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1、论海关行政裁量权及其控制以北京海关为例中文摘要随着国家经济飞速发展，特别是加入WTO之后，国家对外贸易与科技文化交往更是进入了一个新的历史阶段。与此同时，海关作为国家进出口监督管理的行政机关，其职能也随社会进步以及法律的逐渐完善而不断增加。由此带来的行政自由裁量权使用与控制问题逐渐成为海关加强行政管理中至关重要的环节。其中，合理利用自由裁量权，减少其被滥用的可能及事实是问题的关键所在。本文正是试图从现实问题中寻找目前行政自由裁量权的问题所在，结合国内外相关理论，充分考虑海关工作的特点，为完善自由裁量权的控制机制寻求有效的解决途径做了尝试性的研究。本文在第一一章回顾顾了行政政自由裁裁量权的的相关
2、理理论研究究成果，为为下文论论述提供供充分的的理论支支撑,并并以此确确定本文文研究意意义与方方法。第第二章首首先是对对研究对对象中国海海关的背景进行行阐述，之之后对本本次研究究的主要要问题海关关行政自自由裁量量权的应应用现状状进行分分析。基基于以上上内容，笔笔者在第第三章阐阐述了海海关自由由裁量权权滥用的的表现及及其危害害。全文文第四章章与第五五章，笔笔者从立法、司司法、行行政三方方面结合合海关工工作实践践对行政政自由裁裁量权的的滥用原原因进行行了详细细论述，并并以此三三方面做做为控制制体系的的框架，分分别从这这三个角角度对海海关行政政自由裁裁量权的的控制途途径进行行探索，尤其强调海关内部控制
3、监督的重要性并提出相应的解决方案。关键词: 海关 行政自自由裁量量权 滥滥用 控控制 引言关于行政自自由裁量量权的研研究一直直是国内内外学者者讨论的的热点问问题，以欧美美为主的的学者，对于包包括行政政自由裁裁量权存存在的必必要性、合合理性的的研究逐逐渐形成成了两种种观点：一是以以严格法法治主义义为代表表，戴雪（AVDieecy）认为，“绝对的的法律至至上或法法律统治治，而排除除恣意的的权力、特特权或政政府所拥拥有的广广泛自由由裁量权权。”1该观点点认为行行政自由由裁量不不应存在在，应该在在确立制制度时尽尽可能避避免自由由裁量的的存在。但是这这种严格格法治主主义思想想为前提提的否定定态度在在某种
4、程程度上是是过于理理想化的的，脱离了了现实社社会的实实际。另一种观观点则认为行行政自由由裁量是是现实的的必须，自从亚亚里斯多多德在他他的政政治学一一书中明明确提出出法律律的统治治，而非非人的统统治这一法法治理念念以来，法法治已经经成为西西方社会会公共生生活中的的一个基基本信念念和制度度基础。人人们已经经相信或或乐于相相信有关关公共生生活的一一个事事实，即即在一个个法治社社会中，个个体受且且只受事事先公布布的法律律规则和和原则的的支配，而而公共权权力必须须受到事事先制定定和公布布的法律律规则的的约束，只只有这样样才有个个人自由由。22然而而在现实实中，行政执执法过程程会受到到法律规规则本身身在社
5、会会活动调调整上的的局限性性以及法法律规则则滞后所所带来的的某些具具体、明明确的法法律缺失失，法律的的统治中中行政自自由裁量量权的出出现也就就成为必必然，但应控控制自由由裁量的的滥用。从古到到今，自由裁裁量始终终存在于于行政管管理实践践中，“有许多多事情非非法律所所能规定定，这些事事情必须须交由握握有执行行权的人人自由裁裁量，由他根根据公众众福利和和利益的的要求来来处理。”3换句话话说，自由裁裁量始终终是法律律统治的的伴生。综合看看，这类观观点基于于承认自自由裁量量正义，但强调控制制自由裁裁量权的滥用用。通常西方方学者在在研究行行政自由由裁量问问题时，往往会根根据本国国实际，结合宪政政制度，人
