一建建设工程法规讲义.docx

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1、一建建设工程法规讲义建设工程法规及相关知识 （教材精讲班）第1讲 1Z301010建设工程法律体系 1Z301010建设工程法律体系 1Z301020建设工程法人制度 1Z301030建设工程代理制度 1Z301040建设工程物权制度 1Z301050建设工程债权制度 1Z301060建设工程知识产权制度 1Z301070建设工程担保制度 1Z301080建设工程保险制度 1Z301090建设工程法律责任制度 1Z301010建设工程法律体系 核心考点 1.法律体系基本框架（法律部门） 2.法的形式和其制定主体 3.法的效力层级 1Z301010建设工程法律体系 1Z301011法律体系的基本

2、框架 一、宪法及宪法相关法 1.宪法是国家的根本大法，规定了国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。 2.宪法相关法，是指全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法国际法国务院组织法民族区域自治法等法律。 二、民法商法 1.民及民，民及法人，法人及法人之间财产和人身关系。我国采用民商合一的立法模式。商法被认为是民法的特别法和组成部分。 2.民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法等属于民法商法。 三、行政法 1.调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制

3、监督过程中而及行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。 2.行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法等属于行政法。 四、经济法 1.调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系。国家主动干预。 2.统计法、土地管理法、标准化法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法等属于经济法。 五、社会法 1.目的是落实科学发展观、构建和谐社会，保护弱势群体。 2.残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法等属于社会法。 六、刑法 1.刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范总称。 七、诉讼及非诉讼

4、法 1.我国有三大诉讼法： 民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法 1Z301012法的形式和效力层级 一、法的形式 （一）宪法 宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律形式。 （二）法律 法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律 法律分为基本法律和一般法律（又称非基本法律、专门法）两类。 全国人民

5、代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。 建设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括及建设活动相关的其他法律。例如，前者有城乡规划法、建筑法、城市房地产管理法等，后者有民法通则、合同法、行政许可法等。 （三）行政法规 行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。行政法规由总理签署国务院令公布。 现行的建设行政法规主要有建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、城市房地产开发经营管理条例等。 （四）地方性法规、自治条例

6、和单行条例 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设及管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。 省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审査，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

7、省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。 目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如北京建筑市场管理条例、天津市建筑市场管理条例、新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例等。 （五）部门规章 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构所制定的规范性文件称为部门规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组

8、织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。 目前，大量的建设法规是以部门规章的方式发布，如住房和城乡建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法、市政公用设施抗灾设防管理规定。国家发展和改革委员会发布的招标公告发布暂行办法、工程建设项目招标范围和规模标准规定等。 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。 （六）地方规章 省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。地

9、方政府规章由省长、自治区主席或者市长签署命令予以公布。 地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设及管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。 （七）国际条约 国际条约是指我国及外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。 除我国在缔结时宣布

10、持保留意见不受其约束的以外，这些条约的内容都及国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的形式。例如，我国加人WTO后，WTO中及工程建设有关的协定也对我国的建设活动产生约束力。建设工程法律体系（二）二、法的效力层级 （一）宪法至上 宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。 （二）上位法优于下位法 在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。 （三）特别法优于一般法 特别

11、法优于一般法，是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定及特别规定不一致时，优先适用特别规定。立法法规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定及一般规定不一致的，适用特别规定。 （四）新法优于旧法 新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。立法法规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定及旧的规定不一致的，适用新的规定。 （五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况 法律之间对同一事项的新的一般规定及旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一

12、般规定及旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （1）同一机关制定的新的一般规定及旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 （2）地方性法规及部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 （3）部门规章之间、部门规章及地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 （六）备案和审查 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后

13、的30日内，依照下列规定报有关机关备案： （1）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案 （2）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案 （3）自治州、自治县人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况 （4）部门规章和地方政府规章报国

14、务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案 （5）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 一、建设法的定义 建设法律和建设行政法规构成了建设法的主体。 二、建设法律、行政法规及行政法的关系 建设法律，行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理关系。 对建设活动的各个阶段依法进行监督管理，包括立项、资金筹集、勘察、设计、施工、验收等。 建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。 三、建设法律、行政法规及民法商法的关系 在建设活动中，各类民事商事主体

15、，如建设单位、施工单位、勘察设计单位、监理单位等，都是通过合同建立起相互的关系。合同关系就是一种民事商事关系。 建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分。 四、建设法律、行政法规及社会法的关系 建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。 应用分析 下列规范性文件中，属于经济法的是（）。 A标准化法 B招标投标法 C物权法 D合同法 【答案】A 房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法的颁布是由（）。 A、国家主席签署主席令公布 B、国务院总理签署国务院令公布 C、国家发改委主任签署命令公布 D、住建部部长签署命令公布 【答案】D 不同行政法规对同一事项的

