种解释立场之间的论辩来来开展开展盗窃行为究竟以何为构成要件？构成要件中的关键又
33、盗窃行为究竟以何为构成要件？构成要件中的关键又是什么？是是什么？是“秘密窃取秘密窃取”还是还是“使财物脱离所有人控使财物脱离所有人控制制”？不同的解释主体的不同解释结果之间，何者为？不同的解释主体的不同解释结果之间，何者为优先，需要理性的论辩优先，需要理性的论辩遵循理性的论辩规则的论遵循理性的论辩规则的论辩辩 2 凡是盗窃金融机构的经营资金的行为（凡是盗窃金融机构的经营资金的行为（X1），），都属于刑法都属于刑法264条规定的盗窃金融机构的行为条规定的盗窃金融机构的行为（Y1）；）；L属于属于X1；L应认定为应认定为Y1内部证成内部证成2对于对于X1+Y1，有无疑问？，有无疑问？外部证成外部证
34、成各种解释之各种解释之间的论辩间的论辩例如：例如：ATM机是否属于金融机构？能否说，由于机是否属于金融机构？能否说，由于ATM机里的资金属于金融机构的经营资金，所以，盗机里的资金属于金融机构的经营资金，所以，盗窃了窃了ATM机里的资金，就是盗窃了金融机构？最高院机里的资金，就是盗窃了金融机构？最高院在对在对“盗窃金融机构盗窃金融机构”进行的解释，其立法原意是对进行的解释，其立法原意是对盗窃金融机构的适用范围进行限制，例如，把盗窃金盗窃金融机构的适用范围进行限制，例如，把盗窃金融机构的办公用品排除在外，至于融机构的办公用品排除在外，至于ATM机是否属于金机是否属于金融机构，不能从该解释中当然得出
35、。融机构，不能从该解释中当然得出。银行方面称，由于银行方面称，由于ATM机的全称是机的全称是“自动柜员机自动柜员机”，所以，所以ATM机就是金融机构，盗窃机就是金融机构，盗窃ATM机当然机当然是盗窃金融机构。是盗窃金融机构。辩护律师认为，刑法辩护律师认为，刑法264条加重处罚情节的目的，条加重处罚情节的目的，应是要加重处罚那些盗窃金库、银行柜台内大量应是要加重处罚那些盗窃金库、银行柜台内大量现金的行为，对于利用程序错误占有银行大量资现金的行为，对于利用程序错误占有银行大量资金的行为，应排除于法条适用范围之外金的行为，应排除于法条适用范围之外由于由于并无立法资料对上述解释予以印证，故其并无立法资
36、料对上述解释予以印证，故其不属于不属于主观目的解释，而属于客观目的解释主观目的解释，而属于客观目的解释 延伸延伸1：重审法官应采用客观目的解释（目：重审法官应采用客观目的解释（目的论限缩）的方法，将的论限缩）的方法，将L 排除于刑法排除于刑法264 条条事实构成之外事实构成之外 延伸延伸2：法官采用客观目的解释（目的论：法官采用客观目的解释（目的论限缩和目的论扩张），有学说认为已超出限缩和目的论扩张），有学说认为已超出法律解释法律解释 探求立法原意的活动探求立法原意的活动 之之外，属于法的续造外，属于法的续造 3.凡是被认定为凡是被认定为Y1的行为，都应当按盗窃罪加的行为，都应当按盗窃罪加重处
37、罚；重处罚；L被认定为被认定为Y1；对于；对于L应按盗窃罪加重应按盗窃罪加重处罚处罚内部证成内部证成3“凡是被认定为凡是被认定为Y1的行为的行为即使是用合法的信即使是用合法的信用卡非法占有街边用卡非法占有街边ATM机现金的行为机现金的行为都应当都应当按盗窃罪加重处罚按盗窃罪加重处罚”，这是否符合立法者原意，这是否符合立法者原意（主观目的）？（主观目的）？预备理解：立法者目的解释预备理解：立法者目的解释-主观目的解释主观目的解释 外部证成与法律解释（客观目的解释）外部证成与法律解释（客观目的解释）如果立法者原意不能有效探明，对该类行为如果立法者原意不能有效探明，对该类行为L也按盗窃罪加重处罚，是
38、否符合也按盗窃罪加重处罚，是否符合“理性的立法理性的立法者在客观上所指向的目的者在客观上所指向的目的”或者说或者说适用法律时适用法律时法律共同体认同的法（以及具体规则）的理性法律共同体认同的法（以及具体规则）的理性目的目的呢？例如，是否符合呢？例如，是否符合“正义正义”等法伦理原等法伦理原则则呢？如何衡量正义原则与法的安定性原则之呢？如何衡量正义原则与法的安定性原则之间的关系呢间的关系呢客观目的解释客观目的解释根据初步的解释推出的结论明显不正当，根据初步的解释推出的结论明显不正当，裁判者往往反过来对初步解释的大前提的裁判者往往反过来对初步解释的大前提的正确性（正当性）进行反思性的外部证成，正确