6、权、法法治、民民主、自自由等价价值观联联系起来来进行考考虑，所以其其研究成成果之于于我国国国情仅可可以用来来参考或或部分借借鉴，不能照照搬照套套。我国对行政政自由裁裁量研究究的时间间并不长长，但随着着现代国国家制度度逐渐完完善，我国学学术界在在借鉴欧欧美相关关学术研研究成果果的基础础上，对行政政自由裁裁量权的的应用与与控制开开展了深深入的研研究，虽然在在理论研研究方面面取得了了很大进进步，但行政机机关运行行实际和和行政自自由裁量量的具体体操作实实践上还还并未成成熟，依然存存在广阔阔的研究究空间。第一章 行政自由裁裁量的理理论研究究一、 行政自由裁裁量权概概念表述述的理解解。“自由裁量量权”源于
7、英英文单词词“Disscreetioon”，牛津津法律大大词典对该词的解释是“所谓自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内形势之。”4英国行政法对于此权力的解释是“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予他行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”5英汉法学大辞典中更是将自由裁量权分为三个方面进行了解释:1谨慎，表现行为者的主观态度。2斟酌，表现为行为者的主观意志对结果的影响。3辨别力、判断力。从该词原意分析，自由裁量权
8、是一种有限制的选择权，是一种受相关因素制约，受某种程度控制的。“自由裁量权恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，其本身就不会存在”。6在对于行政自由裁量权含义的理解上，欧美学者是比较一致的，不论是戴维斯所定义的：在可作为、也可不作为之间作出选择的权力。还是威廉韦德所表述的：是作为还是不作为以及怎样作为的权力。这些表述本质意义是相同的，仅仅是表达上的区别。20世纪880年代代初行政政自由裁裁量权这这一概念念由西方方传入我我国。在我国国，王珉灿先生在其其主编的的行政政法概要要中最最早提出出了关于于行政自自由裁量量的定义义，“凡法律律没有详详细规定定，行政机机关在处处理具体
9、体事件时时，可以依依照自己己的判断断采取适适当的方方法的，是自由由裁量的的行政措措施。7”王名扬扬先生的的美国国行政法法中给给出的定定义是:“自由裁裁量是指指行政机机关对于于作出何何种决定定有很大大的自由由，可以在在各种可可能采取取的行动动方针中中进行选选择，根据行行政机关关的判断断采取某某种行动动或不采采取行动动。也可能能是执行行任务的的方法、时时间、地地点或侧侧重面，包括不不采取行行动的决决定在内内。”8罗豪才才先生在在其主编编的行行政法学学中这这样描述述:“自由裁裁量权是是指在法法律规定定的条件件下，行政机机关根据据其合理理的判断断，决定作作为或不不作为，以及如如何作为为的权力力。”9余
10、凌云云在行政政自由裁裁量论中认为:“所谓行政自由裁量，就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。”10由此可见，在我国相关学术领域中，学者普遍对于自由裁量权本质的理解是一致的行政自由裁量权是行政主体法律事实要件确定、符合法律授权范围但缺少对羁束性规定的情况下，行政主体自主行使的权力。综上所述，笔者认认为行政政自由裁裁量权之之于海关关，可理解解为：海海关根据据现有的的法律原原则和精精神，由法律授授权对没没有被明确法法律规范范约束的的事实做做出的行行政解释释、行政政决定，或在明明确的法法律规范范幅度内内做出的的选择。二、 行政自由裁裁量行使使原则自由裁量权权的行使使也应
11、遵遵守以下下原则：（一）合合法原则则。自由裁裁量权的的行使应应严格依依据法律律规定，遵循法法定程序序、使用用正确裁裁判方法法，符合法法律、法法规和司司法解释释的精神神以及基基本法理理的要求求，不能违违反法律律明确、具具体的规规定。（二）合合理原则则。要从维维护社会会公平正正义的价价值观出出发，充分考考虑公共共政策、社社会主流流价值观观念、社社会发展展的阶段段性、社社会公众众的认同同度等因因素，坚持正正确的裁裁判理念念，努力增增强行使使自由裁裁量权的的确定性性和可预预测性，确保裁裁判结果果符合社社会发展展方向。（三）公公正原则则。要秉持持司法良良知，恪守职职业道德德，坚持实实体公正正与程序序公正
