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1、南 昌 大 学争论生学位论文开题报告文献综述报告、选题报告争论生姓名 曹渊 学号 Z2023012 入学年月 2023 年 5 月专业学问产权导师姓名李光曼暂定论文题目学问产权诉讼证据及取证制度争论以下选项请打1、课题来源：a.导师争论课题、b.自选课题、c.其它2、课题类型：a.国家、b.部委、c.省、d.市、e.校重点、f.横向、g.自选3、课题所属性质：a.理论争论b.应用根底争论c.应用与理论结合争论d.直接应用于生产e.开发性争论f.综合性工程工程g.其它选题报告时间： 2023 年 12 月 20 日选题报告一、选题依据、学术和实践价值及意义学问产权诉讼中的证据具有种类简洁、类型颖
2、、所 涉学问范围广、专业技术性强、极易消逝、取证过程需要借助科技手段、侵权行为隐蔽等诸多特点；并且其证据的取得在很多方面与一般民事案件的证据取得有所不同，而我国在这方面的立法存在诸多缺乏，需加以争论完善，以便在司法实践中更好地应用。本文写作思路：觉察问题，分析问题，提出解决问题的方法与手段来。二、写作思路和根本内容本文根本内容是从审判的角度对学问产权诉讼中的各类证据及其采信状况进展分析，并对公证、鉴定、保全等取 证的方式从审判实务的角度进展分析，来觉察我国在上述取 证方式上的立法缺乏，最终提出解决问题的思路与方法，进 而更好地指导司法实践。根本内容：三、拟解决的主要问题和承受的方法和手段拟解决
3、的主要问题是通过完善公证、证据保全、鉴定等 取证手段的立法，提高当事人取得的证据被法院采信率及更 高的公信力，进而削减诉讼本钱、提高司法效率。本文主见 承受通过立法与审判实践相结合的方法和手段来解决上述问题。四、可能消灭的困难及解决方法与措施、资料来源由于我国目前对于学问产权诉讼中的取证制度规定 过于简洁化和原则化，在学术上很难从现有法律上找到 完全解决问题的依据，解决方法与措施是从立法上作分 析争论，结合司法实践找到问题的解决方法与措施，资 料来源为到学校图书馆查找或进入相关专业论文网站查 找及查找各级人民法院学问产权案件的判决书。五、预期到达的成果、可能取得的创之处对我国学问产权诉讼中的证
4、据及取证的理论、立法及 实践进展分析,可以实现提高司法效率、解约当事人的诉 讼本钱、标准诉讼行为的效果。初稿二稿三稿定稿按学位论文标准要求准时完成、填写 2023 年 5 月 30审议表日前完成按学位论文标准要求准时完成、填写 2023 年 7 月 15 审议表日以前完成按学位论文标准要求准时完成、填写 2023 年 8 月 30 审议表日以前完成按学位论文标准要求准时完成、填写 2023 年 9 月 30审议表日以前完成六、写作进程打算七、全文提纲摘要前言第一章学问产权诉讼证据及取证概述一、学问产权诉讼中的证据二、学问产权诉讼中的取证三、学问产权诉讼证据与取证的关系其次章学问产权诉讼中的证据
5、一、原告供给的证据一学问产权权利证据二被告侵权证据三损失及制止侵权本钱证据二、被告供给的证据一学问产品权利证据二合法来源证据三获利证据三、法院依职权猎取的证据 四、对上述证据的采信及缘由第三章 我国学问产权诉讼取证及存在的问题一、证据保全二、鉴定三、公证第四章 完善我国学问产权诉讼取证制度的改革建议一、证据保全二、鉴定三、公证选题内容提要：本文首先对我国目前学问产权诉讼中的证据及取证进 行概述。其次从审判实践的角度将学问产权诉讼中的证据进展分类，将证据分为原告供给的学问产权权利证据、被告侵权 证据、损失及制止侵权本钱证据；被告供给的权利证据、合 法来源证据、获利证据；法院依职权猎取的证据。并从
6、司法 实践中对上述证据的采信状况及缘由进展表达分析。再次就学问产权诉讼取证制度中的证据保全、鉴定、公 证等取证制度进展论述，并从审判实践的角度对上述制度中 存在的问题及缺乏进展分析，提出解决方案，促进我国学问 产权诉讼证据制度的建设。争论生签名：年月日导师对选题的评语：导师签名：年月日专家组对选题的意见：课题的意义、可行性及修改意见评议组成员签名：组长成员、年月日开题状况评分： 导师评分：专家组评分：总评1/3导师评分+2/3专家组评分：对原报告的修改大纲：修改具体内容可另加附页文献综述报告题目：学问产权诉讼证据及取证制度争论一、国内外学术争论现状在学问产权诉讼中，证据保全是取得证据的的重要手
