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1、2019年监理工程师 合同管理考点汇总目录第一章建设工程合同管理概述.3第一节建设工程合同管理的任务.3第二节建设工程合同管理的基本方法.6第二章建设工程合同管理法律基础.7第一节合同法律关系.7第二节合同担保.16第三节 工程保险.28第三章 建设工程施工招标.30第一节：招标准备阶段的工作.30第二节：接受投标书阶段的工作.36第三节：评标、决标阶段的工作.42第四章建设工程设计招标和设备材料采购招标.50第一节建设工程设计招标.50第二节材料设备采购招标.56第三节大型工程设备的采购招标.60第五章建设工程勘察设计合同管理.66第一节建设工程勘察、设计合同概述.66第二节建设工程勘察、设
2、计合同的订立.66第三节建设工程设计合同管理.69第六章建设工程施工合同管理.71第一节建设工程施工合同概述.71第二节施工合同的订立.74第三节施工准备阶段的合同管理.78第四节施工阶段的合同管理.81第五节竣工和缺陷责任期阶段的合同管理.84第六节施工分包合同管理.88第七章建设工程设计施工总承包合同管理.92第一节设计施工总承包合同概述.92第二节设计施工总承包合同的订立.95第三节设计施工阶段的总承包合同履行管理.99第八章 建设工程材料设备采购合同管理.105第一节建设工程材料设备采购合同概述.105第二节 材料采购合同的履行管理.106第三节 设备采购合同的履行管理.109第九章国
3、际工程常用合同文本简介.113第一节 FIDIC合同文本.113第二节英国与美国常用合同文本.118第一章建设工程合同管理概述第一节建设工程合同管理的任务一、建设工程合同管理的目标建设工程合同是承包人实施工程建设活动，发包人支付价款或酬金的协议。1、发展和完善建筑市场市场经济主要是依靠合同来规范当事人的交易行为。因此，发展和完善建筑市场，必须有规范的建设工程合同管理制度。合同的内容将成为实施建设工程行为的主要依据。2、推进建筑领域的改革我国建设领域推行项目法人负责制、招标投标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度中，核心是合同管理制度。因此，建设工程合同管理的健全完善无疑有助于建筑领域其他各项
4、制度的推进。3、提高工程建设的管理水平工程建设管理水平的提高体现在工程质量、进度和投资三大控制目标上，这三大控制目标的水平主要体现在合同中。因此，建设工程合同管理能够有效地提高工程建设的管理水平。4、避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪加强建设工程合同管理能够有效地做到公开、公平、公正，约束权力滥用行为，也有助于政府行政管理部门对合同的监督，有效地避免和克服建设领域的经济违法和犯罪行为。【例】建设工程合同管理的目标包括()。A、发展和完善建筑市场B、推进建筑领域的改革C、提高工程建设的管理水平D、建立合同管理目标制度【参考答案】ABC二、建设工程合同的种类1、按承发包的不同范围和数量分类：建设工
5、程设计施工总承包合同、工程施工承包合同、施工分包合同。2、按完成承包的内容分类：建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。【例】按承发包的不同范围和数量进行划分，建设工程合同可以分为()。A、建设工程设计施工总承包合同B、建设工程施工合同C、工程施工承包合同D、施工分包合同【参考答案】ACD【例】按完成承包的内容进行划分，建设工程合同可以分为()。A、建设工程设计施工总承包合同B、建设工程施工合同C、建设工程勘察合同D、建设工程设计合同【参考答案】BCD【例】下列关于建设工程合同种类的说法，正确的是()。A、工程施工承包合同属于按承发包的范围和数量进行划分的建设工程合同B、建设工程
6、施工合同属于按完成承包的内容进行划分的建设工程合同C、建设工程勘察合同、建设工程设计合同属于按不同标准分类的建设工程合同D、建设工程施工合同、施工分包合同属于按同一标准分类的建设工程合同【参考答案】AB三、建设工程合同的特征1、合同主体的严格性建设工程合同主体一般是法人。发包人一般是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准建设项目，落实的投资计划，并且应当具备相应的协调能力。承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事勘察设计、施工、监理等资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。2、合同标的的特殊性建设工程合同的标的是各类建
7、筑产品。建筑产品是不动产，不能移动，相互间具有不可替代性，这决定了承包人工作的流动性。建筑产品是单体性生产，其外观、结构、使用目的、使用人都各不相同，这就要求每一个建筑产品都需单独设计和施工(即使可重复利用标准设计或重复使用图纸，也应采取必要的修改设计才能施工)。3、合同履行期限的长期性建设工程结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大。(2)建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期。合同的履行过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期限顺延。4、计划和程序的严格性国家对建设工程的计划和程序都有严格的管理制度。订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提，即
8、使是国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程合同的订立和履行还必须符合国家关于工程建设程序的规定。5、合同形式的特殊要求 我 国 合同法对合同形式确立了以不要式为主的原则，即在一般情况下对合同形式采用书面形式还是口头形式没有限制。但 合同法要求建设工程合同应当采用书面形式，即采用要式合同。【例】下列属于建设工程合同的特征的是()。A、合同主体的严格性B、合同标的的特殊性C、合同履行期限的长期性D、合同形式的不要式性E、计划和程序的严格性【参考答案】ABCE【例】下列关于建设工程合同特征的说法，不正确的是(
9、)。A、合同主体一般是法人，且发包人应当具备相应的协调能力，承包人应当具备相应的资质B、合同的标的是各类建筑产品，相互间具有不可替代性，因此除可重复利用标准设计或重复使用图纸外，要求每一个建筑产品都需单独设计和施工C、与一般工业产品生产相比，合同履行期限较长D、国家对建设工程的计划和程序实施严格的管理制度，订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提，国家投资以外的、以其他方式筹集的投资则不受限E、我 国 合同法对合同形式确立了以不要式为主的原则，因此建设工程合同既可以采用书面形式，也可以采用口头形式【参考答案】BDE四、招标投标与合同的关系1、在工程建设领域，招标投标与合同管理是改革开放初
