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1、第九章合同法第一节合同法概述一、合同与合同法合同也称为契约。合同也称为契约。我我国国合合同同法法第第2 2条条规规定定，合合同同是是平平等等主主体体的的自自然然人人、法法人人及及其其他他组组织织之之间间设设立立、变变更更、终终止止民民事事权权利利义义务务关关系系的的意意思思表表示示一致的协议。一致的协议。合同的特征：合同的特征：1 1、合合同同是是平平等等主主体体的的自自然然人人、法法人人和和其其他他组织所实施的一种民事法律行为。组织所实施的一种民事法律行为。2 2、合合同同是是当当事事人人协协商商一一致致的的产产物物或或意意思思表表示一致的协议。示一致的协议。3 3、合合同同以以设设立立、变
2、变更更或或终终止止民民事事权权利利义义务务关关系系为为目目的的和和宗宗旨旨。依依法法设设立立的的合合同同对对当当事人具有法律约束力。事人具有法律约束力。二、合同法的原则1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚信原则5、遵守社会公德原则第二节合同订立的程序一、要约要要约约又又称称为为发发盘盘、出出盘盘、发发价价或或报报价价，是是一一方方当当事事人人以以缔缔结结合合同同为为目目的的，向向对对方方当当事事人人提提出出合合同同条条件件，希希望望对对方方当当事人接受的意思表示。事人接受的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人。要
3、约的条件：要约的条件：第一，要约必须具有订立合同的意图。第一，要约必须具有订立合同的意图。第二，要约的内容必须具体确定。第二，要约的内容必须具体确定。第三、要约必须送达受约人。第三、要约必须送达受约人。要约的法律效力1、要约的生效2、要约的撤回与撤销3、要约的失效案例：这个信函是要约吗？甲鞋店于1月6日向乙鞋厂发函要求购买1000双男、女式时装鞋，式样及质量要求与乙鞋厂一周前送去的样品一样。单价为男鞋120元，女鞋110元，货款在货到后十五天内一次付清，并请对方在1月底前答复。乙鞋厂于1月8日收到甲鞋店的购买信息，因厂长外出参加展销会不在厂里，厂推销员李某根据自己的工作职责，在调查了解了市场价
4、格后，于1月27日以邮寄平信的方式向甲鞋店提出：“该类时装鞋无论男、女鞋，出厂价均为120元，而且必须购买2000双时，才能以此价成交。”1月28日，乙鞋厂厂长从展销会回来，说展销会上这种时装鞋供不应求，价格还在不断上涨，以每双120元的价格卖出太亏了。于是于当天通过传真的方式，以展销会定货量已满为由，告知甲鞋店不再供货。甲鞋店在收到样品时已决定购货，并且以为其按鞋厂的价格一定可以成交，所以作广告等造成了经济损失，故要求鞋厂赔偿。推销员李某于1月27日寄出的平信，到达乙鞋店所在地的时间为1月30日9时。试分析：1.甲鞋店向乙鞋厂发之函属于要约还是要约邀请？乙鞋厂推销员李某于1月27日向甲鞋店寄
5、出的平信属于要约还是要约邀请，或者属于承诺？为什么？2.双方的买卖合同是否已经成立？为什么？3.甲鞋店作广告等造成的经济损失，可否要求乙鞋厂赔偿？评析：1.甲鞋店向乙鞋厂发之函属于要约。乙鞋厂推销员李某于1月27日向甲鞋店寄出的平信也属于要约。根据我国合同法的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致；受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中，乙鞋厂推销员发出的平信明确将甲鞋店函中的1000双改为2000双，且价格也有所变更，当属反要约。2.未成立。甲鞋店所发函没
6、有得到乙鞋厂的承诺，乙鞋厂发出了新的要约，此新要约的到达时间为1月30日，但是在要约生效以前，乙鞋厂已经于1月28日传真撤回了此心要约，故要约没有生效。3.乙鞋厂向甲鞋店寄送样品的行为本身不构成要约，只能是要约邀请，此时合同根本未成立，甲鞋店自行做广告造成损失，乙鞋厂不应承担责任；此外，鞋厂则已经及时向对方通知了不欲订合同的意思表示，对方在合同缔结之前自作主张打出广告，经济损失应由自己承担。案例：邀约可以撤销吗？某市百货公司通过新闻媒体播发招租启事：将市场装修后分摊位出租，投资装修费2000元。周某于月初得知此消息后，决定租赁两个柜台，于月中去提前支取了即将到期的定期存单，损失利息近千元。可是
7、就在周某准备去租赁摊位时，百货公司又宣布说：因主管部门未批准，摊位不再招租了，请已办理租赁手续的租户到公司协商处理办法；未办理手续的，百货公司不再接待。周某认为百货公司这种作法太不负责任，所以要求百货公司赔偿自己的预期收入若干万元，以及利息损失。双方协商未果，诉至法院。试分析：本案应如何处理？评析：1.百货公司发布的招租启事属于要约，由于此要约通过新闻媒体发布，发布之日就应视为到达受要约人，要约生效，因此不存在要约撤回问题。2.我国合同法规定，要约可以撤销，但对撤销要约有限制，以下两种要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为