12、并并重。坚持法法律面前前人人平平等，排除干干扰，保持中中立，避免偏偏颇。注重裁裁量结果果与社会会公众对对公平正正义普遍遍理解的的契合性性，确保裁裁判结果果符合司司法公平平正义的的要求。（四）审审慎原则则。要严把把案件事事实关、程程序关和和法律适适用关，在充分分理解法法律精神神、依法法认定案案件事实实的基础础上，审慎衡衡量、仔仔细求证证，同时注注意司法法行为的的适当性性和必要要性，努力实实现办案案的法律律效果和和社会效效果的有有机统一一。三、 行政自由裁裁量权的的控制理理论威廉韦德德认为“法治所所要求的的并不是是消除广广泛的自自由裁量量权，而是法法律应当当能够控控制它的的行使。【11】”中外学者
13、者围绕行行政自由由裁量权权的控制制理论与与适用标准准进行了了大量的的理论研研究与实实践探索索。戴维斯斯在自自由裁量量权的正正义书书中对自自由裁量量权的控控制问题题做了深深入研究究，他对行政政过程中中自由裁裁量权的的“失衡”现象做了了详细分分析，并将其其主要原因因归于自自由裁量量权的泛泛滥、行行使过程程中程序序制约的的非充分分性、以以及对自自由裁量量行为事事后监督督体系的的单一性性。针对这这三个方方面，戴维斯斯提出了了解决的的具体思思路，即，（l）通过对对自由裁裁量的范范围进行行限制，消除那那些不受受任何原原则和规规则指引引的自由由裁量;（2）通过自自由裁量量权行使使方式和和程序的的合理构构造，
14、使自由由裁量权权的行使使能够产产出“高质量量的正义义”;以及及（3）通过完完善对自自由裁量量权行为为的事后后监督体体系，对因为为自由裁裁量而产产生的非非正义进进行校正正【12】。目前，在自由由裁量权权的控制理理论研究究中，主要包括括了立法法、司法法、行政政三个层层面，在立法法层面严严格授权权、司法法层面严严格审查查、行政政层面严严格控制制。（一）立法法层面上上的严格格授权。由于法法律规定定的过于于原则，法律条条文的弹弹性太大大，甚至有有些条文文将自己己的立法法职责委委托给了了行政机机关，让行政政机关根根据自己己的意志志和判断断建立起起一种法法律秩序序，导致了了自由裁裁量权的的广泛而而大量地地存
15、在【13】。从此不难难发现，若需要要对行政政自由裁裁量权进进行控制制，首先应应当从立立法环节节就加以以限制。立法控控制的主主要途径径可以归归纳为以以下四点点：一是立立法机关关在授予予自由裁裁量权时时应当适适当，在哪些些情况下下应当授授予自由由裁量权权，哪些情情况下应应当授予予羁束裁裁量权，应进行行充分的的论证。二是立立法中必必须明确确授予自自由裁量量权的目目的、行行使自由由裁量权权的原则则，对行政政机关行行政自由由裁量权权提出原原则性要要求。三是必必须有完完善的行行政程序序。四是赋赋予行政政机关以以自由裁裁量权后后，应当要要求行政政机关通通过制定定实施细细则使自自由裁量量权的行行使规范范化，通
16、过内内部的规规范，尽可能能地减少少过宽的的自由裁裁量的空空间。（二）构建建健全的的司法审审查制度度。有学者者认为健健全的司司法审查查制度对对于整个个国家制制度的运运转，以及行行政法的的构建都都具有极极其重要要的意义义。法院可可以推进进良好行行政的形形成，把司法法上所理理解的良良好行政政的标准准、法律律应有之之义，通过行行政审判判，影响行行政机关关。司法干干预受制制于行政政法律的的规定，所以存存在对范范围的限限定，不同的的审查标标准意味味着司法法机关对对行政机机关审查查范围的的不同。标准分为三类，分别是不合法、不合理和程序不适当。在大陆法系的德国中，比例原则是行政法的基本原则，包括手段的妥当性、
17、必要性和法益相称性原则【14】。我国的司法审查标准体现在中华人民共和国行政诉讼法第54条中，可以把这些审查也大致分为三类:第一类是不合法。在第54条第2项中涉及的“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“超越职权”，这些情况分别表示事实要件不符、法律要件不符和形式越权，其适用的审查形式是合法性审查。第二类是滥用职权，如第54条第2项的“滥用职权”，第3项的“不履行或者拖延履行法定职责”，第4项的“显失公正”，其相对应的审查形式为实质性审查。三是程序违法，对于第54条第2项的“违反法定程序”类的审查，采取的是程序不适当的审查。可以看出，我国司法干涉的范围仅包括行政诉讼法第54条中提到的几种情况
