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1、论海关行政裁量权及其控制以北京海关为例中文摘要随着国家经济飞速发展，特别是加入WTO之后，国家对外贸易与科技文化交往更是进入了一个新的历史阶段。与此同时，海关作为国家进出口监督管理的行政机关，其职能也随社会进步以及法律的逐渐完善而不断增加。由此带来的行政自由裁量权使用与控制问题逐渐成为海关加强行政管理中至关重要的环节。其中，合理利用自由裁量权，减少其被滥用的可能及事实是问题的关键所在。本文正是试图从现实问题中寻找目前行政自由裁量权的问题所在，结合国内外相关理论，充分考虑海关工作的特点，为完善自由裁量权的控制机制寻求有效的解决途径做了尝试性的研究。本文在第一章回顾了行政自由裁量权的相关理论研究成
2、果，为下文论述提供充分的理论支撑,并以此确定本文研究意义与方法。第二章首先是对研究对象中国海关的背景进行阐述，之后对本次研究的主要问题海关行政自由裁量权的应用现状进行分析。基于以上内容，笔者在第三章阐述了海关自由裁量权滥用的表现及其危害。全文第四章与第五章，笔者从立法、司法、行政三方面结合海关工作实践对行政自由裁量权的滥用原因进行了详细论述，并以此三方面做为控制体系的框架，分别从这三个角度对海关行政自由裁量权的控制途径进行探索，尤其强调海关内部控制监督的重要性并提出相应的解决方案。关键词: 海关 行政自由裁量权 滥用 控制 引言关于行政自由裁量权的研究一直是国内外学者讨论的热点问题，以欧美为主
3、的学者，对于包括行政自由裁量权存在的必要性、合理性的研究逐渐形成了两种观点：一是以严格法治主义为代表，戴雪（AVDiecy）认为，“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”1该观点认为行政自由裁量不应存在，应该在确立制度时尽可能避免自由裁量的存在。但是这种严格法治主义思想为前提的否定态度在某种程度上是过于理想化的，脱离了现实社会的实际。另一种观点则认为行政自由裁量是现实的必须，自从亚里斯多德在他的政治学一书中明确提出法律的统治，而非人的统治这一法治理念以来，法治已经成为西方社会公共生活中的一个基本信念和制度基础。人们已经相信或乐于相信有关公共生活的一个事
4、实，即在一个法治社会中，个体受且只受事先公布的法律规则和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由。2然而在现实中，行政执法过程会受到法律规则本身在社会活动调整上的局限性以及法律规则滞后所带来的某些具体、明确的法律缺失，法律的统治中行政自由裁量权的出现也就成为必然，但应控制自由裁量的滥用。从古到今，自由裁量始终存在于行政管理实践中，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”3换句话说，自由裁量始终是法律统治的伴生。综合看，这类观点基于承认自由裁量正义，但强调控制自由裁量权的滥用。通常西方学者
5、在研究行政自由裁量问题时，往往会根据本国实际，结合宪政制度，人权、法治、民主、自由等价值观联系起来进行考虑，所以其研究成果之于我国国情仅可以用来参考或部分借鉴，不能照搬照套。我国对行政自由裁量研究的时间并不长，但随着现代国家制度逐渐完善，我国学术界在借鉴欧美相关学术研究成果的基础上，对行政自由裁量权的应用与控制开展了深入的研究，虽然在理论研究方面取得了很大进步，但行政机关运行实际和行政自由裁量的具体操作实践上还并未成熟，依然存在广阔的研究空间。第一章 行政自由裁量的理论研究一、 行政自由裁量权概念表述的理解。“自由裁量权”源于英文单词“Discretion”，牛津法律大词典对该词的解释是“所谓
6、自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内形势之。”4英国行政法对于此权力的解释是“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予他行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”5英汉法学大辞典中更是将自由裁量权分为三个方面进行了解释:1谨慎，表现行为者的主观态度。2斟酌，表现为行为者的主观意志对结果的影响。3辨别力、判断力。从该词原意分析，自由裁量权是一种有限制的选择权，是一种受相关因素制约，受某种程度控制的。“自由裁量权恰如面包