10、期的两项重要改革。在市场经济建设中，两者相辅相成，缺一不可。2、招标投标能够体现建筑市场交易中的公开、公平、公正，实际上是要确立一种公开、公平、公正的合同订立制度，是合同形成过程的程序要求。3、合同则是招标投标竞争内容的明确化。【例】下列关于招标投标与合同的关系，表述正确的有()。A、在市场经济建设中，招标投标与合同管理两者相辅相成，缺一不可B、招标投标能够体现建筑市场交易中的公开、公平、公正，是合同形成过程的程序要求C、合同是招标投标竞争内容的明确化D、通过招标投标和订立合同，保障工程建设能够更好地完成【参考答案】ABCD第二节建设工程合同管理的基本方法建设工程合同管理的目标建设工程合同管理
11、的基本方法1、发展和完善建筑市场1、严格执行建设工程合同管理法律法规2、推进建筑领域的改革2、普及相关法律知识，培训合同管理人才3、提高工程建设的管理水平3、设立合同管理机构，配备合同管理人员4、避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪4、建立合同管理目标制度(及评估制度)5、推行合同示范文本制度【例】下列属于建设工程合同管理的基本方法的是()。A、严格执行建设工程合同管理法律法规B、普及相关法律知识，培训合同管理人才C、设立合同管理机构，配备合同管理人员D、建立合同管理目标制度E、提高工程建设的管理水平【参考答案】ABCD第二章建设工程合同管理法律基础第一节合同法律关系一、合同法律关系的构成1、合
12、同法律关系的概念(1)合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。(2)合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素。2、合同法律关系主体合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和其他组织。2.1.自然人 自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。(2)作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事行为能力是民事主体通过自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力。根据自然人的年龄
13、和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。(5)自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍人，他们都可以作为合同法律关系的主体。【例】下列说法正确的有()。A、合同法律关系主体是合同法律关系中权利的享有者和义务的承担者B、自然人要成为合同法律关系的主体，就必须具有权利能力和行为能力C、自然人要具有权利能力，就必须履行法定手续D、根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、准民事行为能力人和无民事行为能力人【参考答案】AB2.2.法人(1)法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。(2)法人
14、是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。(3)法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人(应为机关法人)、事业法人、社团法人(应为社会团体法人)。法人应当具备以下条件：依法成立。法人的产生必须经过法定的程序，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记：企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。有必要的财产或者经费。有自己的名称、组织机构和场所。能够独立承担民事责任。
15、法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。(5)法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。【例】法人应当具备的条件有()。A、依法成立B、有必要的财产或者经费C、有3名以上高级管理人员D、能够独立承担民事责任E、有自己的名称、组织机构和场所【参考答案】ABDE【例】下列关于法人的成立，说法正确的是()。A、企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格B、有独立经费的机关依法经政府主管机关核准登记后取得法人资格C、具有法人条件的事业单位依法经核准登记后取得
16、法人资格D、具有法人条件的社会团体从成立之日起具有法人资格【参考答案】A【例】监理公司取得法人资格的时间为()。A、注册资金到位B、公司成立C、工商行政管理机关核准登记D、建设行政主管部门颁发资质证书【参考答案】C【例】法人成立进行注册登记时，应当以()为住所。A、主要办事机构所在地B、主要经营场所所在地C、主要合同履行地D、董事长的户口所在地【参考答案】A2.3.其他组织这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。(2)主要包括：法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。(3)注意：这些组织能够成为合同法律关系的主体，但不具备法人资格，不
17、能独立承担民事责任。【例】某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以()为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。A、监理单位B、分公司C、建设单位D、施工企业【参考答案】D(法人分支机构、合伙企业、个人独资企业等)【例】下列主体中，可以作为合同法律关系主体的有()。A、政府机关B、法人的分支机构C、大学所属二级学院D、事业单位E、社会团体【参考答案】ABDE3、合同法律关系的客体合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。3.1.物(1)法律意义上的
