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1、论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响演讲范文吕为锟一、 法人制度和法人制度理论的关系法人制度是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。自从1896年颁布、19xx年施行的德国民法典首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度以后，其他大陆法系国家民法典纷纷效仿德国民法典，英美法系国家通过制定单行的法律和条例建立法人制度，各国法人制度具有共同的特征，但其内容不尽相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理论，法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。我国建立法人制度相对较晚，法人制度理论探讨工作滞后。新中国成立以后，我国分别在20世
2、纪50年头、60年头、70年头末80年头初起草过民法典，但是都没有胜利。（注）在安排经济体制下，整个社会经济秩序依靠行政手段和指令性安排来维持，缺乏法人制度存在和发挥作用的社会环境。直到1986年颁布、1987年施行的民法通则对法人作了专章规定以后，我国才起先建立法人制度，距今仅有十七年的历史。我国法学理论界一样认为，依据法人的设立宗旨和活动性质我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种传统法人制度理论是对民法通则确立法人制度的反映，对于依法建立法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序起到了主动指导作用。随着我国经济体制改革的不断深化，民营经济得到快速发展，新型经济组织
3、大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被称为“民营企业”，同国营企业一样由工商管理行政部门进行登记管理，纳入了企业法人管理体系；然而，民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织（如民办学校、民办医院、民办律师事务所等）属于哪一类法人？如何进行管理？传统法人制度理论不能作出正确地回答，民法通则不能予以调整。有的学者认为，这些新经济组织可以称为“民办事业单位”，纳入事业法人管理体系，由人事部门进行登记管理。又有学者认为，事业单位具有明显的国有特征，前边加上“民办”二字，明显不合乎逻辑。学者们众说纷纭，雾里看花。1998年3月我国立法机关确定复原民法典的起草工作，XX年12月23日在第九届全
4、国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议，（注）全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作了关于中华人民共和国民法（草案）的说明，指出“与民事主体问题相关联的还有法人分类，民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，须要进一步探讨。”（注）立法机关怎样制定和修改法律，行政机关怎样提高行政管理效果，均须要新的法人制度理论作指导。二、 民办非企业法人的诞生和法人制度新理论的形成改革开放以后，民办学校、民办医
5、院和民办律师事务所等利用非国有资产举办从事非营利性社会服务活动的社会组织如雨后春笋，大量涌现。为了加强管理，有关行政部门纷纷制定了审批和登记的规章，管理体制可谓五花八门、利弊共存。1996年中办、国办联合发出关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知（中办发199622号）（以下简称“通知”），规定企业事业单位、社会团体和其他社会力气以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织为“民办非企业单位”，实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。依据中心统一登记精神，国务院于1998年10月发布民办非企业单位登记管理暂行条例（国务院令第251号）(以下简称“条
6、例”)，规定民办非企业单位的概念、宗旨和管理体制等，民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”，有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。条例施行后，民政部门对民办非企业单位的登记管理工作未能全面开展，很多有关行政部门仍旧坚持自己登记管理，登记管理混乱的局面没有彻底变更。1999年，暗地自己登记的“功”邪教组织在全国很多地方猖獗，社会稳定受到了极大影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出关于进一步加强民间组织管理工作的通知（中办发199934号），强调各类民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）必需统一进行民政登记，凡是不进行民政登记的，一律追究相
7、关负责人的责任。据此，民政部于1999年12月28日发布民办非企业单位登记暂行方法(民政部第18号令)(以下简称“方法”)，规定民办非企业单位根据教化、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部在发布方法的同时，确定从XX年初至XX年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后，各地各级人民政府做了大量协调工作，大多数有关行政部门仔细实行通知、条例和方法，指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记，民办非企业单位登记管理混乱的局面得到较大变更，我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。随着民办非企