16、规定，新的一般规定及旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。 A国务院主管部门 B最高人民法院 C国务院 D全国人大常委会 【答案】C 第2讲 1Z301020建设工程法人制度 核心考点 1.法人的四大基本条件 2.法人的分类（企业法人、非企业法人；法人资格的确立） 3.项目经理部和项目经理 4.项目经理部的行为后果 1Z301020建设工程法人制度 1Z301021法人应具备的条件 2009年8月修改后公布的民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 一、法人应当具备的条件 1依法成立。 2有必要的财产或者经费。 3有自己的名称

17、、组织机构和场所。 4能够独立承担民事责任。 二、法人的分类 法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。 企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 1Z301022法人在建设工程中的地位和作用 一、法人在建设工程中的地位 在建设工

18、程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。 二、法人在建设工程中的作用 （一）法人是建设工程中的基本主体 （二）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1Z301023企业法人及项目经理部的法律关系 一、项目经理部的概念和设立 项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。 二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者 施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

19、三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。例如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款；如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。 应用分析 法人应当具备的条件有（）。 A.依法成立 B.有自己的场所 C.有必要的财产或者经费 D.有自己的名称、组织机构 E.能够独立承担无限民事责任 【答案】ABCD 施工企业取得法人资格的时间为（）。 A注册资金到位日 B公司成立日 C工商部门核准登记日 D建设行政主管部门颁发资质证书日 【答案】C 下列关于企业法人及项目经理部法律关系的说法，正确的是

20、（）。 A项目经理部具有法人资格 B项目经理部是施工企业的常设管理机构 C项目经理部行为的后果应由企业法人承担 D项目经理部行为的法律后果应由项目经理承担 【答案】C 04建设工程代理制度第3讲 1Z301040建设工程物权制度 核心考点 1.建设用地使用权、地役权 2.不动产物权的设立等 3.动产物权的设立和转让 4.物权的保护 1Z301040建设工程物权制度 1Z301041物权的法律特征和主要种类 一、物权的法律特征 物权法规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 物权具有以下特征： 1物权是支配权。 2物权是绝对权。 3物权是财产权。 4物权具有排他性。

21、 二、物权的种类 物权包括所有权、用益物权和担保物权。 （一）所有权 所有权是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。 （二）用益物权 用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 （三）担保物权 1Z301042土地所有权，建设用地使用权和地役权 一、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳 动群众集体所有制。 全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。 国家实行土地用途管制制度。 城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地

22、，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。 二、建设用地使用权 （一）建设用地使用权的概念 建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。 （二）建设用地使用权的设立 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。国家严格

23、限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 （三）建设用地使用权的流转、续期和消灭 建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠及或者抵押，应当符合以下规定： （1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。 （2）应当向登记机构申请变更登

24、记。 （3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 住宅建设用地使用权期间届满，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。 三、地役权 （一）地役权的概念 地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。 （二）地役权的设立 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款： （1）当事人的姓名或者名称和住所； （

25、2）供役地和需役地的位置； （3）利用目的和方法； （4）利用期限； （5）费用及其支付方式； （6）解决争议的方法。 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 例如： 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 （三）地役权的变动 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对

26、受让人具有约束力。 1Z301043物权的设立、变更、转让、消灭和保护 、不动产物权的设立、变更、转让、消灭 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 二、动产物权的设立和转让 动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产物权的设立

27、和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 三、物权的保护 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。 应用分析 下列物权中，不属于用益物权的是（）。 A.土地所有

28、权 B.土地承包经营权 C.建设用地使用权 D.地役权 【答案】：A 建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是（）。 A相邻权 B地役权 C土地出租权 D建设用地使用权 【答案】B 甲及乙签订房屋买卖合同，将自有一幢房屋卖给乙，并约定任何一方违约须向对方支付购房款的25%的违约金。但在交房前，甲又及丙签订合同，将该房屋卖给丙，并及丙办理了过户登记手续。则下列说法中错误的是（）。 A若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机 构予以适当减少 B甲必须收回房屋并向乙方

29、交付 C丙取得该房屋的所有权 D乙不能要求甲实际交付该房屋，但可以要求甲承担违约责任 【答案】B 物权变更自登记时发生法律效力的是（）。 A.船舶所有权 B.土地抵押权 C.机动车所有权 D.地役权 【答案】B 建设工程债权制度1Z301050建设工程债权制度 核心考点 1.债的产生 （合同、侵权、不当得利、无因管理） 1Z301050建设工程债权制度 1Z301051债的基本法律关系 一、债的概念 民法通则规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

30、 二、债的内容 债权及物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面： （1）债权主体的相对性； （2）债权内容的相对性； （3）债权责任的相对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。 1Z301052建设工程债的发生根据 建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。 一、合同 合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。 二、侵权 侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被

31、称为侵权之债。在建设工程活动中，也常会产生侵权之债。如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。 侵权责任法规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位及施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人

32、给予补偿。 三、无因管理 无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员及受益人之间形成了债的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。 四、不当得利 不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者及受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。 1Z301053建设工程债的常见种类 一、施工合同债 二、买卖合同债 三、侵权之债 应用分析 下列行为中，构成无因管理的有（）。 A