7、圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，其本身就不会存在”。6在对于行政自由裁量权含义的理解上，欧美学者是比较一致的，不论是戴维斯所定义的：在可作为、也可不作为之间作出选择的权力。还是威廉韦德所表述的：是作为还是不作为以及怎样作为的权力。这些表述本质意义是相同的，仅仅是表达上的区别。20世纪80年代初行政自由裁量权这一概念由西方传入我国。在我国，王珉灿先生在其主编的行政法概要中最早提出了关于行政自由裁量的定义，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。7”王名扬先生的美国行政法中给出的定义是:“自由裁量是指行政机关
8、对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”8罗豪才先生在其主编的行政法学中这样描述:“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”9余凌云在行政自由裁量论中认为:“所谓行政自由裁量，就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。”10由此可见，在我国相关学术领域中，学者普遍对于自由裁量权本质的理解是一致的行政自由裁量权是行政主体法律事实要件确定、符合法律授权范围但缺少对羁束
9、性规定的情况下，行政主体自主行使的权力。综上所述，笔者认为行政自由裁量权之于海关，可理解为：海关根据现有的法律原则和精神，由法律授权对没有被明确法律规范约束的事实做出的行政解释、行政决定，或在明确的法律规范幅度内做出的选择。二、 行政自由裁量行使原则自由裁量权的行使也应遵守以下原则：（一）合法原则。自由裁量权的行使应严格依据法律规定，遵循法定程序、使用正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，不能违反法律明确、具体的规定。（二）合理原则。要从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力
10、增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。（三）公正原则。要秉持司法良知，恪守职业道德，坚持实体公正与程序公正并重。坚持法律面前人人平等，排除干扰，保持中立，避免偏颇。注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。（四）审慎原则。要严把案件事实关、程序关和法律适用关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。三、 行政自由裁量权的控制理论威廉韦德认为“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。【11】
11、”中外学者围绕行政自由裁量权的控制理论与适用标准进行了大量的理论研究与实践探索。戴维斯在自由裁量权的正义书中对自由裁量权的控制问题做了深入研究，他对行政过程中自由裁量权的“失衡”现象做了详细分析，并将其主要原因归于自由裁量权的泛滥、行使过程中程序制约的非充分性、以及对自由裁量行为事后监督体系的单一性。针对这三个方面，戴维斯提出了解决的具体思路，即，（l）通过对自由裁量的范围进行限制，消除那些不受任何原则和规则指引的自由裁量;（2）通过自由裁量权行使方式和程序的合理构造，使自由裁量权的行使能够产出“高质量的正义”;以及（3）通过完善对自由裁量权行为的事后监督体系，对因为自由裁量而产生的非正义进行
12、校正【12】。目前，在自由裁量权的控制理论研究中，主要包括了立法、司法、行政三个层面，在立法层面严格授权、司法层面严格审查、行政层面严格控制。（一）立法层面上的严格授权。由于法律规定的过于原则，法律条文的弹性太大，甚至有些条文将自己的立法职责委托给了行政机关，让行政机关根据自己的意志和判断建立起一种法律秩序，导致了自由裁量权的广泛而大量地存在【13】。从此不难发现，若需要对行政自由裁量权进行控制，首先应当从立法环节就加以限制。立法控制的主要途径可以归纳为以下四点：一是立法机关在授予自由裁量权时应当适当，在哪些情况下应当授予自由裁量权，哪些情况下应当授予羁束裁量权，应进行充分的论证。二是立法中必