8、业单位法律地位的确立和管理制度的建立，“民办非企业法人”登上了我国法律舞台，成为第五类法人。由于条例和方法的效力低于民法通则，法学理论界对此没有引起足够重视，法学院校仍旧讲授传统法人制度理论，人们普遍地缺乏对民办非企业单位的理论相识，大多数法官和律师对民办非企业单位熟视无睹，影响了对民办非企业法人制度的宣扬和探讨，影响了对通知、条例和方法的贯彻执行，个别行政部门因贯彻执行法律而没有贯彻执行通知、条例和方法，接着自己登记，登记管理混乱的问题仍旧存在。四年来，笔者为了解决律师事务所定位不明的问题，利用业余时间致力于从事法人制度新理论探讨工作，以律师和法学会员的身份先后深化民政、工商、人事、司法、教
9、化、卫生、体育和劳动等行政部门，做了大量实际调查工作，驾驭了第一手资料。XX年笔者在中法网发表论民办律师事务所的发展方向一文，首次提出“法人五分法”，即依据民法通则、条例和方法确立的法人制度，我国各类法人可以分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类，主见合作、合伙律师事务所应当定位于民办非企业单位，朝着个体、合伙和法人三种组织形式方向共同发展。XX年10月19日笔者在上海参与“其次届中国律师论坛”并提交论律师事务所的定位及其实现一文，XX年在中国律师网发表关于律师管理的调研报告一文，XX年又在中国律师网发表中国法律服务业管理现状及其发展战略探讨、谁说律师与律
10、师事务所之间是劳动关系？和律伤等论文、诗歌，竭力提倡“法人五类说”法人制度理论，主见对现行律师管理体制进行全面改革。这一新理论是律师从社会实践中总结出来的，是对我国法人制度现状的反映，是对我国十多年来建立和完善法人制度阅历和教训的理论总结，对于立法机关制定和修改法律，对于行政机关解决社会生活中的很多实际问题，都具有肯定的指导作用。三、 法人制度新理论对有关法律的冲击民法通则将法人划分为四类，对新生的民办非企业法人不能进行调整，已不能适应市场经济发展的需求，不久的将来将被中华人民共和国民法所取代。XX年12月23日提请全国人大常委会审议的中华人民共和国民法（草案）对法人的分类规定有三条，其中第4
11、8条：“企业法人依法经主管机关登记设立；法律规定应当经有关主管机关批准设立的，依照其规定。”第49条：“事业单位、社会团体法人依法经有关主管机关批准设立。”第50条：“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关主管机关批准，取得法人资格。法人应当根据捐赠人意思运用捐赠财产。违反法律或者章程规定运用捐赠财产的，批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”民法（草案）拟将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人等四类，增设了“捐助法人”，而没有对“民办非企业法人”作出全面规定，事业单位法人和社会团体法人经批准设立，采纳行政许可主义，无需经登记设立，不采
12、纳准则主义，国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为，民办非企业法人的法律地位是国务院确立的，是对我国法人制度的发展和完善，已为立法工作积累了珍贵的阅历和教训，将来的中华人民共和国民法应当给予民办非企业法人的法律地位，使法律与行政法规相统一，避开法律冲突，“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分，即方法所规定的第七类“民政”，不行以部分代整体，民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前，并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立，即不应当采纳行政许可主义而应当采纳准则主义，国家机关法人亦应当保留。XX年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会
13、第三十一次会议通过民办教化促进法，第9条中规定：“民办学校应当具备法人条件。”与方法形成冲突。依据立法法的有关规定，法律的效力高于行政法规的效力，行政法规的效力高于部门规章的效力，当法律与部门规章相冲突时，适用法律，因此个体和合伙形式的民办学校必定被依法禁止。目前，城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园依据市场须要而开业，既没有根据全国人大常委会制定的法律予以取缔，也没有根据国务院条例和民政方法纳入业务管理和登记管理体系，造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为，方法规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式，符合中国的国情，符合市场经济发展规律，具有科学性。民办教
14、化促进法未允许举办个体和合伙形式的民办学校，具有很大的弊端，特殊不利于学前教化的发展。民办幼儿园是我国学前教化的主力军，并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园，依法关停之，或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教化工作，不是促进民办教化发展。因此，民办教化促进法应当修改，允许民办学校根据个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。1995年颁布和施行的体育法第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方运动会和地方单项体育竞赛的管理方法由地方人民政府制