7、段 显。由于学问产权存在无形性和易失性等特点，使得学问产 权诉讼中证据的取得更为简洁和必要。如在计算机软件侵权 案件中，以磁盘或光盘形式存储的软件源程序极易灭失；在 专利侵权案件中，方法专利表现为一个连续的操作过程，而 其产生的结果产品则往往与这个操作过程缺乏关联性； 在网络著作权侵权案件中，“网上的文件证据，由于其电子文本之特性上网密码由单方把握，随时可以上载、下载或 删除等，正符合可能灭失的条件”；!在商业隐秘案件中，对有关证据的保全可能涉及保密问题；学问产权案件的 损害赔偿涉及到产量、销量、销售额、利润销售利润、营 业利润、纯利润、市场变化等各种因素，证据的取得也比较困难。学问产权权利的
8、公开性和侵权行为的隐蔽性使原、 被告在举证上一开头就处于不公正的地位。所以，证据保全 在学问产权诉讼中显得极为重要，在实践中，权利人在起诉 的同时要求进展证据保全的也越来越多。在学问产权审判中，专业技术鉴定是个格外重要的问题，有时是审判某些案件的关键。固然，技术鉴定也是多年 来探讨争论的老问题了。这主要集中在托付事项的内容和范 围问题上，即在人民法院审理案件中，需要进展专业技术鉴 定时，可以托付什么样的鉴定事项。经过多年来的实践，现 在有一点已经取得了共识，即托付鉴定的事项只能是专业技 术问题，而不能是法律问题。但是，实践中，大家对什么是专业技术问题，什么是法律问题，在理解上并不全都，以致 造
9、成托付鉴定的事项差异很大，社会上就有了有关法院的审 判权“旁落”了，专业技术人员代替法官判案的谈论。区分 专业技术问题和法律问题的关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业学问和阅历来解决。比方是否落入专 利权的保护范围、依法确定是否构成侵权等问题，是不需要 专业技术人员的专业学问和阅历解决的，或者说此时专业技 术的问题已经解决了，在这个根底上进展侵权判定，托付所 谓侵权技术鉴定就是文不对题了。但是，假设案件涉及的问 题需要利用专业技术人员的专业学问和阅历来解决，就应当 属于专业技术问题，必要时，可以托付技术鉴定。例如，专 利侵权案件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、 效果是否根本
10、一样，本领域的一般技术人员是否不需要制造 性的劳动就能够联想到等问题，就是需要利用专业技术人员 的专业学问和阅历来解决的，假设法官自己不能解决，就可 以托付技术鉴定。对一些技术特征的分析，一些专业领域技 术背景的了解等也需要向专业技术人员请教，这有助于推断 是非曲直。有一种观点主见，像上述问题也不宜托付鉴定， 由于专业技术人员一旦对这些问题作出确定或者否认的答复，法院就只能作出侵权或者不侵权的判定，实质上是将法 律问题托付鉴定，法院托付技术鉴定的事项只能限于鉴定客 体的一样或者差异上，其他问题仍应由法官来推断。其实不 必这样确定化。技术鉴定不同于检验检测：检验检测可以只 就被检对象的一样或者差
11、异状况进展简洁排列；而技术鉴定 要依据鉴定对象的一样或者差异状况，分析其在技术上的意 义，并作出技术上的推断。公证取证是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。在计算机软件侵权案件中，由于计算机程序简洁被复制和删除的特 点，权利人常常实行这种取证形式。在实践中，虽然公证取 证与陷阱取证往往是相互关联的，但公证取证和陷阱取证毕 竟是两个不同的问题，在具体的案件审理过程中要区分对待：1. 实施取证的主体不同学问产权案件中陷阱取证的主体是当事人 ; 公证取证的主体是公证机关。最高人民法院关于审理著作权民事纠 纷案件适用法律假设干问题的解释第 8 条规定：“当
12、事人自行或者托付他人以订购、现场交易等方式购置侵权复制品而 取得的实物和发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌 侵权的一方当事人说明身份的情形下，照实对另一方当事人 依据前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证 书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”可见，公 证机关可以隐名公证，但隐名公证并非陷阱取证。2. 取得的证据的性质不同公证机关仅行使的是证明权，是一种对陷阱取证行为的证明，是对权利人实施的何种行为以及在取证过程中，双 方都做了、说了什么进展证明，不涉及原告的行为性质，原 告取证方式是否合法，即原告所实行的陷阱取证是恶意诱发 型还是时机供给型取证，原告的取证是否合法以及是否