18、，在行政机关拥有相关的行政法律依据，就拥有合法行政的前提，在此问题的判断上法院也无法在行政机关所处的专业领域替代其进行判断，例如海关对监管货物的分类与价值评估等，可见司法机关的能动性就因此受到了限制。（三）行政政控制模模式。立法控控制和司司法控制制对行政政自由裁裁量权的的控制都都存在一一定的局局限性，作为此此权利的的直接使使用者从行行政机关关自身，利利用其能能动性来来对行政政自由裁裁量的使使用进行行控制便便成为弥弥补外部部控制缺缺陷的最最佳方式式。在戴维斯斯的自由由裁量控控制理论论中就“内部控控制”进行了了大量研研究，他他甚至认认为行政政自我控控制是解解决自由由裁量控控制问题题的唯一一希望。我
19、国学学者也认认为应从从行政机机关内部部自律入入手，规范行行政程序序，制定更更加明确确、可操操作的行行政政策策，推行执执法质量量考评，加强内内部执法法监督。综合不不同的研研究视角角可以发发现，对对行政自自由裁量量权的控控制是一一项庞大大的系统统工程，在在立法、司司法、行行政机关关自身多多方面应应当共同同完善控控制机制制，这就就需要更更完善的的法律基基础，更更高的执执法水平平，更有有效的监监督管理理模式从从外部到到内部形形成科学学高效的的控制体体系。四、研究意意义及研研究方式式针对海关的的行政自自由裁量量权研究究在国外外学界还还没有相相关专门门性的著著作，在在国内无无论是海海关内部部的研究究者还是
20、是海关外部部学术专专家，其研究重重点依然然是权力力的控制制并且多多数强调调基于立立法控制制与司法法控制的的控制模模式，对于海海关内部部行政控控制的研研究还缺缺乏关注注。从总体体情况可可以看出出，目前对于于海关行行政自由由裁量权权的研究，尤其是是对行政政自由裁裁量内部部控制的的研究缺缺少足够够深入的的研究。由于海海关工作作具有其其专业性性和特殊殊性，因因此，更有必要要针对海关关对其使使用的行行政自由由裁量权权进行专专门研究究，在充分借借鉴关于于自由裁裁量权理理论研究究成果的的同时，对海关关行政自自由裁量量权的行使规则则和控制制方式提提出完善善方案，从而为为建立科科学、文文明、高高效和廉廉洁的现现
21、代化海海关打下下良好的的理论基础础。研究的理论论依据包包括:行行政权、服服务型政政府、依依法行政政、大通通关等一一些国内内外公共共管理与与行政法法学的理理论。笔者作作为北京京海关一一名基层层关员，对对于本次次研究采采取理论论研究与与实证分分析相结结合，围围绕海关关工作中中涉及到到的行政政自由裁裁量权进进行系统统研究，在在此基础础上提出出对政策策及措施施上的建建议。本本文在根根据先进进研究理理论的指指导下，立足于于当前海海关行政政管理的的发展趋趋向，对海关关行政自自由裁量量权的现现状充分分分析，权衡各种种利益，以科学学有效的的机制逐逐步完善善和强化化对海关关行政自自由裁量量权立法法控制、司司法控
22、制制和行政政控制。第二章 研究对象背背景研究究及海关关行政自自由裁量量应用现现状一、我国海海关的起起源和发发展 海关是伴随随阶级产产生、国国家出现现并发展展到一定定时期的的产物。海关作作为国家家机器重重要组成成部分，其发展展经历了了漫长的的历史过过程。由于世世界各国国的政治治、经济济和自然然条件存在在巨大差差异，国际关关系的发发展必然然无法平平衡，不同国国家政府府机构对对于本国国内外行行政职能能发挥也也不一致致，从而与国国际贸易易密不可可分的管管理机构构海关关的组织织发展也也不尽相相同。但在全球球化的大大环境下下国际贸贸易的发发展依然然是海关关发展的的核心动力力。随着新中国国的成立立，意味着着