15、定。”1998年国务院发布的社会团体管理管理条例第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组织，为实现会员共同意愿，根据其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。体育法干脆规定社会团体具有行政管理权，使全国各单项运动协会名不符实，不是真正意义上的社会团体，剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动竞赛的行政管理权，带来很多社会问题。例如中国足协驾驭着“中超”、“中甲”的管理权和经营权，并且具有惩罚权，联赛的各产权俱乐部自己不能驾驭，假如每个俱乐部主场的广告牌有40块，足协摊派下的要有一多半，万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名，但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分，严峻影响到各
16、俱乐部的主动性，有的足球俱乐部以罢赛相抵制，中国足协以惩罚相压制，足球迷们大失所望，国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权，造成中国足球界异样混乱。中国足协主见接着“中超”竞赛，对罢赛的俱乐部作出惩罚，行使行政管理权，符合全国人大常委会体育法的有关规定，具有合法性；部分俱乐部志愿以联赛取代中超，试图摆脱中国足协的行政性领导，实现会员的共同意愿，符合党的政策和国务院社会团体登记管理条例的有关规定，也具有合法性，中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的，但其行政性管理权不是国家体育总局授予的，因此国家体育总局对于中国足协的行为不担当
17、责任，假如受到惩罚的俱乐部不服惩罚而对中国足协提起行政诉讼，不能把国家体育总局列为共同被告，人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由，依据行政诉讼法的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的，全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为担当责任，假如被惩罚的俱乐部把立法机关列为共同被告，人民法院也裁定不予受理，可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的，其惩罚确定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为，社会团体的行为不受法律制约，形成立法空白，故主见将其纳入行政诉讼法的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为，社会团体是自律性社会组织，不应具有法定行政管理
18、权，宪法规定国务院即中心人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，而体育法规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理，设立了“二政府”，变相地否定国务院为国家最高行政机关，违反了宪法，因此全国人大常委会应当修改体育法，取消社会团体的行政管理权，使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主见符合党的政策和行政法规，有利于的中国足球事业的发展，无论通过中国足协批准还是另起炉灶，注定不会顺当胜利，只要体育法不修改，中国足协的行政管理权就接着存在，改革和发展的障碍就接着存在，即使国家体育总局和国务院出面协调，也只能“头痛医头、脚痛医脚”，缓解冲突而不能从根
19、本上解决冲突。1996年公布、1997年施行的律师法规定律师事务全部国办、合作和合伙三种组织形式；经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书；律师必需加入所在地的地方律师协会，同时是中华全国律师协会的会员；律师协会共具有七项职责等等，很多内容与宪法、通知、条例和方法存在冲突。XX年12月全国人大常委会修改律师法，只提高了取得律师资格的学历条件，没有实行中心统一登记精神。司法行政部门认为，律师法是律师管理的法律基础，必需仔细地贯彻执行，从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制，即“两结合”混合管理体制。民政部门认为，本部门是民间组织（包括社会团体和民办
20、非企业单位）的唯一登记管理机关，其他任何单位和个人无权进行登记管理，司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样，不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位，业务管理机关部分错位，使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照，无法定位，成为非驴非马的社会组织，如作茧自缚，铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化，进一步提高合伙律师事务所的设立门槛，客观上造成律师事务所的增长速度下降，很多律师为了取得较大的自主权而实行挂靠、承包等方式，律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少，助长了私自收案收费等现象
21、发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后，劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由，认定律师事务所的主体不适格，从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立，对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理，造成律师对自己的权益也难以爱护的严峻后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后，劳动保障行政部门以律师事务所不符合工伤保险条例规定的任何一类社会组织为由，对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后，多采纳调解方式回避认定是否存在劳动关系，认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决