18、物是指可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。(2)货币也是法律意义上的物。如，借款合同的客体是货币(按法学理论，借款合同的客体事实上应为借款双方之间给付金钱的行为。所以，如题目中没有出现“给付金钱的行为”这一选项，则仍可按教材所述：货币是借款合同法律关系的客体)。3.2.行为法律意义上的行为是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，或提供一定的劳务。3.3.智力成果通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。【例】下列可以成为合同法律关系的客体的是()。A、建
19、筑物B、工程设计C、施工安装D、月球上的土地E、抹灰【参考答案】ABCE【例】委托监理合同法律关系的客体是()。A、监理工程B、监理服务C、监理规划D、监理投标方案【参考答案】B【例】下列合同法律关系的客体属于物的是()。A、建筑材料采购合同B、工程承包合同C、项目贷款合同D、项目勘察设计合同【参考答案】AC4、合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务，即合同的具体要求。权利：是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。(2)义务：是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。权利和义务是相互对应的。【例】甲、乙签订借
20、款合同，关于该借款合同法律关系的要素，说法正确的是()。A、主体为合同当事人，即甲、乙B、该借款合同法律关系的客体不属于物C、客体为合同法律关系主体权利和义务所共同指向的对象，即甲、乙之间的借款D、内容为合同约定的权利和义务，即贷款人提供借款，要求还款;借款人取得借款，按期还款，且互为权利、义务【参考答案】ACD二、合同法律关系的产生、变更与消灭能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括事件和行为。1、事件(1)事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，当事人无法预见和控制的，能够引起合同法律关系，产生、变更、消灭的客观现象。(2)事件可分为自
21、然事件和社会事件两种。(3)自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风等。(4)社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事件所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等。2、行为行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。(2)行为还可分为合法行为和违法行为。(3)行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。【例】能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观情况就是法律事实，法律事实包括()。A、自然事件B、社会事件C、行为D、法院生效判决、
22、裁定E、仲裁机构发生法律效力的裁决【参考答案】ABCDE【例】能够引起合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是0。A、地震灾害导致施工暂停B、恶劣气候影响施工安全C、社会动乱影响施工进度D、图纸设计错误导致的工程返工【参考答案】D三、代理关系1、代理的概念代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。民事责任2、代理的特征代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志，具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人
23、作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。被代理人对代理行为承担民事责任，既包括对代理人在执行代理任务中的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。【例】代理人与第三人签订合同的法律特征表现为()。A、以代理人的名义与对方谈判B、商签的合同内应有代理*利和义务的条款C、代理人在合同谈判过程中在授权范围内自主地提出自己的要求D、所形成的合同由被代理人和代理人共同履行【参考答案】C3、代理的种类3.1.委托代理(1)委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理，又称为意定代理。在工程建设中涉及的代理主要是委托代理。如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监
24、理单位的代理人、工程招标代理机构作为建设单位的代理人等。(3)要注意区分作为代理权产生的基础法律关系(如委托合同关系)和直接产生代理权的委托授权行为。(4)授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。如果法律法规规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。(5)被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。(6)代理人应当在授权范围内行使代理权，法律后果由被代理人承担;超出授权范围的行为应当由行为人自己
25、承担。(7)如果授权范围不明确，则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任，代理人在被代理人无法承担责任的基础上负连带责任。【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有()。A、项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B、施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C、监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D、项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E、设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底【参考答案】ACDE【例】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求()承担责任。A 施工单位B、监理单位C、材料