13、须明确授予自由裁量权的目的、行使自由裁量权的原则，对行政机关行政自由裁量权提出原则性要求。三是必须有完善的行政程序。四是赋予行政机关以自由裁量权后，应当要求行政机关通过制定实施细则使自由裁量权的行使规范化，通过内部的规范，尽可能地减少过宽的自由裁量的空间。（二）构建健全的司法审查制度。有学者认为健全的司法审查制度对于整个国家制度的运转，以及行政法的构建都具有极其重要的意义。法院可以推进良好行政的形成，把司法上所理解的良好行政的标准、法律应有之义，通过行政审判，影响行政机关。司法干预受制于行政法律的规定，所以存在对范围的限定，不同的审查标准意味着司法机关对行政机关审查范围的不同。标准分为三类，分
14、别是不合法、不合理和程序不适当。在大陆法系的德国中，比例原则是行政法的基本原则，包括手段的妥当性、必要性和法益相称性原则【14】。我国的司法审查标准体现在中华人民共和国行政诉讼法第54条中，可以把这些审查也大致分为三类:第一类是不合法。在第54条第2项中涉及的“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“超越职权”，这些情况分别表示事实要件不符、法律要件不符和形式越权，其适用的审查形式是合法性审查。第二类是滥用职权，如第54条第2项的“滥用职权”，第3项的“不履行或者拖延履行法定职责”，第4项的“显失公正”，其相对应的审查形式为实质性审查。三是程序违法，对于第54条第2项的“违反法定程序”类的审
15、查，采取的是程序不适当的审查。可以看出，我国司法干涉的范围仅包括行政诉讼法第54条中提到的几种情况，在行政机关拥有相关的行政法律依据，就拥有合法行政的前提，在此问题的判断上法院也无法在行政机关所处的专业领域替代其进行判断，例如海关对监管货物的分类与价值评估等，可见司法机关的能动性就因此受到了限制。（三）行政控制模式。立法控制和司法控制对行政自由裁量权的控制都存在一定的局限性，作为此权利的直接使用者从行政机关自身，利用其能动性来对行政自由裁量的使用进行控制便成为弥补外部控制缺陷的最佳方式。在戴维斯的自由裁量控制理论中就“内部控制”进行了大量研究，他甚至认为行政自我控制是解决自由裁量控制问题的唯一
16、希望。我国学者也认为应从行政机关内部自律入手，规范行政程序，制定更加明确、可操作的行政政策，推行执法质量考评，加强内部执法监督。综合不同的研究视角可以发现，对行政自由裁量权的控制是一项庞大的系统工程，在立法、司法、行政机关自身多方面应当共同完善控制机制，这就需要更完善的法律基础，更高的执法水平，更有效的监督管理模式从外部到内部形成科学高效的控制体系。四、研究意义及研究方式针对海关的行政自由裁量权研究在国外学界还没有相关专门性的著作，在国内无论是海关内部的研究者还是海关外部学术专家，其研究重点依然是权力的控制并且多数强调基于立法控制与司法控制的控制模式，对于海关内部行政控制的研究还缺乏关注。从总
17、体情况可以看出，目前对于海关行政自由裁量权的研究，尤其是对行政自由裁量内部控制的研究缺少足够深入的研究。由于海关工作具有其专业性和特殊性，因此，更有必要针对海关对其使用的行政自由裁量权进行专门研究，在充分借鉴关于自由裁量权理论研究成果的同时，对海关行政自由裁量权的行使规则和控制方式提出完善方案，从而为建立科学、文明、高效和廉洁的现代化海关打下良好的理论基础。研究的理论依据包括:行政权、服务型政府、依法行政、大通关等一些国内外公共管理与行政法学的理论。笔者作为北京海关一名基层关员，对于本次研究采取理论研究与实证分析相结合，围绕海关工作中涉及到的行政自由裁量权进行系统研究，在此基础上提出对政策及措
18、施上的建议。本文在根据先进研究理论的指导下，立足于当前海关行政管理的发展趋向，对海关行政自由裁量权的现状充分分析，权衡各种利益，以科学有效的机制逐步完善和强化对海关行政自由裁量权立法控制、司法控制和行政控制。第二章 研究对象背景研究及海关行政自由裁量应用现状一、我国海关的起源和发展 海关是伴随阶级产生、国家出现并发展到一定时期的产物。海关作为国家机器重要组成部分，其发展经历了漫长的历史过程。由于世界各国的政治、经济和自然条件存在巨大差异，国际关系的发展必然无法平衡，不同国家政府机构对于本国内外行政职能发挥也不一致，从而与国际贸易密不可分的管理机构海关的组织发展也不尽相同。但在全球化的大环境下国