39、性（正当性）进行反思性的外部证成，或者证立或者推翻对该大前提的解释而转或者证立或者推翻对该大前提的解释而转采其他解释采其他解释体会外部证成与内部证成的关系体会外部证成与内部证成的关系体会外部证成与法律解释体会外部证成与法律解释演绎推理的步骤（法律判断的思维步骤）演绎推理的步骤（法律判断的思维步骤）F 涵摄涵摄将经过分解的个案事实归入到法律的将经过分解的个案事实归入到法律的事实构成中去事实构成中去对法律规则中的事实构成进行分解对法律规则中的事实构成进行分解A故意利用故意利用ATM机程序错误，非法占有银行经营资金机程序错误，非法占有银行经营资金B数额特别巨大（超过十万元）数额特别巨大（超过十万元）
40、对个案事实进行分解对个案事实进行分解许霆的行为许霆的行为ab（17.5 万元）万元）将个案事实归入法律规则中的事实构成将个案事实归入法律规则中的事实构成a Ab BG.作出结论作出结论存在（实施了）符合大前提中事实构成（行为）的当存在（实施了）符合大前提中事实构成（行为）的当事人，承担大前提规定的法律后果事人，承担大前提规定的法律后果对许霆判处无期徒刑对许霆判处无期徒刑问题：许霆为何在重审中被改判为问题：许霆为何在重审中被改判为5年有期徒刑？年有期徒刑？大前提中的语言是否明确？大前提是否存在例外？裁大前提中的语言是否明确？大前提是否存在例外？裁判结论在逻辑上有效，并不能证明其实质上合理性、判结
41、论在逻辑上有效，并不能证明其实质上合理性、妥当性妥当性法律解释、外部证成的运用法律解释、外部证成的运用再思考：许霆案的改判结果是否最终亦为演绎推再思考：许霆案的改判结果是否最终亦为演绎推理的结果？理的结果？内部证成与外部证成内部证成与外部证成内部证成是指依可接受的推理（推论）规则推导内部证成是指依可接受的推理（推论）规则推导出结论，例如遵循三段论推论规则，由大前提、出结论，例如遵循三段论推论规则，由大前提、小前提得出结论小前提得出结论外部证成是证明内部证成的前提正确性、正当性外部证成是证明内部证成的前提正确性、正当性的法律论辩过程，是寻找、确定法的渊源并对法的法律论辩过程，是寻找、确定法的渊源
42、并对法律文本遵循一定规则进行解释的过程，而确定法律文本遵循一定规则进行解释的过程，而确定法的渊源、通过解释明确法律文本的原意，仍需要的渊源、通过解释明确法律文本的原意，仍需要通过三段论来证明法律解释的正确性、正当性，通过三段论来证明法律解释的正确性、正当性，即大三段论套小三段论，外部证成中包含内部证即大三段论套小三段论，外部证成中包含内部证成。成。司考真题司考真题-法律推理、解释与论法律推理、解释与论证证2009-56关于法的适用与法律论证，下列哪些说关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的？法是错误的？A法的适用所处理的问题，既包括法律事实问法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括
43、法律规范问题，还包括法律语言问题题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题 B法的适用通常采用逻辑中的三段论推理法的适用通常采用逻辑中的三段论推理 C法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成成 D法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系法律解释没有关系（二）归纳推理（二）归纳推理由特殊到一般的推理由特殊到一般的推理1、司法活动中运用归纳推理的典型、司法活动中运用归纳推理的典型判判例法国家例法国家2、适用判例判决案件仅是一种归纳推理吗、适用判例判决案件仅是一种归纳推理吗？思考：判例法国家法官运用判例判案，实思
44、考：判例法国家法官运用判例判案，实际上存在两种情形际上存在两种情形 判例法国家，法官如何运用判例？判例法国家，法官如何运用判例？情形情形A：能够寻找到一系列与手头案件类似：能够寻找到一系列与手头案件类似的案件的案件法官即法官即归纳归纳出法官处理以前该类案件的一般规则，出法官处理以前该类案件的一般规则，然后运用该规则处理手头案件：由特殊（以前个然后运用该规则处理手头案件：由特殊（以前个案）案）归纳归纳出一般再到特殊（手头个案）出一般再到特殊（手头个案）情形情形B：只能找到某个或不足以归纳出新的：只能找到某个或不足以归纳出新的一般规则的少数几个类似案件一般规则的少数几个类似案件法官则运用法官则运用