26、供应商D、项目经理【参考答案】A【例】甲委托乙以5000-8000元的价格购买电脑，但在授权委托书中未明确电脑的数量。乙以甲的名义和丙签订了 5 0台电脑的买卖合同(合同标的3 0万元)。下列说法正确的是()。A、乙的行为超出了授权范围，因此买卖合同的民事责任应由乙承担B、甲的授权不明，因此甲应承担买卖合同的民事责任C、丙向甲送货，甲可以乙实施的代理行为超越代理权限为由拒绝接收D、乙应对买卖合同承担连带责任，但以甲无法承担责任为基础【参考答案】BD3.2.法定代理法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。3.3.指定代理指
27、定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。【例】以代理权产生的依据不同，可将代理分为()。A、委托代理B、转代理C、法定代理D、无权代理E、指定代理【参考答案】ACE【例】项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是()。A、法定代理B、委托代理C、指定代理D、转代理【参考答案】B4、无权代理(1)无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下三种情况：没有代理权而为的代理行为；超越代理权限而为的代理行为；代理权终止后的代理行为。【例】下列代理行为中，属于无权代理的有()。A、超越代理权进行代理B、代
28、理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益C、没有代理权而进行代理D、代理他人与自己进行法律行为【参考答案】AC(3)无权代理的法律后果“被代理人”可以行使“追认权”，将无权代理行为转化为合法的代理行为，由被代理人承担民事责任。“被代理人”可以行使“拒绝权”，由行为人承担民事责任。第三人事后知道对方为无权代理的，可以向“被代理人”行 使“催告权”。第三人事后知道对方为无权代理的，在被代理人追认前可以行使“撤销权”。未经追认的无权代理行为，由行为人承担民事责任。“被代理人”只有在追认无权代理行为后，才承担民事责任，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。【例】下列关于代
29、理的叙述，不正确的是()。A、无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效B、无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销C、无权代理的法律后果由被代理人承担D、代理人只能在代理权限内实施代理行为【参考答案】C【例】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列说法正确的是()。A、甲有追认权B、丙有催告权C、丙有撤销权D、构成无权代理【参考答案】ABCD5、代理关系的终止注意：委托代理中，被代理人死亡和丧失/恢复民事行为能力都不必然引起代理关系的终止。【例】某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭
30、的原因有()。A、诉讼终结B、当事人解除委托C、代理人辞去委托D、当事人死亡E、代理人有过错【参考答案】ABC第二节合同担保一、担保的概念1、担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权*利的法律制度。2、担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同：主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。二、担保方式我 国 担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。(一)保证1、保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和
31、债权人。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人。第三人人)保证债务人 债权人（抵押人）（抵押权人）【例】抵押物是（）提供的财产。A、可以是第三人B、可以是债务人C、只能是第三人D、只能是债务人【参考答案】AB2、抵押物3、抵押权的设立抵押物为不动产（合同+登记）：第一，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权；第二，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。抵押物为动产（合同）：第一，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人;第二，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。【例】在下列（）等客体上设立的抵押权自登记
32、之日起生效。A、建设用地使用权B、城市房地产C、车辆D、机器E、土地所有权【参考答案】AB【例】当事人以（）进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。A、推土机B、商务写字楼C、大学教学楼一债权人（抵押权人）物D、原材料E、正在建造的幼儿园【参考答案】AD4、抵押的效力(1)抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物转让第一，应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效。(教材：“应当通知抵押权人并告知受让人转让物己经抵押的情
33、况”有误)第二，转让抵押物的价款不得明显低于其价值。转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。(4)抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。【例】关于抵押的效力，下列选项正确的是()。A、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用B、抵押物的转让应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效C、抵押人转让抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效D、抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归