8、履行合同作了准备工作。本案中，一方面，通过新闻媒体这种特殊介质发布要约，已经使人确信该要约是不可撤销的；另一方面，就周某来说，他已经为履行合同作了相当多的准备工作，并做出了一定的牺牲，因此对他来说，该要约也是不可撤销的。所以，百货公司宣布撤销要约的行为无效，实际上合同已经成立。3.因此，周某的损失百货公司应该赔偿。但是，赔偿的范围应该有限制，包括实际损失和预期可得利益的损失。就本案来说，几千元的利息当然要陪，但周某所称的预期收入因具有不确定性，不在赔偿之列。二、承诺承诺：是指受要约人同意要约的意思表示。承诺：是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的特征：承诺的特征：（1 1）承诺必须由受要约人向
9、要约人作出。）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2 2）承诺必须在规定的期限内达到要约人。）承诺必须在规定的期限内达到要约人。（3 3）承诺的内容必须与要约的内容一致。）承诺的内容必须与要约的内容一致。（4 4）承诺通知到达要约人时生效）承诺通知到达要约人时生效.三、缔约过失缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人故意或者过失地违反了以诚实信方当事人故意或者过失地违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务时依法承担的用原则为基础的先合同义务时依法承担的民事责任。民事责任。案例被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年5月初被告返回家乡时发现原告（某街道幼儿
10、园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款一百万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找倒被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必
11、须捐款，至于原告遭受了损失是由于其自己原因造成，他不应承担任何责任。从本案来看，原被告双方虽达成赠予的合意，但因被告未实际交付100万元，因此双方仍然处于合同的订立阶段，原被告均未受到合同的拘束。但是双方显然已形成了一种法律上的联系，被告两次向原合作出正式允诺，愿捐款100万元，尤其是在5月25日，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。这些允诺足以使原告产生合理信赖，即信赖被告将会实际交付100万元。我们说原告产生合理信赖是指面对被告人的这些允诺，一个合理的人也会信赖被告将会实际交付赠予物。如果面对被告的允诺，只有原告过于轻信才会产生上述信赖，则不能
12、认为是种合理信赖。原告正是基于上述合理信赖而拆房借款，最后因被告资金未到位，蒙受了较大损失。当然，原告仅证明被告的允诺使其产生了合理信赖，且因被告撤回允诺使其蒙受信赖利益的损失，仍然不能根据缔约上的过失请求赔偿，原告还必须证明被告作出允诺和撤回允诺是有过错的。我们认为，从本案来看，被告的过错是显而易见的。因为在被告作出赠予100万元时，应仔细考虑其赠予能力，不能不顾自身财力而轻率允诺，尤其是他应意识到自己所从事的经营是有风险的，一旦亏损就有可能无足够的资金捐款。被告毫不考虑这些客观情况而盲目允诺，显然违背了依诚实信用原则所产生的附随义务，因此具有缔约上的过失。顾客为购物摔伤商家承担缔约过失责任
13、【案情】2005年1月20日上午9时，张某到市中心一大型超市准备购物。由于当时是雨后初晴，天气寒冷，加上超市刚刚开门，其门前台阶上尚有一层冰未清理，当张某刚跨上该台阶，即摔倒在地。超市保安随即将不能动弹的张某送至附近的医院，并通知了张某的家人。张某经医院诊断为胫腓骨骨折，住院治疗15日，出院后休息3个月，花去医疗费2500元。事后，张某向超市索赔，超市以张某未进入超市营业厅购物，双方之间并未形成买卖合同关系，其没有义务承担顾客在营业厅外的安全责任为由拒赔。2004年10月8日，张某向法院提起诉讼，要求超市赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等合计人民币7321元。【审判】法院经审理后认为，张某为
14、购物而前往超市，其目的是与超市订立买卖合同。张某的行为属于要约行为，在此过程中受伤，超市应承担缔约过失责任。张某在上台阶时，未仔细观察，导致事故的发生，其自身也有一定责任。据此，法院判定超市赔偿张某各项损失合计五千元。【评析】本案尽管张某尚未进入超市营业大厅，没有进行购物消费，但张某前往超市的目的是为购物，其行为是一种欲与超市订立买卖合同的要约行为。因此，张某应认定为缔约一方的当事人，其为此而受伤应按照合同法有关缔约过失责任的规定处理。构成要件：构成要件：1 1、缔约过失责任发生在合同缔结过程中；、缔约过失责任发生在合同缔结过程中；2 2、一方违反了以诚实信用原则为基础的先、一方违反了以诚实信