19、际贸易的发展依然是海关发展的核心动力。随着新中国的成立，意味着长期被西方侵占的海关行政管理权与关税自主权重新回到自己手中，同期在北京成立了海关总署，在中国风风雨雨的发展历程中，海关同样经历了领导体制的几经变更。1987年1月，中华人民共和国海关法正式通过，该法的确定为海关的领导体制、海关的性质和任务、海关的职能和职责提供了法律上的保障。二十多年后的今天，中华人民共和国海关总署已成为中国国务院直属的正部级机构，管辖43个直属海关机构，监管中国大陆245个口岸。正式加入WTO之后，中国便完全融入了经济全球化的浪潮，中国海关在与世界接轨的进程中，海关的特定职能发生了很大变化，由于全面施行WTO海关估
20、价规则，在履行逐年下调关税承诺的同时完善基于非歧视原则的公平、统一的关税政策，使得关税在限制进出口方面的壁垒作用逐渐减弱；在与国际和区域合作方面，伴随关税同盟的形成与关境扩大，为提升合作质量，中国海关在业务技术领域等多方面尽可能多的采用国际统一标准，使得这一方面的合作逐渐增加。据统计数据，2010年1-10月，中国海关关税和进口环节税额已经突破10000亿元，在世贸组织2012年公布的数据中，中国的货物贸易额位居世界第二，有人曾经统计，中国海关每日监管进出境飞机623.5架次、船舶1565.8 艘、汽车5.3万辆、旅客94万名、货物648万吨。中华人民共和国海关作为国家的进出关境监督管理机关，
21、面对着发展带来的空前挑战，同时也担负着国家赋予的巨大责任。二、海关的任务和权力 我国海关法中明确赋予海关以下四项任务： 1.监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。这是海关的基本任务，其他任务都是由此派生出来的。2.征收关税和其他税、费。“关税”指由海关代表国家，按照海关法和进出口税则，对准许进出口的货物、进出境的物品征收的一种间接税。“其他税、费”指海关在货物进出口环节，按照关税征收程序征收的有关国内税、费，目前主要有增值税、消费税及船舶吨税等。3.查缉走私。走私是伴随着进出关境活动的发展和国家管理上的限制而产生的一种非法行为。由于我国的社会、经济、文化、道德等方面的原因，
22、走私的形势严峻，查缉走私成为当前海关的主要任务之一。 4.编制海关统计。海关统计是国家进出口贸易统计，是国民经济统计的组成部分。海关通过对进出中华人民共和国关境的货物以及与之有关的贸易事项进行统计调查和统计分析，不仅科学、准确地反映了国家对外贸易运行态势，也对国家经济生活起到了决策辅助和检测、监督作用。这四项任务相互联系、相辅相成。 另外，在四项列名的任务之外，还规定了海关要“办理其他海关业务”，为海关监督管理的含义进一步拓展创造了条件。【15】 我国海关法同时赋予海关以下十四项权力：1.检查权。除法律另有规定的以外，在海关监管区检查进出境运输工具；在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，检查
23、有走私嫌疑的运输工具和有藏匿4走私货物、物品的场所，检查走私嫌疑人的身体，检查与进出口活动有关的生产经营情况和货物。2.查阅权。查阅进出境人员的证件，查阅与进出境运输工具、货物、物品有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其他的有关资料。3.查问权。查问违反海关法或相关法律法规的嫌疑人。4.查验权。查验进出境货物、个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品。5.复制权。复制与进出境运输工具、货物、物品有关的合同、发票、帐册、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其他的有关资料。6.询问权。询问被稽查人的法定代表人、主要负责人员和其他有关人员与进出口活动有关的情况和问题。
24、7.查询权。查询被稽查人在商业银行或者其他金融机构的存款帐户。8.封存权。发现被稽查人有可能转移、隐匿、篡改、毁弃帐簿的，可以暂时封存其帐簿、凭证等资料；发现被稽查人进出口货物有违反海关法和其他有关法律、法规规定的嫌疑的，可封存有关进出口货物。9.扣留权。扣留违反海关法的进出境运输工具、货物和物品及与之有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其它资料。扣留走私罪嫌疑人，时间一般不超过24小时，特殊情况可延长至48小时。10.扣留移送权。海关对查获的走私罪案件，扣留当事人移送缉私警察侦办。对于事实清楚、证据确凿、需追究刑事责任的，由缉私警察将走私罪嫌疑人移送检察院提起公