45、类比推理类比推理，适用以前个案所依据的，适用以前个案所依据的（可能是隐含的）规则处理手头个案：由特殊（可能是隐含的）规则处理手头个案：由特殊经经由由一般再到特殊一般再到特殊 结论：运用判例处理案件同样离不开演绎结论：运用判例处理案件同样离不开演绎推理推理引证：引证：博登海默博登海默393：“一旦法官心中形成了他认为一旦法官心中形成了他认为早期案例中所包含的规则，他就会用演绎推理早期案例中所包含的规则，他就会用演绎推理的方法把此规则适用于他所受理的诉讼案中的的方法把此规则适用于他所受理的诉讼案中的事实之上事实之上”；刘金国刘金国218“这个更一般的命题可作为演绎推理这个更一般的命题可作为演绎推理
46、的基础的基础”。从判例中归纳出规则从判例中归纳出规则卡多佐关于具有急迫危险卡多佐关于具有急迫危险性产品制造商责任的规则归纳及该规则的运用：性产品制造商责任的规则归纳及该规则的运用：麦克弗森诉别克汽车公司案（卡多佐司法过麦克弗森诉别克汽车公司案（卡多佐司法过程的性质）程的性质）手头案件：手头案件：1916年，麦克弗森从销售商处购买了年，麦克弗森从销售商处购买了别克汽车，行进中由于车轮的制造缺陷（制造商别克汽车，行进中由于车轮的制造缺陷（制造商未检查）导致汽车突然翻倒，麦克弗森受伤。问未检查）导致汽车突然翻倒，麦克弗森受伤。问题：被告提出了与原告不存在合同关系的抗辩理题：被告提出了与原告不存在合同
47、关系的抗辩理由，拒绝赔偿，该理由确实为当时的规则所支持。由，拒绝赔偿，该理由确实为当时的规则所支持。以前的案件：以前的案件：1852年颠茄剂案；年颠茄剂案；1882年脚手架案；年脚手架案；1909年咖啡壶案年咖啡壶案 卡多佐归纳得出的规则：卡多佐归纳得出的规则：具有急迫危险性的产品，因其缺陷造成使用者伤害的，具有急迫危险性的产品，因其缺陷造成使用者伤害的，其制造商应对即使与其不存在合同关系的受害人之损其制造商应对即使与其不存在合同关系的受害人之损失承担制造过失责任失承担制造过失责任具有事实具有事实A的案例的案例1导致了法律后果导致了法律后果B具有事实具有事实A的案例的案例2导致了法律后果导致了
48、法律后果B具有事实具有事实A的案例的案例10导致了法律后果导致了法律后果B因此，具有事实因此，具有事实A的所有案例都（应）导致法律后果的所有案例都（应）导致法律后果B扩展思考：卡多佐在归纳之前的思维？扩展思考：卡多佐在归纳之前的思维？预想别克公司应当承担责任预想别克公司应当承担责任理解：设证在归纳之前（见后）理解：设证在归纳之前（见后）3、归纳推理的优缺点、归纳推理的优缺点优点：同事同处；优点：同事同处；缺点缺点适用面窄（取样的局限性），技术难度大，适用面窄（取样的局限性），技术难度大，容易造成僵化容易造成僵化。教材。教材277。批判性思维：归纳推理容易造成僵化吗？批判性思维：归纳推理容易造成
49、僵化吗？补充命题补充命题1：归纳推理的主要功用在于获取一般归纳推理的主要功用在于获取一般规则规则同义命题：归纳具有造法性同义命题：归纳具有造法性补充命题补充命题2：归纳推理的结论具有或然性，其可：归纳推理的结论具有或然性，其可靠性程度完全依赖于推理人所列举的事例的数量靠性程度完全依赖于推理人所列举的事例的数量和分布范围和分布范围考察数量要尽可能多考察数量要尽可能多考察范围要尽可能广考察范围要尽可能广被考察对象之间的差异要尽可能大被考察对象之间的差异要尽可能大延伸理念：法律人必须具有开明的思想、全心全延伸理念：法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度意的精神和负责任的态度德沃金：法
50、律帝国是由态度来界定，而不是由领土、德沃金：法律帝国是由态度来界定，而不是由领土、权力或过程来界定。权力或过程来界定。（三）类比推理（三）类比推理-从个别到个别从个别到个别1、概念、概念教材教材277。另一种解释方法：根据两个或两类对象。另一种解释方法：根据两个或两类对象某些属性相同而推出它们在另一些属性方面也可某些属性相同而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。能存在相同点的推理。类比推理的一般形式类比推理的一般形式A（类）事物具有（类）事物具有a、b、c、d等属性（大前提）等属性（大前提）B（类）事物具有（类）事物具有a、b、c属性（小前提）属性（小前提）因此，因此，B（类）事物