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1、【法人人格否认制度】论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响演讲范文政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样，不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位，业务管理机关部分错位，使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照，无法定位，成为不伦不类的社会组织，如作茧自缚，铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化，进一步提高合伙律师事务所的设立门槛，客观上造成律师事务所的增长速度下降，许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式，律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少，助长了私自收案收费等现
2、象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后，劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由，认定律师事务所的主体不适格，从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立，对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理，造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后，劳动保障行政部门以律师事务所不符合工伤保险条例规定的任何一类社会组织为由，对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后，多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系，认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判
3、决书XX虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系，在律师界引起较大反响，许多律师欢欣鼓舞，但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的，法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据条例之规定，民政部门履行对民办非单位的登记和年检工作，不得收取年检费，而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼，得到法院支持而胜诉，但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册，变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。行政许可法施行后，司法行政部门无权收取年检注册费，但又传达律师协会关于收取律协会
4、费决定的通知，如果律师不履行交纳会费的义务，司法行政部门不给予年检注册，变相地收取年检注册费，每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上，同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上，全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币，许多律师为了维持收支平衡，冒着被判刑的风险偷税漏税，造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部关于调整社会团体会费政策有关问题的通知（民发XX95号）的规定向律师乱收费，用身教指导了许多律师向当事人乱收费，有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会，但是律师法的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不
5、足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕，并且出现巨额赤字，未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账，有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案，但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的，广大律师完全可以拒绝交纳，但律师法违背宪法授予其行政管理权和处罚权，使其成为“两结合”管理体制的主体之一，并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册，广大律师不得不交纳，虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼，但除了河南洛阳两律师外，没有一位律师再敢提起行政诉讼，任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多，这样的管理体制决定
6、了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为，律师管理混乱的原因是律师法造成的，呼吁立法机关修改。有的学者认为，律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理，没有采取查处措施，呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为，中国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场，一是中央统一登记精神，二是邪教自己登记精神，司法部依据律师法规避中央统一登记精神而自己登记，造成合作、合伙律师事务所无法定位，这是律师行业管理混乱的主要原因，呼吁党中央指导全国人大常委会修改律师法，呼吁国务院指导司法部贯彻执行条例。当全国各地