15、用原则为基础的先契约义务；契约义务；3 3、违反先契约义务的行为造成了对方的损、违反先契约义务的行为造成了对方的损失；失；4 4、违反先契约义务的一方当事人具有过失。、违反先契约义务的一方当事人具有过失。当事人在订立合同过程中由下列情形之一当事人在订立合同过程中由下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。偿责任。（1 1）假借订立合同，恶意进行磋商；）假借订立合同，恶意进行磋商；（2 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；或者提供虚假情况；（3 3）其他违背诚实信用原则的行为。）其他违背诚实信用
16、原则的行为。损害赔偿责任：损害赔偿责任：1 1、订约费用、订约费用2 2、履约费用、履约费用3 3、合理的间接损失、合理的间接损失违反购房意向书内容违反购房意向书内容应承担缔约过应承担缔约过失责任失责任案情上诉人（原审被告）：某房地产开发公司。被上诉人（原审原告）：某购房单位。原告（购房单位）与被告（房地产开发公司）双方于2000年7月5日签订购房意向书，约定原告购买被告拟建的商品房74套，房屋面积共计7195平方米（实际成交面积以正式合同为准），每平方米单价为2500元，房屋交付日期为2001年第二季度。意向书第七条第一项约定“乙方（原告）待上级主管部门批准后，甲方（被告）请照图被批准后5日
17、内根据本意向书签订正式购房合同”；第三项约定“若因甲方（被告）售房价格变动影响乙方（原告）签订正式合同，甲方（被告）应按乙方（原告）购房总价的5赔偿乙方（原告）损失”。另原告提供售房宣传资料一份，证明被告已对外销售房屋。原告诉求，被告未按意向书之约定与原告签订正式购房合同，被告之行为已构成违约，请求法院判令被告继续履行签订正式购房合同的义务或赔偿原告经济损失899625元并承担诉讼费用。审判一审法院认为，意向书约定的签约义务是合同义务，在双方已经具备签约条件的情况下，被告未按意向书之约定与原告签订正式购房合同，应承担违约责任。故判决：1、被告于判决生效后10日内与原告签订房屋买卖合同。2、若被
18、告未按期履行上述义务，应支付原告违约金899625元。案件受理费14006元由被告负担。宣判后，被告不服提起上诉。二审法院经审查认为，意向书并不是成立的合同书，上诉人未协力促进合同成立应承担缔约过失责任。判决：1、撤销一审判决第一项；2、将一审判决第二项变更为“上诉人于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人损失899625元”。评析一、意向书的定性本案争论的焦点是意向书的定性问题。当今理论界和实务界比较一致的观点认为意向书并不是正式的契约，为什么本案在处理过程中会产生意向书就是正式契约的观点呢？笔者认为，这与契约订立需具备的要件有关。我国新合同法规定，一项契约通过要约和承诺两个阶段就契约的主要条
19、款达成一致，则契约成立。契约成立应具备的要件：1、主体方面，具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、内容方面，双方就商谈的主要内容形成一致意见。3、形式方面，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式。采用书面形式订立的合同，自双方当事人签字或盖章时成立。运用上述理论分析本案争议的意向书，稍有疏忽就可能得出意向书为契约的结论。原因在于：（1）签订意向书的主体具有订约相应的民事权利能力和民事行为能力，能够对条款作出明确的判断和分析。（2）意向书的条款系双方商谈一致的结果，并经双方签字、盖章予以认可。但是，上述分析忽略一个重要的问题，成立的合同既然要规制双方当事人就必须具有可操作性，而大
20、多数的意向书只是对商谈内容的初步确认，并未形成明确的具有可操作性的内容。例如本意向书对面积的约定为拟购74套（实际面积以正式合同为准）；房屋套型按乙方要求进行设计，套三110平方米左右、套二90平方米左右。“拟购”、“左右”等模糊性的语言，在成立的合同中是不允许出现的。具有可操作性表现为合同条款明确，明确的合同条款对确定当事人如何履行合同义务，是否违约及违约的救济具有决定性作用。最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释同样认为：认购书只有具备商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已按约定收取购房款，才能将其认定为正式的商品房买卖合同。所以，大多数认购意向书仅是房屋买卖的意向，并不