25、诉，追究其刑事责任。11.连续追缉权。对违抗海关监管逃逸的进出境运输工具或个人连续追至海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，将其带回处理。12.处罚权。对尚未构成走私罪的违法当事人处以行政处罚。包括对走私货物、物品及违法所得处以没收，对有走私行为和违反海关监管规定行为的当事人处以罚款，对有违法情事的报关企业和报关员处以暂停或取消报关资格。13.佩带和使用武器权。海关为履行职责，可以依法佩带武器，海关工作人员在履行职责时可使用武器。 1989 年 6 月，海关总署、公安部联合发布海关工作人员使用武器和警械的规定。根据该项规定，海关使用的武器包括轻型枪支、电警棍、手铐以及其他经批准可使用的武器
26、和警械。使用范围为执行缉私任务时，使用对象为走私分子和走私嫌疑人。使用条件必须是在不能制服被追缉逃跑的走私团体或遭遇武装掩护走私，不能制止以暴力掠夺查扣的走私货物、物品和其他物品，以及以暴力抗拒检查、抢夺武器和警械、威胁海关工作人员生命安全非开枪不能自卫时。 14.强制执行权。是在有关当事人不依法履行义务的前提下，为实现海关的有效行政管理，按照法定程序，采取法定的强制手段，迫使当事人履行法定义务。海关的强制执行权包括强制扣税、强制履行海关处罚决定等。【16】三、海关行政自由裁量权存在的法律基础纵观与海关相关之法律规定，可以看出行政自由裁量权作为海关行政权的一种表现形式，法律即是自由裁量权的基础
27、条件之一，并可以从以下方面原因进行分析：(一) 法律的稳定性与滞后性法律规范的制定过程是极其严肃的，一经制定和颁布，就不允许随意修改、中断、废弃，这种稳定性确保了法律的权威性。但如此制定的法律面对复杂多元、不断变化的社会生活，尤其是面对现代社会日新月异的发展，法律因为它的稳定从而表现出明显的滞后性，所以必须在依法执法的同时留有自由裁量的空间。建国以来，中国海关执法的主要依据海关法于1987年正式颁布以来仅仅于2000年做过唯一的一次修改。面对入世之后日新月异的外贸形势，这仅有的一次法律修改已经在颁布的同时就落后于时代的发展。海关行使行政权时往往要面对发展变化的各种具体情况，为了使海关执法人员能
28、够更好地审时度势，权衡利弊，不会在复杂问题前束手无策，法律、法规赋予海关在一定的原则和范围内行使自由裁量的权力就成为必然，这样才能灵活果断地解决问题，提高监管效率。例如随着科技发展，传统的集装箱运输就无法胜任涉及大量精密设备、鲜活农产品等货物的运输工作，对物流形式的创新迫在眉睫。“整车物流”就是创新方式之一，即不重复装卸货物而直接将货车用轮渡运输直接入境，登陆后直接送往目的地后再返回出口国。这种物流模式我国没有先例，其中对于外籍车辆和驾驶员进境的管理方法尚属空白，如果等到相关法律出台，中国在此类货物的贸易商就会在较长一段时间内出现瓶颈，不利于对外贸易的发展交流。面对这样的现实问题，在于韩国的贸
29、易中，青岛海关宣布推出“中韩客货班轮车载物流”监管模式。这一监管模式成功试行两年后，也就是2007年，与之相对应的临时入境机动车和驾驶人管理规定才正式颁布实施，以明确法律规定了监管的条件与程序，实现了法律与自由裁量指导的监管模式的对接。(二) 法律的直接授权在现行的法律中有明确对海关行使行政自由裁量权的相关授权，这些规定在法律允许的范围的内对授予海关有关制定某些管理规定、划分管理区域并对监管方式进行自由裁量的权力。例如海关法第六条有关海关监管区域的划分，法律直接授权海关与其他行政部门共同划分监管区范围;第三十四条中法律授权海关对特殊监管区进行自主监管；再如第二十八条规定，海关查验货物时，可在认
30、为有必要时可以进行开验、复验和提取货样，这其中对于“必要”的判断，就可以看作为海关自由裁量权的表现形式。(三) 成文法的局限性法律作为一个国家统一性的规范标准，表现的是一种普遍公正，其不可能面面俱到。站在立法技术的角度，立法机关通常只能做到制定一个普遍原则，在此基础上规定出具体内容，但往往这些条文都是具有一定的弹性空间，只有这样，行政机关在面对切实问题时就拥有足够的选择权，可以更加有的放矢的完成行政任务。如果海关仅严格依靠成文法进行行政裁量，那么面对千变万化的监管对象，再加上风云莫测的政治、经济形势，海关将难以对涉及估价、征税、查缉走私等相关情境做出准确的判断。所以，赋予海关在法律原则控制下进