22、书虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系，在律师界引起较大反响，很多律师欢欣鼓舞，但这一判决是依据双方当事人关于双方主体均合法的主见而作出的，法院没有依据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。依据条例之规定，民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作，不得收取年检费，而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼，得到法院支持而胜诉，但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册，变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。行政许可法施行后，司法行政部门无权收取年检注册费，但又传达律师协会关于收取律协会费
23、确定的通知，假如律师不履行交纳会费的义务，司法行政部门不赐予年检注册，变相地收取年检注册费，每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上，同时每一位律师依据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上，全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币，很多律师为了维持收支平衡，冒着被判刑的风险偷税漏税，造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部关于调整社会团体会费政策有关问题的通知（民发95号）的规定向律师乱收费，用身教指导了很多律师向当事人乱收费，有的律师为了躲避高额会费而申请退出多级律师协会，但是律师法的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年
24、将历任律协留下的1200万元会费运用完毕，并且出现巨额赤字，将来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账，有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案，但律协会长接着被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的，广阔律师完全可以拒绝交纳，但律师法违反宪法授予其行政管理权和惩罚权，使其成为“两结合”管理体制的主体之一，并且司法行政部门规定不交纳会费就不赐予年检注册，广阔律师不得不交纳，虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼，但除了河南洛阳两律师外，没有一位律师再敢提起行政诉讼，任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的竞赛环境差得多，这样的管理体制确定了中国
25、律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。很多学者认为，律师管理混乱的缘由是律师法造成的，呼吁立法机关修改。有的学者认为，律师事务所定位不明的缘由在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理，没有实行查处措施，呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为，我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场，一是中心统一登记精神，二是邪教自己登记精神，司法部依据律师法规避中心统一登记精神而自己登记，造成合作、合伙律师事务所无法定位，这是律师行业管理混乱的主要缘由，呼吁党中心指导全国人大常委会修改律师法，呼吁国务院指导司法部贯彻执行条例。当全国各地律师事
26、务所普遍地受到定位不明的困惑时，有的地方司法行政部门相识到民政登记的重要性和必要性，冲破了律师法和司法部批复的束缚，贯彻执行条例和方法，要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如，日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记，合作、合伙律师事务所全部取得了民办非企业单位（法人）营业执照，民政部门根据民办非企业单位名称管理暂行规定的规定核准其单位名称为“（日照）山东律师事务所”。他们很简洁地解决了定位问题，其主体合法性不容质疑，不仅民政部门对他们英勇地贯彻执行中心统一登记精神赐予了高度评价，而且税务部门不再按企业单位进行征税，颇值得广阔律师们反思，值得上级司法行政部门考查，
27、值得理论界探讨。“法人五类说”法人制度理论认为，我国各类法人共分为五类，没有第六类，国办律师事务所应当定位于事业单位，民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。律师法违反宪法和通知精神，应当进行修改，民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理，审核颁发律师事务所执业许可证，由同级民政部门负责登记管理，注册颁发民办非企业单位营业执照，国办律师事务所由人事部门注册颁发事业单位营业执照，取消律师协会的法定行政管理职责，从根本上取缔其“二政府”法律地位。假如社会团体行政性管理权纳入行政诉讼法调整的范畴，不但不能彻底革除其弊端，反而等于支持社会团体行政性管理权力接着存在，只能治其表，不能治其本。四、 法