33、.甲接受委托帮助他人保养施工机具 B.乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火 C.材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治 D.戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示 E.总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位 【答案】BC 1Z301060建设工程知识产权制度核心考点1.知识产权的特征2.专利权的期限3.著作权的主体（单位作品、职务作品、委托作品）4.软件著作权的限制1Z301061知识产权的法律特征一、知识产权的基本类型知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。世界各国对工业产权范围的理解有所不

34、同，但按照保护工业产权巴黎公约的规定，“工业产权应作最广义的理解，不仅应当适用于工商业本身，而且也应当同样适用于农业和采掘业以及一切制成品或天然产品”。二、知识产权的法律特征知识产权作为一种无形财产权，对其进行法律保护不同于有形财产，从而也就具有了不同于有形财产的法律特征。（一）财产权和人身权的双重属性（二）专有性（三）地域性（四）期限性1Z301062建设工程知识产权的常见种类在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权以及发明权和其他科技成果。一、专利权（一）专利权的概念（二）专利法保护的对象专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。我国专利法保护的是发明创造专利权，并

35、规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。（三）授予专利权的条件1.授予发明和实用新型专利权的条件授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。2.授予外观设计专利权的条件除了新颖性外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。（四）专利权人的权利和期限、终止、无效1专利权人的权利2专利权的期限发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。（五）专利的申请和审批1.申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。2.国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。3.专利审批制度：初步审查和公布

36、申请、实质审查、专利权受理。二、商标权（一）商标及商标专用权的概念（二）商标专用权的内容以及保护对象商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同，商标专用权的内容只包括财产权商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。（三）商标注册的申请、审查和批准（略）2Z201060建设工程知识产权制度（四）注册商标的续展、转让和使用许可注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。但是，商标及其他知识产权的客体不同，往往使用时间越长越有价值。商标的知名度较高往往也是长期使用的结果。因此，注册

37、商标可以无数次提出续展申请，其理论上的有效期是无限的。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。1Z301062建设工程知识产权的常见种类三、著作权（一）著作权的概念著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在我国，著作权等同于版权。（二）建设工程活动中常见的著作权作品著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中，会产生许多具有著作权的作品。1文字作品对于施工单位而言，施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告

38、等，都会享有著作权。建设单位编制的招标文件等文字作品也享有著作权。2建筑作品建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。3图形作品图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。（三）著作权主体著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如招标文件、投标文件

39、，往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单位所有。在建设工程活动中，有些作品属于职务作品。公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品及单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是单位，而职务作品的作者是公民个人。中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：2Z201060建设工程知识产权制度（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（2）法律、行政法规规定或者

40、合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。1Z301062建设工程知识产权的常见种类（四）著作权的保护期著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。（2）公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。（3

41、）法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护。建设工程知识产权制度（二）四、计算机软件的法律保护（一）计算机软件的概念（二）软件著作权的归属软件著作权属于软件开发者。由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人及受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。（三）软件著作权的限制软件的合

42、法复制品所有人享用下列权利（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内。（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁。（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。软件菱权制度也存在合理使用，即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。（四）计算机软件著作权的保护期限自然

43、人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。1Z301063建设工程知识产权的保护一、建设工程专利权的保护二、建设工程商标权的保护三、建设工程著作权的保护2Z201060建设工程知识产权制度在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的还是赔偿损失。赔偿损失的数额有4种确定方法：（1）侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍

44、数合理确定；（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿。如侵犯的是建设工程专利权，应当为1万元以上100万元以下的赔偿；侵犯的是建设工程著作权和商标权，应当是50万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。应用分析我国的知识产权的主体包括著作权、专利权和（）A.发现权B.商标专用权C.发明权D.其他科技成果权答案：B下列选项中，属于专利法保护对象的是（）A.商标B.图形作品C.实用新型D.商标专用权答案：C建设单位委托设计单位进行设计工作，双方没有约定著作权的归属

45、，图纸由甲设计师完成，则图纸的著作权归（）。A.建设单位和设计单位共同所有B.设计单位和甲设计师共同所有C.建设单位和甲设计师共同所有D.建设单位独自所有答案：B在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的是（）。A.恢复原状B.停止侵害C.赔礼道歉D.赔偿损失答案：D注册商标的有效期为10年，其计算起始日为（）。A.核准注册之日B.提出申请之日C.续展申请之日D.初审公告之日答案：A1Z301070建设工程担保制度 核心考点 1.保证（保证合同、保证方式、保证人资格等） 2.抵押权（不得抵押的财产、抵押权的实现） 3.质权和留置 4.定金（定金合同、合同生效、定金数额） 1Z301071担保

46、及担保合同的规定 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 1Z301072建设工程保证担保的方式和责任 一、保证的基本法律规定 （一）保证合同 保证人及债权人应当以书面形式订立保证合同。 （二）保证方式 保证的方式有两种： （1）一般保证； （2）连带责任保证。 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 当事人在保证合同中约定保证人及债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任 保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债 务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （三）