7、律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时，有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性，冲破了律师法和司法部批复的束缚，贯彻执行条例和办法，要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如，日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记，合作、合伙律师事务所全部取得了民办非单位（法人）营业执照，民政部门按照民办非企业单位名称管理暂行规定的规定核准其单位名称为“（日照）山东律师事务所”。他们很简单地解决了定位问题，其主体合法性不容质疑，不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价，而且税务部门不再按企业单位进行征税，颇值得广大律师们反思，值得上级司法行政部门考查
8、，值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为，中国各类法人共分为五类，没有第六类，国办律师事务所应当定位于事业单位，民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。律师法违背宪法和通知精神，应当进行修改，民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理，审核颁发律师事务所执业许可证，由同级民政部门负责登记管理，注册颁发民办非企业单位营业执照，国办律师事务所由人事部门注册颁发事业单位营业执照，取消律师协会的法定行政管理职责，从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入行政诉讼法调整的范畴，不但不能彻底革除其弊端，反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在，只能治其表，不能治其本。四、法
9、人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击企业法人登记管理条例（国务院令第1号）第28条规定：“根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，需取企业法人营业执照方可从事经营活动。”工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理，可以从事经营活动，均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布关于企业登记管理若干问题的执行意见（工商企字1999第173号），第7条规定：“根据国务院发布的事业单位登记管理暂行条例、社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理
10、暂行条例的规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的，应随着条例的执行予以纠正。”到底纠正什么？是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而继续由工商管理行政部门进行登记？还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理？无论怎样理解，工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍然可以进行登记，现实状况也是如此，例如中国大多数的会计师事务所等中介组织仍然在工商管理行政部门注册登记，被核准名称为“（市、县、区）会计师事务所有限责任公司”，法律冲突问题仍然存在。“
11、法人五类说”法人制度理论认为，民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织，属于典型的民办非企业单位，应当由民政部门进行登记管理，企业法人登记管理条例与其他登记管理条例相冲突，应当由国务院进行修改，而不应当由工商管理行政部门通过发布意见予以纠正。企业法人登记管理条例和公司登记管理条例可以合并为企业单位登记管理条例。外国律师事务所驻华代表机构管理条例（国务院令第338号）第6条规定外国律师事务所驻华代表机构经司法部审核并颁发执业执照。“法人五类说”法人制度理论认为，外国律师事务所驻华代表机构属于利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，也是民办非企业单位，应当同国
12、内民办律师事务所一样由司法行政部门进行业务管理并由民政部门进行登记管理，即国民待遇，司法行政部门颁发的“执业执照”属于行业经营许可证，不可取代民政部门颁发的营业执照。XX年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见，国务院办公厅对此下达转发通知（国办发XX51号），把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”，要求改制为合伙制和有限责任制。XX年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知（国清XX1号），第2条规定：“根据中国社会
13、中介行业发展的实际情况，并借鉴国际经验，在这次清理整顿中，将经济鉴证类社会中介行业，按照所需专业知识基础的不同，分为三类，一是以财务会计相关专业知识为基础的行业；二是房地产、工程技术相关专业知识为基础的行业；三是以法律相关知识为基础的行业。其中，以法律相关知识为基础的行业包括：律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律咨询服务等。”XX年9月15日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局又联合发出关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知（国清XX2号），第2条规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别按照合伙企业
14、法、合伙企业登记办法和公司法、公司登记管理条例的规定办理登记注册。”根据上述政策之规定，从事会计、房地产、专利代理、商标代理、版权代理和社会法律咨询服务为的中介机构均在工商管理行政部门办理了注册登记，成为企业单位，具有了营利性特征。从事律师、公证、基层法律服务的中介机构没有按照上述政策之规定由工商管理行政部门注册登记，定位于企业单位，司法行政部门制定了登记管理办法，自己进行登记管理，国办律师事务所没有定位于事业单位，合作、合伙律师事务所没有定位于民办非企业单位，都没有取得营业执照，因而无法定位，其主体合法性受到质疑，带来许多弊端。实践证明，哪一个行业不贯彻落实中央统一登记精神，这个行业就异常混
15、乱。民办非营利性中介机构没有正确地定位于民办非企业单位，是造成法律服务业管理混乱的主要原因，中国立法机关和行政机关应当从中总结经验并吸取教训。司法部根据律师法制定的一系列规章体现出自己登记，如律师事务所审批登记管理办法、国家出资设立的律师事务所管理办法、合作律师事务所管理办法、合伙律师事务所管理办法、律师事务所名称管理办法和律师事务所分所登记管理办法，以及关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复、关于合作、合伙律师事务所不进行民政登记的批复等，均与通知、条例和办法相冲突。“法人五类说”法人制度理论认为，业务管理和登记管理是两个不同的概念，律师法第19条规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业