28、人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击企业法人登记管理条例（国务院令第1号）第28条规定：“依据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，需取企业法人营业执照方可从事经营活动。” 工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理，可以从事经营活动，均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布关于企业登记管理若干问题的执行看法（工商企字1999第173号），第7条规定：“依据国务院发布的事业单位登记管理暂行条例、社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管
29、理暂行条例的规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的，应随着条例的执行予以订正。”究竟订正什么？是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而接着由工商管理行政部门进行登记？还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理？无论怎样理解，工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍旧可以进行登记，现实状况也是如此，例如我国大多数的会计师事务所等中介组织仍旧在工商管理行政部门注册登记，被核准名称为“（市、县、区）会计师事务全部限责任公司”，法律冲突问题仍旧存在。
30、“法人五类说”法人制度理论认为，民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织，属于典型的民办非企业单位，应当由民政部门进行登记管理，企业法人登记管理条例与其他登记管理条例相冲突，应当由国务院进行修改，而不应当由工商管理行政部门通过发布看法予以订正。企业法人登记管理条例和公司登记管理条例可以合并为企业单位登记管理条例。外国律师事务所驻华代表机构管理条例（国务院令第338号）第6条规定外国律师事务所驻华代表机构经司法部审核并颁发执业执照。“法人五类说”法人制度理论认为，外国律师事务所驻华代表机构属于利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，也是民办非企业单位，应当同
31、国内民办律师事务所一样由司法行政部门进行业务管理并由民政部门进行登记管理，即国民待遇，司法行政部门颁发的“执业执照”属于行业经营许可证，不行取代民政部门颁发的营业执照。XX年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的看法，国务院办公厅对此下达转发通知（国办发51号），把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”，要求改制为合伙制和有限责任制。XX年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知（国清1号），第2条规定：“依据我国社会中介行
32、业发展的实际状况，并借鉴国际阅历，在这次清理整顿中，将经济鉴证类社会中介行业，根据所需专业学问基础的不同，分为三类，一是以财务会计相关专业学问为基础的行业；二是房地产、工程技术相关专业学问为基础的行业；三是以法律相关学问为基础的行业。其中，以法律相关学问为基础的行业包括：律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律询问服务等。”XX年9月15日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局又联合发出关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知（国清2号），第2条规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别根据合伙企业法、合伙企
33、业登记方法和公司法、公司登记管理条例的规定办理登记注册。”依据上述政策之规定，从事会计、房地产、专利代理、商标代理、版权代理和社会法律询问服务为的中介机构均在工商管理行政部门办理了注册登记，成为企业单位，具有了营利性特征。从事律师、公证、基层法律服务的中介机构没有根据上述政策之规定由工商管理行政部门注册登记，定位于企业单位，司法行政部门制定了登记管理方法，自己进行登记管理，国办律师事务所没有定位于事业单位，合作、合伙律师事务所没有定位于民办非企业单位，都没有取得营业执照，因而无法定位，其主体合法性受到质疑，带来很多弊端。实践证明，哪一个行业不实行中心统一登记精神，这个行业就异样混乱。民办非营利
34、性中介机构没有正确地定位于民办非企业单位，是造成法律服务业管理混乱的主要缘由，我国立法机关和行政机关应当从中总结阅历并吸取教训。司法部依据律师法制定的一系列规章体现出自己登记，如律师事务所审批登记管理方法、国家出资设立的律师事务所管理方法、合作律师事务所管理方法、合伙律师事务所管理方法、律师事务所名称管理方法和律师事务所分所登记管理方法，以及关于律师事务所不参与编制部门登记注册的批复、关于合作、合伙律师事务所不进行民政登记的批复等，均与通知、条例和方法相冲突。“法人五类说”法人制度理论认为，业务管理和登记管理是两个不同的概念，律师法第19条规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书，属于许可
35、进行业务管理，没有许可进行登记管理。条例和方法实施之前，司法行政部门对新生的合作、合伙律师事务所统一进行业务和登记管理具有主动作用，不具有违法性；条例和方法施行之后，各级民政部门通知当地司法行政部门指导合作、合伙律师事务所进行民政登记是正确的，上海市司法局提出关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示后，司法部作出不进行民政登记的批复，具有违法性，行政许可法施行后其违法性更加明显。司法行政部门只有实行中心统一登记精神，以此推动律师法的修改，建立“由各级司法行政部门进行业务管理与同级人事、民政部门进行登记管理相分别”的规范性管理体制，切实解确定位问题，使民办律师事务所朝着个体、合伙和法人三种