23、长期被西西方侵占占的海关关行政管管理权与与关税自主主权重新新回到自自己手中中，同期在在北京成成立了海海关总署署，在中国国风风雨雨雨的发发展历程程中，海关同同样经历历了领导导体制的的几经变变更。19887年11月，中华华人民共共和国海海关法正式通过，该法的确定为海关的领导体制、海关的性质和任务、海关的职能和职责提供了法律上的保障。二十多年后的今天，中华人民共和国海关总署已成为中国国务院直属的正部级机构，管辖43个直属海关机构，监管中国大陆245个口岸。正式加入WTO之后，中国便完全融入了经济全球化的浪潮，中国海关在与世界接轨的进程中，海关的特定职能发生了很大变化，由于全面施行WTO海关估价规则，
24、在履行逐年下调关税承诺的同时完善基于非歧视原则的公平、统一的关税政策，使得关税在限制进出口方面的壁垒作用逐渐减弱；在与国际和区域合作方面，伴随关税同盟的形成与关境扩大，为提升合作质量，中国海关在业务技术领域等多方面尽可能多的采用国际统一标准，使得这一方面的合作逐渐增加。据统计数据，2010年1-10月，中国海关关税和进口环节税额已经突破10000亿元，在世贸组织2012年公布的数据中，中国的货物贸易额位居世界第二，有人曾经统计，中国海关每日监管进出境飞机623.5架次、船舶1565.8 艘、汽车5.3万辆、旅客94万名、货物648万吨。中华人民共和国海关作为国家的进出关境监督管理机关，面对着发
25、展带来的空前挑战，同时也担负着国家赋予的巨大责任。二、海关的的任务和和权力 我国海关关法中中明确赋赋予海关关以下四四项任务务： 1.监管进进出境的的运输工工具、货货物、行行李物品品、邮递递物品和和其他物物品。这是海海关的基基本任务务，其他任任务都是是由此派派生出来来的。2.征收关关税和其其他税、费费。“关税”指由海海关代表表国家，按照海海关法和和进出口口税则，对准许许进出口口的货物物、进出出境的物物品征收收的一种种间接税税。“其他税税、费”指海关关在货物物进出口口环节，按照关关税征收收程序征征收的有有关国内内税、费费，目前主要要有增值值税、消消费税及及船舶吨吨税等。3.查缉走走私。走私是是伴随
26、着着进出关关境活动动的发展展和国家家管理上上的限制制而产生生的一种种非法行行为。由于我我国的社社会、经经济、文文化、道道德等方方面的原原因，走私的的形势严严峻，查缉走走私成为为当前海海关的主主要任务务之一。4.编制海海关统计计。海关统统计是国国家进出出口贸易易统计，是国民民经济统统计的组组成部分分。海关通通过对进进出中华华人民共共和国关关境的货货物以及及与之有有关的贸贸易事项项进行统统计调查查和统计计分析，不仅科科学、准准确地反反映了国国家对外外贸易运运行态势势，也对国国家经济济生活起起到了决决策辅助助和检测测、监督督作用。这四项项任务相相互联系系、相辅辅相成。 另外外，在四项项列名的的任务之
27、之外，还规定定了海关关要“办理其其他海关关业务”，为海关关监督管管理的含含义进一一步拓展展创造了了条件。【155】我国海关关法同同时赋予予海关以以下十四四项权力力：1.检查权权。除法律律另有规规定的以以外，在海关关监管区区检查进进出境运运输工具具；在海海关监管管区和海海关附近近沿海沿沿边规定定地区，检查有有走私嫌嫌疑的运运输工具具和有藏藏匿4走私货货物、物物品的场场所，检查走走私嫌疑疑人的身身体，检查与与进出口口活动有有关的生生产经营营情况和和货物。2.查阅权权。查阅进进出境人人员的证证件，查阅与与进出境境运输工工具、货货物、物物品有关关的合同同、发票票、帐册册、单据据、记录录、文件件、业务务
28、函电、录录音录像像制品和和其他的的有关资资料。3.查问权权。查问违违反海海关法或或相关法法律法规规的嫌疑疑人。4.查验权权。查验进进出境货货物、个个人携带带进出境境的行李李物品、邮邮寄进出出境的物物品。5.复制权权。复制与与进出境境运输工工具、货货物、物物品有关关的合同同、发票票、帐册册、记录录、文件件、业务务函电、录录音录像像制品和和其他的的有关资资料。6.询问权权。询问被被稽查人人的法定定代表人人、主要要负责人人员和其其他有关关人员与与进出口口活动有有关的情情况和问问题。7.查询权权。查询被被稽查人人在商业业银行或或者其他他金融机机构的存存款帐户户。8.封存权权。发现被被稽查人人有可能能转