16、证书，属于许可进行业务管理，没有许可进行登记管理。条例和办法实施之前，司法行政部门对新生的合作、合伙律师事务所统一进行业务和登记管理具有积极作用，不具有违法性；条例和办法施行之后，各级民政部门通知当地司法行政部门指导合作、合伙律师事务所进行民政登记是正确的，上海市司法局提出关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示后，司法部作出不进行民政登记的批复，具有违法性，行政许可法施行后其违法性更加明显。司法行政部门只有贯彻落实中央统一登记精神，以此推动律师法的修改，建立“由各级司法行政部门进行业务管理与同级人事、民政部门进行登记管理相分离”的规范性管理体制，切实解决定位问题，使民办律师事务所朝着个
17、体、合伙和法人三种组织形式的方向发展，律师行业才能实现规范和拓展，司法行政部门的执政水平和能力才能大幅度地提高和加强。否则，无论司法行政部门怎样教育整顿律师，都不可能实现规范和拓展。五、法人制度新理论对有关法律意识的冲击关于合伙制。目前合伙律师事务所的成立条件是必须具备执业五年以上的三位律师以上、十万元以上注册资金等，合伙律师事务所“具有”法人资格且合伙人须承担无限连带责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“合伙制”分为一般合伙和合伙法人，人数均为两人或两人以上。一般合伙没有法定注册资金数额限制，不具备法人资格，合伙人对单位债务承担无限连带责任。合伙法人须有十万元以上注册资金，具备法人资格，合
18、伙人对单位债务承担有限责任。只有取得法人营业执照的合伙组织才具备法人资格，一旦具备了法人资格就承担有限责任，不能同时承担无限连带责任，自相矛盾。关于有限责任制。有的人一提到“有限责任制”就同“有限责任公司”划等号，认为只有成立有限责任公司才能承担有限责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“有限责任公司”是企业单位方面的专用术语，具有“营利性”的含义。民办非企业单位具有非营利特征，不能称为有限责任公司，可以称为“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了民办非企业单位（法人）营业执照后，就依法承担有限责任。关于中介组织。有的人把民办学校、民办医院等均称为中介组织。“法人五类说”法人制度
19、理论认为，刑法第229条把承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位称为“中介组织”，国务院关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见对其简称为“中介机构”，均揭示了其作用。根据其宗旨和性质，营利性的中介组织应当定位于企业单位，非营利性的中介组织应当定位于事业单位或民办非企业单位，均须纳入法人制度管理体系。民办学校、民办医院等属于民办非企业单位，但不属于中介组织。关于行业管理。许多学者认为，借鉴国际经验，行业管理职责应当由行业协会负责。目前，中国许多行业管理职责由行政部门和行业协会共同承担，个别行业协会大有取代行政管理的趋势，行业协会不仅具有行政色彩的管理权，而且具
20、有收费权和处罚权，不受行政处罚法、行政复议法、行政许可法和行政诉讼法的制约，俗称“二政府”。“法人五类说”法人制度理论认为，行政部门是宪法规定的唯一行政管理机关，行业协会属于社会团体，与民办非企业单位同属于民间组织的大范畴，二者均经民政部门登记后成立，法律地位是平等的，行业协会不具有法定行政管理权。业务管理和登记管理是行业管理的两个主要内容，应当均由行政部门负责。有关部门法违背宪法的规定确立行业协会具有行政管理权，设立“二政府”，必然妨碍行政机关的管理职能，削弱党的执政能力。上海市人民政府已率先对“二政府”采取清理清查措施，向部门法提出挑战，值得学习推广。关于政策与法律的关系。党的政策是制定和
21、修改法律的依据，法律是贯彻落实党的政策的重要手段。在计划经济向市场经济过渡时期，党的新政策常常与过去制定的法律不一致，立法机关修改法律需要一定的时间按照法定程序进行，党的新政策与法律之间的冲突是客观存在的，这就是法律的稳定性与政策的灵活性之间的矛盾。行政部门如何处理这个矛盾？是贯彻执行党的新政策而不再继续贯彻执行法律，还是继续贯彻执行法律而不贯彻执行党的新政策？理论界存在两种不同的主张。第一种观点认为，法律是由立法机关制定的，一经颁布施行就具有法律效力，非由立法机关按照法定程序修改或废止不得终止执行，如果行政部门任意终止执行法律，就会损害法律的尊严。第二种观点认为，党的新政策是党中央制定的，一
22、经作出决定后行政部门就应当立即开始贯彻落实，如果党的新政策必须等待法律修改后才开始贯彻执行，那么行政部门就依法规避党的政策，不能与党中央保持高度一致。笔者赞同第二种观点，中国改革开放取得巨大成就是通过行政部门及时贯彻执行党的新政策而取得的，不是通过立法机关先修改宪法才取得的，所以行政机关应当及时贯彻执行党的新政策，立法机关应当按照党的新政策尽快地修改法律。“法人五类说”法人制度理论有利于指导立法机关制定和修改法律，建立和健全市场经济法律体系，有利于指导行政机关正确处理法律与党的政策、行政法规之间的关系，打破计划经济旧法律体制的束缚，促进经济快速发展，保持社会长期稳定，有利于提高党的执政水平，加
23、强党的执政能力。、民法典与公民梁慧星教授系列访谈录，梁慧星、张伟杰。、关于中华人民共和国民法（草案）的说明XX年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，顾昂然。（谨以此文献给学习贯彻*中央关于加强党的执政能力建设的决定的人们！文中不当之处难免，敬请批评指正。）作者简介：吕为锟，男，1964年6月出生，参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作至今，XX年兼任劳动仲裁员，在法学杂志、律师与法制等杂志上发表论文共三篇,在山东省自学考试杂志上发表自学考试我的“哈佛”自传一篇，XX年8月被*日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号,是全市政法系统中唯一获此殊荣者，学术理念为“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国。”擅长办理经济纠纷、人身伤害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务,业余爱好乒乓球运动。工作单位：（日照）山东名律律师事务所。通讯地址：山东省日照市北京路279号。邮政编码：276826.联系电话：13806336639.