31、行自由裁量的权力恰好可以弥补这个缺陷，使得海关可以在不违背宪法、法律和行政法规的前提下作出一定的抽象行政行为，使其更符合海关行政权归属主体本意，同时弥补了立法上的不足。四、海关行政自由裁量权存在的现实基础（一）海关行政事务环境差异目前为止，我国海关总署在全国31个省市自治区设立有直属海关45个、隶属海关307个。由于我国幅员辽阔，经济文化发展长期处于不均衡状态，随着政治、经济等方面的改革的深入开展，社会进入了一定程度的转型阶段。不同地区由于外贸形势存在较大差异，从而导致的业务种类和业务规模的不同使得各个海关无法统一按照法律所制定的模式进行监管，并且在行政管理研究的发展中，很多规定带有一定的实验
32、性。所以，海关需要根据具体情况拥有自主选择、处理行政事务的权力，这种基于法律条文和法律原则的主观权力即为行政自由裁量权存在现实之源。（二）海关行政效率保障前提海关法的立法目的即是“维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往，保障社会主义现代化建设”【17】可以看出法律不但要求海关严格监管，为国家把好关，而且又要高效运作，为经济发展保驾护航。所以工作中需要解决的最大问题就是如何将严格与高效、监管与服务这其中的矛盾对立协调统一起来，这其中的维持其动态的平衡就是海关工作效率的前提。法律赋予海关双重职责就是国家对海关建设的要求一个能动的海关，高效率的海关。所以为了能充分发挥
33、海关工作的主动性和创造性，有效解决矛盾，行政自由裁量权就是海关实现国家富裕的行政管理职能的必要因素，行政自由裁量权的合理运用就是海关工作效率的前提。（三）海关行政手段特点体现现代海关的发展使得业务愈加呈现多样性、复杂性和多变性等特点，而法律规范无法完全兼顾所有已知与未知的业务情况，这也是海关不同于其他行政管理部门的原因。例如，进出口税则规定存在的原则性、归类方式的专业性、复杂性，并且现在高新技术在商品生产过程中被普遍应用，导于海关在实际工作中对很多新商品的归类、价格难以认定判断，或出现与其他部门的行业标准出现差异，或与进出口企业产生争议。海关关员在单据审核、关税征收以及当就此类问题与当事人进行
34、磋商时往往需要明确有效的依据，而进出口税则中的九千余条目录以及有限的注释不能满足上述问题的要求。因此海关的执法需要合理的自由裁量权。（四）海关行政管理的创新我国在立法上原则上强调法律必须是成熟政策的上升。入世以来，国际经济、政治、贸易、金融以及运输等领域发生了重大变化，海关工作也因此受到影响，传统的海关工作内容与方式都发生了变化，工作难度不断增加，并且新的要求使海关被赋予新的使命。因此，海关在进行管理改革的同时，需要不断开拓创新，以应对时代发展带来的挑战。在面对很多实际困难时经常会遇到无先例可考的情况，这就需要海关在法律的授权范围及原则性规定下设立实验性的规定，这种规则上的创新一旦成熟推广，便
35、可以成为今后立法的重要依据，以便修改和制定新法律时参考。立法机关由于无法预知且无法替代海关行政职能从而必须允许海关相当的行政自由裁量权。五、海关行政自由裁量权的特征 海关行政自由裁量权从属于海关行政权，具有行政权力和海关权力的基本性质，但同时其有着与其他行政权截然不同的特点。具体可归纳为: 1.独立性。海关依法独立行使职权，由海关总署实行垂直管理并直接向海关总署负责，不受行政区划的限制。根据立法法规定，海关事务属于中央立法事权，不受地方立法的约束，因此，海关自由裁量权只来自法律和行政法规，地方立法不能赋予海关权力。 2.法定性。海关行政自由裁量权是海关法定权力，这种权力是法律赋予的，它的存在也
36、必须依附于法律而不能独立存在。这种权力存在的同时也是一种义务，使得海关必须选择最恰当的方式进行裁量。 3.灵活性。在法律的范围内和合理的原则控制下，行政自由裁量权的灵活性是极其显著的，并且灵活性也是海关行使行政自由裁量权更好完成任务的根本。这种灵活性贯穿于海关机关制定规定到基层海关工作人员的日常工作。 4.单方意志性。海关在其职能范围代表着国家的根本利益，并且以国家强制力作为实施的保障。海关只要在法律、行政法规的授权范围内，可以直接决定和直接实施，无需与行政相对人协商或征得其同意。 5.相对性。海关行政自由裁量权并非绝对的自由，不但受限于法律和某些原则，并且要受到外界的评判和监督。法的精神某种