34、债务人所有，不足部分由抵押人清偿E、抵押权可以与其担保的债权分离而单独转让【参考答案】AB5、最高额抵押权 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。(最高额抵押所担保的债权是不特定的)(2)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。6、抵押权的实现(1)实现方式第一，抵押权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。第二，抵押财产的折价、拍卖、变卖，抵押权人可以与抵押人协议完成。协议损害其
35、他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。第三，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。第四，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。(2)受偿顺序同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。【例】根据我国担保法律制度关于抵押权实现的说法，下列表述错误的是()
36、。A、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿B、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的先于未登记的受偿C、抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿D、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权均已登记的，按照债权比例清偿【参考答案】CD【例】甲以其坐落在市中心的一处公寓(价值210万元)作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6 月 5 日签订了抵押合同，6 月 1 0 日办理了抵押登记;与丙银行于6 月 8 日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法
37、拍卖，只得价款150万元，以下拍卖款分配正确的是()。A.乙 75万、丙 75万B.乙 100万、丙 50万C.丙 100万、乙 50万D.丙 80万、乙 70万【参考答案】C(三)质押1、质押的概念(1)质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。(2)债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。(3)质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。(注意：抵押与质押最主要区别)2、质押的分类动产质押第一，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。第二，能够用作质押的动产没有限制。第三，不得约定债务人不履行到期债务
38、时质押财产归债权人所有。（流质条款无效）第四，动产质押的设立（合同+交付）质押合同自签订时生效，但此时质权未设立，债权人还未取得质权；只有出质人交付质押财产时，质权自交付时设立，债权人才能成为质权人。权利质押第一，权利质押一般是将权利凭证交付质权人的担保。第二，可以质押的权利包括：汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单乂有价证券）可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（四）留置1、留置的概念是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依
39、照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。（2）留置权是一种法定物权，不能通过合同约定产生留置权。能够留置的财产仅限于动产。（教材：“且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置”有误，物权法未作此限制。）留匿物债务人_ _ _ _ _ _ _ _ _,债权人（留置人）（留置权人）【例】下列关于担保物的说法正确的是（）。A、动产既可以作为抵押物，又可以作为质物，但不可以留置B、不可以在不动产上设立质权C、能够留置的财产包括权利D、能够留置的财产不包括不动产【参考答案】BD2、行使前提(1)债权人合法占有对方财产，并且(2)债务人的债务已经到了履行期。三、
40、保证在建设工程中的应用1、在工程建设中，保证是最常用的担保方式。2、工程建设中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。(一)施工投标保证1、投标保证金的概念是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同，并作为其投标书的一部分，递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。2、投标保证金的形式除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。3、投标保证金的金额投标人应提交规定金额的投标保证金，数额不得超过招标项目估算价的2%。4、投标保证金的提交投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的
41、，该投标文件将被否决。5、投标保证金的有效期与投标有效期一致，从提交投标文件的截止之日起算，至招标文件规定的投标有效期截止时间。6、承担保证责任情形(1)在投标有效期内撤销投标书；(2)中标后拒绝签订合同或拒绝提交履约保函。7、投标保证金的退还(1)未中标的投标人可在评标结束之后向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻；(2)中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保之后，招标人即可退回投标保函或者保证书；(3)招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是()。A、未