36、组织形式的方向发展，律师行业才能实现规范和拓展，司法行政部门的执政水平和实力才能大幅度地提高和加强。否则，无论司法行政部门怎样教化整顿律师，都不行能实现规范和拓展。五、 法人制度新理论对有关法律意识的冲击关于合伙制。目前合伙律师事务所的成立条件是必需具备执业五年以上的三位律师以上、十万元以上注册资金等，合伙律师事务所“具有”法人资格且合伙人须担当无限连带责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“合伙制”分为一般合伙和合伙法人，人数均为两人或两人以上。一般合伙没有法定注册资金数额限制，不具备法人资格，合伙人对单位债务担当无限连带责任。合伙法人须有十万元以上注册资金，具备法人资格，合伙人对单位债务担
37、当有限责任。只有取得法人营业执照的合伙组织才具备法人资格，一旦具备了法人资格就担当有限责任，不能同时担当无限连带责任，自相冲突。关于有限责任制。有的人一提到“有限责任制”就同“有限责任公司”划等号，认为只有成立有限责任公司才能担当有限责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“有限责任公司”是企业单位方面的专用术语，具有“营利性”的含义。民办非企业单位具有非营利特征，不能称为有限责任公司，可以称为“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了民办非企业单位（法人）营业执照后，就依法担当有限责任。关于中介组织。有的人把民办学校、民办医院等均称为中介组织。“法人五类说”法人制度理论认为，刑法第
38、229条把担当资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位称为“中介组织”，国务院关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的看法对其简称为“中介机构”，均揭示了其作用。依据其宗旨和性质，营利性的中介组织应当定位于企业单位，非营利性的中介组织应当定位于事业单位或民办非企业单位，均须纳入法人制度管理体系。民办学校、民办医院等属于民办非企业单位，但不属于中介组织。关于行业管理。很多学者认为，借鉴国际阅历，行业管理职责应当由行业协会负责。目前，我国很多行业管理职责由行政部门和行业协会共同担当，个别行业协会大有取代行政管理的趋势，行业协会不仅具有行政色调的管理权，而且具有收费权和惩罚权
39、，不受行政惩罚法、行政复议法、行政许可法和行政诉讼法的制约，俗称“二政府”。“法人五类说”法人制度理论认为，行政部门是宪法规定的唯一行政管理机关，行业协会属于社会团体，与民办非企业单位同属于民间组织的大范畴，二者均经民政部门登记后成立，法律地位是同等的，行业协会不具有法定行政管理权。业务管理和登记管理是行业管理的两个主要内容，应当均由行政部门负责。有关部门法违反宪法的规定确立行业协会具有行政管理权，设立“二政府”，必定阻碍行政机关的管理职能，减弱党的执政实力。上海市人民政府已领先对“二政府”实行清理清查措施，向部门法提出挑战，值得学习推广。关于政策与法律的关系。党的政策是制定和修改法律的依据，
40、法律是实行党的政策的重要手段。在安排经济向市场经济过渡时期，党的新政策经常与过去制定的法律不一样，立法机关修改法律须要肯定的时间根据法定程序进行，党的新政策与法律之间的冲突是客观存在的，这就是法律的稳定性与政策的敏捷性之间的冲突。行政部门如何处理这个冲突？是贯彻执行党的新政策而不再接着贯彻执行法律，还是接着贯彻执行法律而不贯彻执行党的新政策？理论界存在两种不同的主见。第一种观点认为，法律是由立法机关制定的，一经颁布施行就具有法律效力，非由立法机关根据法定程序修改或废止不得终止执行，假如行政部门随意终止执行法律，就会损害法律的尊严。其次种观点认为，党的新政策是党中心制定的，一经作出确定后行政部门
41、就应当马上起先实行，假如党的新政策必需等待法律修改后才起先贯彻执行，那么行政部门就依法规避党的政策，不能与党中心保持高度一样。笔者赞同其次种观点，我国改革开放取得巨大成就是通过行政部门刚好贯彻执行党的新政策而取得的，不是通过立法机关先修改宪法才取得的，所以行政机关应当刚好贯彻执行党的新政策，立法机关应当根据党的新政策尽快地修改法律。“法人五类说”法人制度理论有利于指导立法机关制定和修改法律，建立和健全市场经济法律体系，有利于指导行政机关正确处理法律与党的政策、行政法规之间的关系，打破安排经济旧法律体制的束缚，促进经济快速发展，保持社会长期稳定，有利于提高党的执政水平，加强党的执政实力。注：、民
42、法典与公民梁慧星教授系列访谈录，梁慧星、张伟杰。、关于中华人民共和国民法（草案）的说明XX年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，顾昂然。（谨以此文献给学习贯彻中心关于加强党的执政实力建设的确定的人们！文中不当之处难免，敬请指责指正。）作者简介：吕为锟，男，1964年6月诞生，参与高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范高校英语系和山东高校法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作至今，XX年兼任劳动仲裁员，在法学杂志、律师与法制等杂志上发表论文共三篇, 在山东省自学考试杂志上发表自学考试我的“哈佛”自传一篇，XX年8月被*日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号,是全市政法系统中唯一获此殊荣者，学术理念为“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国。”擅长办理经济纠纷、人身损害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务,业余爱好乒乓球运动。工作单位：（日照）山东名律律师事务所。通讯地址：山东省日照市北京路279号。邮政编码：276826。联系电话：639。论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响