29、移、隐隐匿、篡篡改、毁毁弃帐簿簿的，可以暂暂时封存存其帐簿簿、凭证证等资料料；发现现被稽查查人进出出口货物物有违反反海关关法和和其他有有关法律律、法规规规定的的嫌疑的的，可封存存有关进进出口货货物。9.扣留权权。扣留违违反海海关法的的进出境境运输工工具、货货物和物物品及与与之有关关的合同同、发票票、帐册册、单据据、记录录、文件件、业务务函电、录录音录像像制品和和其它资资料。扣留走走私罪嫌嫌疑人，时间一一般不超超过244小时，特殊情情况可延延长至448小时时。10.扣留留移送权权。海关对对查获的的走私罪罪案件，扣留当当事人移移送缉私私警察侦侦办。对于事事实清楚楚、证据据确凿、需需追究刑刑事责任任
30、的，由缉私私警察将将走私罪罪嫌疑人人移送检检察院提提起公诉诉，追究其其刑事责责任。11.连续续追缉权权。对违抗抗海关监监管逃逸逸的进出出境运输输工具或或个人连连续追至至海关监监管区和和海关附附近沿海海沿边规规定地区区以外，将其带带回处理理。12.处罚罚权。对尚未未构成走走私罪的的违法当当事人处处以行政政处罚。包括对对走私货货物、物物品及违违法所得得处以没没收，对有走走私行为为和违反反海关监监管规定定行为的的当事人人处以罚罚款，对有违违法情事事的报关关企业和和报关员员处以暂暂停或取取消报关关资格。13.佩带带和使用用武器权权。海关为为履行职职责，可以依依法佩带带武器，海关工工作人员员在履行行职责
31、时时可使用用武器。 19989 年 66 月，海关总总署、公公安部联联合发布布海关关工作人人员使用用武器和和警械的的规定。根据该项规定，海关使用的武器包括轻型枪支、电警棍、手铐以及其他经批准可使用的武器和警械。使用范围为执行缉私任务时，使用对象为走私分子和走私嫌疑人。使用条件必须是在不能制服被追缉逃跑的走私团体或遭遇武装掩护走私，不能制止以暴力掠夺查扣的走私货物、物品和其他物品，以及以暴力抗拒检查、抢夺武器和警械、威胁海关工作人员生命安全非开枪不能自卫时。14.强制制执行权权。是在有有关当事事人不依依法履行行义务的的前提下下，为实现现海关的的有效行行政管理理，按照法法定程序序，采取法法定的强强
32、制手段段，迫使当当事人履履行法定定义务。海关的的强制执执行权包包括强制制扣税、强强制履行行海关处处罚决定定等。【16】三、海关行行政自由由裁量权权存在的的法律基基础纵观与海关关相关之之法律规规定，可可以看出出行政自自由裁量量权作为为海关行行政权的的一种表表现形式式，法律即即是自由由裁量权权的基础础条件之之一，并并可以从从以下方方面原因因进行分分析：(一) 法律的稳定定性与滞滞后性法律规范的的制定过过程是极极其严肃肃的，一一经制定定和颁布布，就不不允许随随意修改改、中断断、废弃弃，这种稳稳定性确确保了法法律的权权威性。但但如此制制定的法法律面对对复杂多多元、不不断变化化的社会会生活，尤其是面对现
33、代社会日新月异的发展，法律因为它的稳定从而表现出明显的滞后性，所以必须在依法执法的同时留有自由裁量的空间。建国以来，中国海关执法的主要依据海关法于1987年正式颁布以来仅仅于2000年做过唯一的一次修改。面对入世之后日新月异的外贸形势，这仅有的一次法律修改已经在颁布的同时就落后于时代的发展。海关行使行政权时往往要面对发展变化的各种具体情况，为了使海关执法人员能够更好地审时度势，权衡利弊，不会在复杂问题前束手无策，法律、法规赋予海关在一定的原则和范围内行使自由裁量的权力就成为必然，这样才能灵活果断地解决问题，提高监管效率。例如随着科科技发展展，传统统的集装装箱运输输就无法法胜任涉涉及大量量精密设