37、程度上也是自由裁量的行使原则人权、平等、自由等通常代表着这种自由裁量权力的正义。6.广泛性。海关行政自由裁量权的使用十分广泛，不论是具体的行政行为，如征税、查验等，还是类似于规章的制定这样的司法行为都需要自由裁量权的参与。六、海关行政自由裁量权的种类 （一） 作用于处罚幅度的自由裁量权海关在对行政相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。例如海关行政处罚条例中在对特定行为的罚款处罚额度的规定上仅做出了罚款额度上限的规定，并没有限定处罚额度额下限，这就使得海关在处罚额度的确定上拥有自由裁量权，在法律规定的幅度内，海关可以根据实际情况决定罚款的具体数额。 （二） 作用于方式选择的自由裁量
38、权 由于海关法中对于适用方式的规定海关可一般分为规定了多种方式、未做规定、未做详细规定这几种，所以海关可以根据实际情况选择对行政相对人执行某种方式的行政行为。如中华人民共和国海关行政处罚条例（以下简称海关行政处罚条例）第二十条中规定 “运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理。”（三）作用于设定行为时限的自由裁量权 对于某些情况，相关法律仅规定了通常情况的处置时间期限，但同时赋予海关一定的自由裁量权时限进行限定用以解决特殊情况的发生。例如海关法第三十一条“经海关批准暂时进口或
39、者暂时出口的货物，应当在六个月内复运入境或者复运出境；在特殊情况下，经海关同意，可以延期。”对特殊情况的界定和延期时间均没有具体的规定，均需要在合法合理的前提下进行自由裁量。（四）作用于对事实定性的自由裁量权 海关对行政对象的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。海关行政处罚条例第十五条“进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得:1、影响海关统计准确性的，予以警告或者处 1000 元以上1万元以下罚款;2、影响海关监管秩序的，予以警告或
40、者处 1000 元以上 3 万元以下罚款”海关可以在何种程度即被判定为影响统计准确性，何种情况属于影响海关监管秩序进行自由裁量。 （五）作用于严重性判定的自由裁量权在现行海关法律、法规中均存在“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样没有详细规定的以及法定条件判定的关于情节轻重的词汇，此时海关使用行政自由裁量权对于行政相对人的违法违规行为做出轻重判定。海关行政处罚实施条例第二十八条“报关企业、报关人员非法代理他人报关或者超出海关准予的从业范围进行报关活动的，责令改正，处5万元以下罚款，暂停其6个月以内从事报关业务或者执业；情节严重的，撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格。”。 （六）
41、 作用于决定作为与否的自由裁量权法律法规将作为与否的权力授权海关，海关根据实际情况进行自主决定是否及如何行使权力。海关法第二十八条“进出口货物应当接受海关查验。海关查验货物时，进口货物的收货人、出口货物的发货人应当到场，并负责搬移货物，开拆和重封货物的包装。海关认为必要时，可以径行开验、复验或者提取货样。”海关是否认为“必要”就取决于其自由裁量的结果。第三章 海关行政自由裁量权滥用的表现及危害滥用自由裁量权是指行政主体在行政执法过程中违背法律、法规授予自由裁量权的目的，肆意或不恰当利用自由裁量的“弹性”，导致具体行政行为的目的有悖于所使用的法律法规的初衷，或者所制定的规范性文件不适当等出现行政
42、不当乃至行政违法的行为。法律授予海关自由裁量权的根本目的是确保海关能够根据具体情况作出法律范围内的合理而迅速的选择与决定。但是正因为“自由度”的存在，人为判断与综合社会因素的影响，使得海关行政自由裁量权容易出现被滥用的情况。世界海关组织前秘书长达内说:“极少有公共机构像海关那样如此容易地受到腐败因素的影响。行政垄断与特定工作环境中宽泛的随意性的结合，在缺乏适当的监督和制约的工作环境下，尤其容易把海关导向腐败。”【18】一、海关行政自由裁量权滥用的行为表现行政主体行使行政自由裁量权背离公共利益，侵害行政管理相对人的利益或干扰其他行政主体依法实施行政管理的表现形式多种多样。结合海关工作的实践，笔者
43、认为滥用海关行政自由裁量权的具体表现形式主要有以下几点:（一）滥用抽象行政自由裁量权 实际工作中，海关有关部门常依据职权或经授权制定规章或规范性文件，用以分配管理权限。但受到长期权限分散和发文习惯的影响，加之海关发文机关易从自身理解和利益角度作出规定，重复规定、文件冲突等情况时有发生。甚至存在下位文件超出上位文件的范围，将额外的权力赋予当事人，造成原则难以约束操作或者操作偏离原则的现象。这种现象会破坏行政管理相对人的切实利益，使国家授权法的立法本意遭到曲解，若不能受到严格的法律控制势必会造成更大危害。（二）具体的行政执法行为出于不正当的目的海关部门及其工作人员必须基于法律授权和正确的行使原则选