21、是正式的契约。在司法实践中，经常将购房意向书与商品房预售协议书混淆，两者均表现为对未来权益的期待。但是，两者产生的法律效果却是完全不同的。商品房预售协议建立在规划、施工图纸等已经明确的情况下，未来交付的商品房与协议约定的房屋面积、价格、位置等主要方面都是一致的，而意向书却是尚未确定的，允许在以后的具体商谈过程中作出必要的修改和变更。另外，签订意向书的主体亦不完全适格，存在法律上的瑕疵。本案系商品房预售，作为出售方必须取得政府主管部门颁发的预售许可证，而该案出售方的预售资格尚在办理中。因此，若以成立的合同对待，则导致的法律效果是不具备预售资格的预售方签订的协议得到法律的保护，极易导致商品房市场管
22、理的混乱。通过上述分析，可以认为购房意向书只是缔约过程中的阶段性产物，并不具备正式合同应具备的法律要素。而且，意向书具有不确定性，随着缔约过程的发展随时可以发生变更。因此，购房意向书除表明双方已进入缔约商谈阶段外，再无其他法律意义。第三节 合同的形式和条款一、合同形式1、书面形式2、口头形式3、其他形式没有签订书面合同是否有效力？甲乙双方约定以书面合同的方式，由乙方向甲方供应一批上等绸缎礼服，且双方一直以来合作多次均未出现任何问题。乙方正值改制之际，其生产的绸缎礼服急需出手，于是在合同还未正式签订书面合同的情况下，乙方径直将礼服送往甲方工厂，通过交涉甲方愿意接受。事后在销售过程中由于此种礼服供
23、过于求，甲方存货无法正常销售出去，于是甲方希望向乙方退货，乙方一直忙于改制事宜，并没有答应甲方的要求。不得已甲方以低价销售，致使损失100万元。在多次向乙方交涉未果的情况下，甲方向法院起诉称双方未按约定签订书面合同，合同关系不成立，主张合同无效。试分析：1.乙方是否应接受甲方退货或赔偿甲方损失？2.甲方的请求是否具有法律依据？法院应否支持？3.如果双方已经拟定了书面合同，但乙方未来得及在合同上签字便送货且甲方接受，则合同是否成立？评析：1.乙方没有义务接受甲方的退货请求，也没有义务赔偿甲方低价销售造成的经济损失。我国合同法规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用
24、书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以本案中，甲乙双方的买卖合同已经成立，乙方已经完全履行了自己的义务。2.没有法律依据，法院不应支持甲方的请求，因为双方的合同关系已经成立且有效。3.合同已经成立。根据我国合同法的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。二、合同的主要条款1、当事人的名称或姓名、住所2、标的3、数量4、质量5、价款和酬金6、履行期限、地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法第四节合同的效力一、无效合同商家在销售过程中的“霸王条款”属无效条款案例：某百货商店进行促销的货物甩卖活动，柜台上标明由于清
25、仓低价出卖一批存货，大都是服装之类的物品，年月，王女士带女儿在柜台前经挑选共花去元买了一套羽绒服，但回去后发现衣袖和衣服主体连接处开线并有露毛，就返回到了柜台前要求服务员退换，但服务员指着柜台前的一张纸说，我们事先已明示，货已售出，概不退换，王某无奈，找到了主管领导，但问题仍没解决。对此问题，商店应负责退换商品，因为商店作为出卖方理应尽到保证货物质量的义务，对不合格的商品应负责退换，维护消费者的权益，该商店出示的商品售出概不退换的公示应属无效，即所谓的霸王条款。二、可撤销合同三、效力待定合同可撤销合同案例某高档小区位于商业圈内，销售的时候，开发商在广告、楼书上明确称小区规划界限南侧是一大片花园
26、，售楼人员也均如此向客户介绍。在商业圈内的住宅旁边是大花园，当然令人神往，很多人买了这处房屋。没想到入住后半年，这片大花园地块上竟然开始盖高楼，眼看着大花园无踪无影，很多业主感到自己受了欺骗。效力待定合同案例个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆“东风”牌二手卡车，共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即将车卖给了李某，并办理了过户手续。张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？分析：共有财产全属于全体共有人所有，因此，共有财产的处分，必须取得全体共有人的同
27、意。一个或者几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对其他其有人不产生法律效力。但如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”第五节合同的履行一、合同履行中的抗辩权1、同时履行抗辩权2、后抗辩权3、先抗辩权案例：甲公司行使的是什么权利？甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因经营不善，无法交付钢材，并有确切证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙
28、公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。试分析：1甲公司拒绝支付余款是否合法？为什么？2甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？评析：1.甲公司拒绝支付余款是合法的。合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本案中甲公司作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以中止履行合同，保护权益不受损害。因此在发生纠纷
29、时，法院应支持甲公司的主张。2.甲公司行使的是不安抗辩权。不安抗辩权的适用条件是：（1）须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。（2）互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。（3）应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立之后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。（4）应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。二、合同履行中的保全1、代位权2、撤销权什么情况下可以行使撤销权和代位权？甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息
30、的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。试分析：1.甲公司的行为是否构成违约？为什么2.乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？为什么3.乙公司是否可以行使代位权？说明理由。评析：1.甲公司的行为已构成违约。甲公司与乙公司之间的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，
31、又有书面借据，是合法有效的。甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务；乙公司为债权人，享有按期收回本金、收取利息的权利。甲公司因新项目开发不顺利，不能如约履行清偿义务，构成违约。2.乙公司可行使撤销权。请求法院撤销甲公司的放弃债权行为。债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，他的债权人享有依法救济的权利。本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，表面上是处分自己的权益，但实际上却损害了乙公司的债权，依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权，撤销甲公司放弃债权的行为。3.乙公司
32、可以行使代位权。根据合同法第73条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。第六节合同的变更和转让一、合同变更一、合同变更二、合同转让二、合同转让1、权利转让、权利转让2、义务转让、义务转让3、合同的终止和解除、合同的终止和解除案例：服装厂有权解除这份合同吗？2004年3月15日，某纺织厂与某服装厂签订一份布料买卖合同，双方约定：由纺织厂于4月15日前提供真丝双绉面料1000米，服装厂先支付价款8万元，并于5月20日将货款一次性全部支付。4月15日，
33、服装厂通知纺织厂按合同约定的时间交货，纺织厂回函言：因设备老化，按时交付有一定困难，请求暂缓履行，服装厂因为要抢在夏季到来之前上市销售该批真丝服装，没有同意纺织厂迟延履行的要求。4月25日，因纺织厂没有履行合同，服装厂致函纺织厂，要求纺织厂最迟在5月10日前履行合同，否则解除合同。5月20日，纺织厂仍未履行合同，服装厂只好从别的渠道用每米90元的价格购买了真丝双绉面料1000米，总价款9万元，同时通知纺织厂解除合同，返还8万元货款及利息，并要求纺织厂赔偿误工损失及购买布料多支付的1万元价款。8月10日，纺织厂要求履行合同，称服装厂解除合同没有征得纺织厂的同意，因而合同没有解除，服装厂应当接受货
34、物。在遭到拒绝后遂起诉至法院。试分析：1.服装厂是否有权解除合同？2.法院能否支持纺织厂的主张？3.服装厂能否要求损害赔偿？评析：1.服装厂有权解除合同。依照合同法第94条规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后仍不履行的，当事人可以解除合同。本案中，纺织厂迟延履行主要债务，在服装厂的催告后，在合理的期限内仍未履行，因此服装厂有权解除合同。2.法院不能支持纺织厂的主张。这涉及到法定解除权应当如何行使的问题。依照合同法第96条的规定，当事人依照法律规定解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，服装厂在解除合同时通知了纺织厂，纺织厂对此没有提出异议，依照法律的规定，合同自解除的通知