34、设备、鲜鲜活农产产品等货物的的运输工工作，对对物流形形式的创创新迫在在眉睫。“整车物流”就是创新方式之一，即不重复装卸货物而直接将货车用轮渡运输直接入境，登陆后直接送往目的地后再返回出口国。这种物流模式我国没有先例，其中对于外籍车辆和驾驶员进境的管理方法尚属空白，如果等到相关法律出台，中国在此类货物的贸易商就会在较长一段时间内出现瓶颈，不利于对外贸易的发展交流。面对这样的现实问题，在于韩国的贸易中，青岛海关宣布推出“中韩客货班轮车载物流”监管模式。这一监管模式成功试行两年后，也就是2007年，与之相对应的临时入境机动车和驾驶人管理规定才正式颁布实施，以明确法律规定了监管的条件与程序，实现了法律
35、与自由裁量指导的监管模式的对接。(二) 法律的直接接授权在现行的法法律中有有明确对对海关行行使行政政自由裁裁量权的的相关授授权，这些规规定在法法律允许许的范围围的内对对授予海海关有关关制定某某些管理理规定、划划分管理理区域并并对监管管方式进进行自由由裁量的的权力。例例如海海关法第第六条有有关海关关监管区区域的划划分，法法律直接接授权海海关与其其他行政政部门共共同划分分监管区区范围;第三十十四条中中法律授授权海关关对特殊殊监管区区进行自自主监管管；再如如第二十十八条规规定，海海关查验验货物时时，可在在认为有有必要时时可以进进行开验验、复验验和提取取货样，这其中对于“必要”的判断，就可以看作为海关
36、自由裁量权的表现形式。(三) 成文法的局局限性法律作为一一个国家家统一性性的规范范标准，表表现的是是一种普普遍公正正，其不不可能面面面俱到到。站在在立法技技术的角角度，立立法机关关通常只只能做到到制定一一个普遍遍原则，在此基基础上规规定出具具体内容容，但往往往这些条条文都是是具有一一定的弹弹性空间间，只有有这样，行行政机关关在面对对切实问问题时就就拥有足足够的选选择权，可可以更加加有的放放矢的完完成行政政任务。如如果海关关仅严格格依靠成成文法进进行行政政裁量，那那么面对对千变万万化的监监管对象象，再加上上风云莫莫测的政政治、经经济形势势，海关关将难以以对涉及及估价、征征税、查查缉走私私等相关情
37、境做做出准确确的判断断。所以以，赋予予海关在在法律原原则控制制下进行行自由裁裁量的权权力恰好好可以弥弥补这个个缺陷，使使得海关关可以在在不违背背宪法、法法律和行行政法规规的前提提下作出出一定的的抽象行行政行为为，使其其更符合合海关行行政权归归属主体体本意，同同时弥补补了立法法上的不不足。四、海关行行政自由由裁量权权存在的的现实基基础（一）海关关行政事事务环境境差异目前为止，我国海关关总署在在全国331个省省市自治治区设立立有直属属海关445个、隶属海关307个。由于我国幅员辽阔，经济文化发展长期处于不均衡状态，随着政治、经济等方面的改革的深入开展，社会进入了一定程度的转型阶段。不同地区由于外贸
38、形势存在较大差异，从而导致的业务种类和业务规模的不同使得各个海关无法统一按照法律所制定的模式进行监管，并且在行政管理研究的发展中，很多规定带有一定的实验性。所以，海关需要根据具体情况拥有自主选择、处理行政事务的权力，这种基于法律条文和法律原则的主观权力即为行政自由裁量权存在现实之源。（二）海关关行政效效率保障障前提海关法的立法目的即是“维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往，保障社会主义现代化建设”【17】可以看出法律不但要求海关严格监管，为国家把好关，而且又要高效运作，为经济发展保驾护航。所以工作中需要解决的最大问题就是如何将严格与高效、监管与服务这其中的矛盾
39、对立协调统一起来，这其中的维持其动态的平衡就是海关工作效率的前提。法律赋予海关双重职责就是国家对海关建设的要求一个能动的海关，高效率的海关。所以为了能充分发挥海关工作的主动性和创造性，有效解决矛盾，行政自由裁量权就是海关实现国家富裕的行政管理职能的必要因素，行政自由裁量权的合理运用就是海关工作效率的前提。（三）海关关行政手手段特点点体现现代海关的的发展使使得业务务愈加呈呈现多样样性、复复杂性和和多变性性等特点点，而法法律规范范无法完完全兼顾顾所有已已知与未未知的业业务情况况，这也也是海关关不同于于其他行行政管理理部门的的原因。例如，进进出口税税则规规定存在在的原则则性、归归类方式式的专业业性、