44、择最妥善的方式，将自由裁量权合理应用在对事实问题的解决中。例如某些部门或工作人员为了给个人或单位牟取不正当利益而实施某种行为或作出某种决定，或者出于对当事人的打击报复，或为证明才能、取得政绩甚至邀功请赏，或因为一时兴趣、满足某种欲望采取徇情枉法、专横执法的行为。（三）具体的行为过程忽视考虑相关因素相较于上类行为，海关及相关执法人员在作出行政决策时还会出现考虑问题不全面导致主观因素控制自由裁量，使得对行政相对人受到不公正或错误的行政处置。这种“想当然”的行为违背了法律客观公正的基本原则，如在进行行政处罚时应当遵循过罚相当的原则，也就是处罚应符合当事人的违法情节、违法性质、主观过错程度、有无从重、
45、从轻、减轻等特别情节等相适应。这种行为一是反映了海关关员管理能力低下，二是出现此类问题的关员往往因为不重视将相对人的合法利益，某种程度上讲也反映了其法制观念的淡薄。（四）对存在弹性的法律用语任意解释在法律的制定过程中为方便执法者更好的适用法律工具，使用一些“弹性”词汇，同时赋予了执法人员一定的自由裁量空间，但基层部门或关员个人在具体执法过程中涉及对相对人解释此类词语时，不能依照法律法规制定的宗旨以及社会普遍准则做出合理解释，滥用自由裁量权力歪曲法律用语实际意义，对行政管理相对人的合法利益造成了侵害。（五）限制相对人的合法权利涉及法律允许行政管理相对人自行选择处置方案之一完成行政行为的情况下，海
46、关部门和个人阻止相对人在合法范围内做出合理选择或行为，使相对人的合法权利遭到侵害。（六）反复无常海关部门有权变更或者撤销已作出的行政行为，但这一权力必须有充分正当的理由且遵循适当程序。如果滥用此权力对事实行政行为随意撤销变更且不做充分解释或不履行法定程序，或者做出的决定相互矛盾，就会使相对人对决定产生质疑，这种负面情绪传播势必降低海关刑侦管理的权威性。（七）故意拖延甚至放弃行使自由裁量权拖延办理业务时间与不受理均属于消极的不合理行使自由裁量权的表现，多出现在实施行政许可审批办理的过程中。例如报关环节，海关享有是否给予企业报关许可的自由裁量权，如果故意拖延办理时间或者故意将企业申请长期搁置，均是
47、此类自由裁量权的滥用行为。（八）不适当的授权及委托例如将与工作直接或间接相关的业务委托给某家企业完成，形成业务垄断并从中向企业索取垄断利润。二、海关行政自由裁量权滥用的危害海关之所以被赋予行政自由裁量权的原因是，自由裁量权能将法律法规切实应用在实际行政行的指导规范上，这种自由选择的权力的合理利用，可以充分调动积极性、主动性，使海关能更好地履行国家赋予的对进出境的监督管理职能，提高行政效率。反之，这种权力的滥用完全偏离了法律对海关部门赋予行政自由裁量权的目的，对国家、社会以及海关自身都造成了极大的危害。（一）助长官僚作风和特权思想海关行政自由裁量权其本质是一种行政权，这种权力广泛存在于海关部门和
48、人员之中，特别是身处领导职位的人拥有更多的凭借主观判断行使权力的机会和空间，在特定的条件下，“政府权力全把握于官僚手中，官僚有权侵夺普通公民的自由”【26】；这种官僚利用政府措施作为自己图谋利益的工具，更有甚者认为这种权力就是他们可以为所欲为的许可证。实际工作只求形式不求质量，往往遇事就推诿逃避，打官腔，没有为人民服务的思想自觉，也没有公仆意识。（二）导致关员法律观念淡薄海关行政自由裁量权实际由执行公务的海关工作人员掌握，主观、感情、个人认识上的不同是工作中不能避免的。随着法律、行政法规的逐步完善使得海关行政自由裁量权的种类和可操作幅度都有所增加，海关工作人员也逐渐意识到手中权力的增加，行政自由裁量权不受制约的想法也会逐渐形成，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则被这种思想破坏，致使海关行政偏离公平公正公开的轨道，乃至出现有令不行、有禁不止的严重现象，从最初的心存侥幸逐渐演变为对法律的漠视。（三）海关工作难以正常顺利开展滥用海关行政自由裁量权的后果显而易见，或显失公正、畸轻畸重，或前后矛盾，反复无常等，使行政管理相对人难以正确认识自己的行为后果，这种滥用也导致海关部门会失信于社会公众，容易带有成见的看待执法者对待自己的行为，致使在以后进行监督管理时，行