42、中标的投标人不退还B、中标的投标人在中标的同时退还C、中标的投标人在向业主提交履约担保后退还D、最迟应当在书面合同签订后3日内退还【参考答案】C【例】下列关于投标保证金的说法正确的是()。A、投标人应提交规定金额的投标保证金，但数额不得超过招标项目估算价的20%B、投标人应按招标文件要求最迟在评标结束前以有效形式提交投标保证金C、招标人最迟应当在书面合同签订后1 0日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息D、投标保证金主要保证投标人在投标有效期内不得撤销投标书，中标后不得无正当理由拒绝签订合同或拒绝提交履约保函E、投标保证金的有效期从提交投标文件之日起算【参考答案】D8、投
43、标保证金的没收投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标；(2)中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正；中标人在签订合同时向招标人提出附加条件或者未能按照招标文件要求提交履约保证金；投标人采用不正当的手段骗取中标。【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是()。A、未中标的投标人最迟在书面合同签订后5日内退还B、中标的投标人向业主提交履约担保后退还C、投标人在投标有效期内撤销投标书后退还D、中标人在规定期限内无正当理由未能签订合同后退还【参考答案】AB(二)施工合同的履约保证1、履约保证的概念是为了保证施工合同的顺利履行、承包商按期限按质量完全履行合
44、同义务而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并赔偿发包人造成的经济损失。2、履约保证的形式与金额(1)履约担保金(又叫履约保证金)，可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%;(2)履约银行保函，是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%;(3)履约担保书，是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。【例】施工合同履约保证的形式包括()。A、履约担保金B、履约定金C、履约银行保函D、履约担保书【正确答案】ACD【例】施工合同履约保证的金额一般是()。A、履约担保金一般情况下额度
45、为合同价格的10%B、履约银行保函额度是合同价格的10%C、履约担保书担保额度是合同价格的10%D、履约担保书担保额度是合同价格的30%【正确答案】ABD3、履约保证金不同于定金(1)如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金罚则，则是定金；(2)如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。4、履约保证的有效期从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。【例】施工合同履约保证的有效期始于()之日。A、投标截止B、发出中标通知书C、施工合同签订D、承包人收到工程预付款E、提
46、交履约保证【正确答案】E【例】施工合同履约保证的有效期止于()之日。A、工程开工B、工程竣工C、保修期满D、颁发保修责任终止证书后15天或14天E、颁发保修责任终止证书【正确答案】D5、承担保证责任情形(1)施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工；(2)承包人破产、倒闭。6、履约保证金的退还承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须将履约保证金全额返还承包商。7、履约保证的实现(1)如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。(2)若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施
47、工；承包人破产，倒闭。【例】发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿的情形有()。A、承包人中途毁约B、承包人任意中断工程C、承包人不按规定施工D、承包人破产、倒闭【正确答案】ABCD(三)施工预付款担保1、预付款担保的概念是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。2、预付款担保的形式与金额(1)建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，预付款担保的主要形式为银行保函。（2）金额应当与预付款金额相同。预付款在工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件，担保
48、金额也应当随之减少。3、预付款担保的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。【例】施工预付款担保的有效期（）。A、从承包人收到预付款之日起到发包人向承包人全部收回预付款之日止B、从承包人收到预付款之日起到工程竣工之日止C、从预付款支付之日起到发包人向承包人全部收回预付款之日止D、从预付款支付之日起到工程竣工之日止【正确答案】C4、承担保证责任情形其主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。5、预付款担保的实现如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索
49、赔该保函的担保金额作为补偿。第三节工程保险一、保险概述（一）保险的概念1、保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。2、危险的存在是保险产生的前提。保险制度上的危险是指损失发生的不确定性，其表现为：（1）发生与否的不确定性乂2）发生时间的不确定性;发生后果的不确定性。（二）保险合同的概念1、保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。注意：保险合同是在投保人与保险人之间签订的，他们是保险合同的当事人。2、参与
50、保险合同法律关系的主体（1）投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。(4)受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。3、保险合同一般是以保险单的形式订立的。【例】保险合同是0与保险人约定保险权利义务关系的协议。A、受益人 B、投保人C、被保险人 D、保险金请求权人【参考答案】B【例】下列关于参与保险合同法律关系主体的说法正确的是()。A、投保人可以是