13、值得 提倡，这需要法官结合其他案件的事实来综合认定，它获得 的证据主要是程序证据，而不是实体证据。陷阱取证获得的 证据主要是证明侵权的实体证据。3. 取得的证据效力不同公证取证获得的证据的公信力要比其他证据高一些。原告申请公证部门对其陷阱取证的行为进展公证，以增加获 得证据的可采性，但承受陷阱取证方式取得的证据，是否具 有法律效力，需要法官结合案件事实去认定。在审理案件时要正确处理好二者的关系。二、司法实践状况证据保全与财产保全的目的不同 ,其范围不限于财产， 由于学问产权案件证据收集难度较大 ,因此更应当对证据保全问题加强争论,在这方面应留意以下问题:1、当事人申请证据保全,应当供给证据线索
14、 “保全具有财产价值的证据或 者证据保全可能造成其他财产损失的 ,应责令当事人供给担保“经法院实行证据保全措施,未能收集到证据的,由申请人担当举证不能的后果； 2、证据保全的对象如具有确定财产价值,保全数额应依据当事人的申请和待证事实的需要确定 , 要留意是仅为证明侵权事实的存在 ,还是包括侵权数额和侵 权状态“对可能需要销毁的侵权产品 !无法确定价值的产品和作品,可依证据保全的需要,视为非财产证据保全； 3、对计算机软件侵权等案件,法院应准时、主动、限期要求侵权行为人提交有关计算机源程序、目标程序、账目等证据 ,并实行必要的保全措施；4、针对学问产权案件的特点,证据保全裁定的执行应留意加强搜
15、查措施的适用； 5、对涉及商业隐秘的证据保全应留意保密“。涉及案件事实的特地性问题需要鉴定的 ,可以由当事人协商确定鉴定机构后,恳求法院托付鉴定;协商不成的,由法 院指定;必要时法院可以直接托付鉴定，鉴定人必需在该鉴定领域具有权威性，国家指定担当鉴定工作的机构为首选， 必要时应组织专家论证进展鉴定的必要性和可行性，鉴定委 托书必需明确待证事实和鉴定范围、目的、要求；当事人自 行托付鉴定的,不具有鉴定结论的证明效力。需要做出鉴定结论的问题可分为两类 ,一是对争议标的物直接鉴定 ,解决案件实体问题；二是对有争议的书证、物证、视听资料等进行鉴定,解决证据采信问题鉴定人一般应出庭解释鉴定意见 , 当事
16、人要求出庭的必需出庭并承受询问。对一些专业学问和技术问题及某些不宜进展鉴定或鉴 定部门难以做出鉴定结论的疑难问题 ,如可能获利的数额、市场风险、技术和作品的价格包括计算机软件和技术隐秘的 价格等问题,可以试行专家证人制度 ,当事人可以供给专家证人出庭作证“专家的观点和评价、解释、意见,可作为证人 证言,由法官综合全案状况予以认定，这样可以避开以专家询问意见作为裁判依据而存在的暗箱操作的嫌疑。对法院需 向专家询问的案件 ,组织专家询问团出庭 ,直接听取庭审调查,然后由专家产庭发表询问意见 ,并就此征询当事人的意见；专家询问团只能就案件事实问题发表意见 ,法律适用问题无论多么疑难 ,也只能由法官独
17、立作出判定 ,这是法官的固然之责。三、存在的问题主要是取证制度的立法还很不完善，如司法鉴定中存在 的“准入门槛过低，机构过多过滥”、“运行本钱低廉，经济 效益可观”、“受理程序混乱，导致无序竞争”、“监视监管不 力，从业风险极低”等问题；证据保全、公证取证中存在的 各种瑕疵问题等等，需结合司法实践对立法加以完善。四、参考文献1 潘伟 学问产权诉讼中电子证据假设干问题争论科技与法律 20231：29-352 王旺林 王劲松 学问产权诉讼中的证据保全人民司法 20232：27-293 杨娜 学问产权诉讼证据问题争论河南公安高等专科学校学报 2023 年 10 月第 5 期：100-1024 徐继军
18、,谢文哲 英美法系专家证人制度弊端评析 北京科技大学学报社会科学版 20233137-1405 汤维建 民事诉讼中证据交换制度确实立和完善 法律科学 20231：79-816 魏玮 学问产权侵权诉讼中证明责任的安排兼论商业隐秘侵权诉讼中证明责任的安排规章 西南民族大学学报人文社科版 20239：211-2157 白似冰 司法实践中证据运用存在的问题及完善 辽宁公安司法干部治理学院学报 20239:50-528 刘晓慧,彭洁 我国民事诉讼庭审前程序存在的弊端及完善 学术沟通 2023(9):65-679 钱颖萍 对我国民事诉讼证据开示制度的分析 安徽警官职业学院学报 2023,5(1):31-1110 马东晓 学问产权诉讼中的举证责任问题 学问产权2023,11(3):38-39