35、到达纺织厂时就已经生效，不需要纺织厂的同意。因此纺织厂的主张，法院不能支持。3.服装厂可以要求损害赔偿。依据法律有关规定，解除合同与损害赔偿可以并存，当事人解除合同后如果有其他损失的仍可以要求赔偿损失。第七节违约责任一、归责原则1、严格责任2、过错责任3、公平责任二、承担违约责任的方式1、实际履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、违约金5、定金定金条款和赔偿损失能否同时适用定金条款和赔偿损失能否同时适用2004年12月，原告周强与被告张清签定购房合同。双方约定：原告将自有的住房一套出卖给被告，价款8万元。被告先付定金1000元，同时预付房款2万元，余款在原告办妥房屋产权过户手续后3日内付清。双方
36、当日签定合同后，被告依约将预付款、定金共计2.1万元给付原告，原告也于当日将房屋交付给被告，被告随即迁往入住。2005年1月，被告因对所购房屋不满意，就搬了出来。并向原告明确表示，自己不要房屋了，只要求原告退还预付房款2万元，定金就算了。原告以办理房屋产权过户手续过程中已产生税、费等3000余元，要求被告赔偿。双方协商未果，原告诉至泸县人民法院。如何处理本案有三种观点：第一种观点认为，原被告签定的房屋买卖合同及其中的定金条款真实合法有效，合同履行过程中，被告以牺牲定金为代价拒绝履行合同，原告只能获得被告的1000元定金，被告的2万元预付款应予以退还，而对原告产生的税费等损失，被告不应赔偿；第二
37、种观点认为，原被告签定的房屋买卖合同及其中的定金条款真实合法有效，双方均应依约履行各自的义务。合同履行过程中，被告明确表示将不履行合同，被告已严重违约，被告除无权要求退还定金外，还应赔偿原告办证过程中产生的损失3000元；第三种观点认为，定金罚则和赔偿实际损失不能同时适用，但是如果定金罚则不能完全弥补守约方的实际损失时，可以适用赔偿实际损失的责任。具体到本案，被告应当赔偿原告造成的实际损失3000元。笔者赞同第三种观点，分述如下：根据我国合同法的有关理论，定金作为一种债的担保方式，分为立约定金、订约定金、证约定金、解约定金、违约定金等。我国合同法上规定的是什么性质的定金？法律未明确规定。大多数
38、人认为是解约定金和违约定金。上述第一种观点就是把定金作为解约定金看待的。被告以牺牲定金为代价，取得解除合同的权利。但当双方约定的定金较少，而守约方因违约而产生的损失较大时，采取这种观点处理，显然对守约方不利；第二种观点把定金作为违约定金，认为被告已严重违约，被告除要牺牲定金为代价外,还应赔偿原告的损失。这种观点在让被告承担定金罚则责任的同时，又让被告赔偿实际损失，其实是使被告受到了双重处罚，显然于被告不公；第三种观点在确认被告违约的同时，不是简单地适用定金罚则或者同时适用赔偿实际损失，而是根据实际情况具体分析。当定金与实际损失相当时，由原告选择适用。当造成的损失较定金较多时，应当以赔偿实际损失
39、为限。采用这种观点处理本案较为妥当。第十章担保法第一节第一节 担保法概述担保法概述 一、担保的概念和特征一、担保的概念和特征为为确确保保债债权权的的实实现现而而设设定定的的，以以直直接接取取得得或或者者支支配特定财产的交换价值为内容的权利。配特定财产的交换价值为内容的权利。二、反担保二、反担保三、担保的形式三、担保的形式第二节保证一、保证和保证人二、保证合同三、保证责任第三节抵押一、抵押的概念和特征二、抵押财产三、最高额抵押四、抵押物登记五、抵押合同 第四节 质押一、质押的概念和特征一、质押的概念和特征二、动产质押二、动产质押 三、权利质押三、权利质押第五节第五节 留置留置一、留置的概念和特征
40、一、留置的概念和特征二、留置范围与责任二、留置范围与责任第六节第六节 定金定金一、定金的概念一、定金的概念二、定金罚则二、定金罚则第十一章第十一章 知识产权法知识产权法第一节第一节 概述概述一、知识产权概念一、知识产权概念二、知识产权特征二、知识产权特征三、知识产权法三、知识产权法第二节第二节 专利法专利法一、专利与专利法一、专利与专利法二、专利法的主体二、专利法的主体三、专利法的客体三、专利法的客体四、授予专利法的条件四、授予专利法的条件五、专利申请的程序五、专利申请的程序 六、专利权的期限、终止和强制许可六、专利权的期限、终止和强制许可七、专利权的保护七、专利权的保护第三节第三节 商标法商标法一、商标法概述一、商标法概述二、商标注册二、商标注册三、商标权三、商标权四、注册商标的续展、转让和使用许可四、注册商标的续展、转让和使用许可五、注册商标的保护五、注册商标的保护第四节第四节 著作权法著作权法一、著作权概述一、著作权概述二、著作权的主体和客体二、著作权的主体和客体三、著作权的内容三、著作权的内容四、邻接权四、邻接权五、著作权的期限、许可与转让五、著作权的期限、许可与转让六、著作权的保护六、著作权的保护