40、复复杂性，并且现现在高新新技术在在商品生生产过程程中被普遍应应用，导于海关关在实际际工作中中对很多多新商品品的归类类、价格格难以认认定判断断，或出现现与其他他部门的的行业标标准出现现差异，或与进进出口企企业产生生争议。海关关关员在单单据审核核、关税征征收以及及当就此类问题题与当事事人进行行磋商时时往往需需要明确确有效的的依据，而而进出出口税则则中的的九千余余条目录录以及有有限的注注释不能能满足上上述问题题的要求求。因此海海关的执执法需要要合理的的自由裁裁量权。（四）海关关行政管管理的创创新我国在立法法上原则则上强调调法律必必须是成成熟政策策的上升升。入世以以来，国际经经济、政政治、贸贸易、金金
41、融以及及运输等等领域发发生了重重大变化化，海关工工作也因因此受到到影响，传统的的海关工工作内容容与方式式都发生生了变化化，工作难难度不断断增加，并并且新的的要求使使海关被赋赋予新的的使命。因此，海关在进进行管理理改革的的同时，需需要不断断开拓创创新，以以应对时时代发展展带来的的挑战。在在面对很很多实际际困难时时经常会会遇到无无先例可可考的情情况，这就需要要海关在法法律的授授权范围围及原则则性规定定下设立立实验性性的规定定，这种规规则上的的创新一一旦成熟熟推广，便便可以成成为今后后立法的的重要依依据，以便修修改和制制定新法律时时参考。立法机机关由于于无法预预知且无无法替代代海关行行政职能能从而必
42、必须允许许海关相当当的行政自由由裁量权权。五、海关行行政自由由裁量权权的特征征 海关行政自自由裁量量权从属属于海关关行政权权，具有行行政权力力和海关关权力的的基本性性质，但同时其有有着与其其他行政政权截然然不同的的特点。具体可归纳为: 1.独立性性。海关依依法独立立行使职职权，由由海关总总署实行行垂直管管理并直直接向海海关总署署负责，不受行政区划的限制。根据立法法规定，海关事务属于中央立法事权，不受地方立法的约束，因此，海关自由裁量权只来自法律和行政法规，地方立法不能赋予海关权力。2.法定性性。海关行行政自由由裁量权权是海关关法定权权力，这种权权力是法法律赋予予的，它它的存在在也必须须依附于于
43、法律而而不能独独立存在在。这种种权力存存在的同同时也是是一种义义务，使使得海关关必须选选择最恰恰当的方方式进行行裁量。3.灵活性性。在法律律的范围围内和合合理的原原则控制制下，行行政自由由裁量权权的灵活活性是极极其显著著的，并并且灵活活性也是是海关行行使行政政自由裁裁量权更更好完成成任务的的根本。这种灵灵活性贯贯穿于海海关机关关制定规规定到基基层海关关工作人人员的日日常工作作。4.单方意意志性。海关在在其职能能范围代代表着国国家的根根本利益益，并且以国家强强制力作作为实施施的保障障。海关只只要在法法律、行行政法规规的授权权范围内内，可以直接接决定和和直接实实施，无需与与行政相相对人协协商或征征
44、得其同同意。5.相对性性。海关行行政自由由裁量权权并非绝绝对的自自由，不但受受限于法法律和某某些原则则，并且且要受到到外界的的评判和和监督。法的精精神某种种程度上上也是自自由裁量量的行使使原则人权权、平等等、自由由等通常常代表着着这种自自由裁量量权力的的正义。6.广泛性性。海关行行政自由由裁量权权的使用用十分广广泛，不不论是具具体的行行政行为为，如征征税、查查验等，还还是类似似于规章章的制定定这样的的司法行行为都需需要自由由裁量权权的参与与。六、海关行行政自由由裁量权权的种类类 （一） 作作用于处处罚幅度度的自由裁裁量权海关在对行行政相对对人作出出行政处处罚时，可在法法定的处处罚幅度度内自由由
45、选择。例如海海关行政政处罚条条例中中在对特特定行为为的罚款款处罚额额度的规规定上仅仅做出了了罚款额额度上限限的规定定，并没有有限定处处罚额度度额下限限，这就使使得海关关在处罚罚额度的的确定上上拥有自自由裁量量权，在在法律规规定的幅幅度内，海关可可以根据据实际情情况决定定罚款的的具体数数额。（二） 作作用于方方式选择择的自由由裁量权权 由于海关关法中中对于适适用方式式的规定定海关可可一般分分为规定定了多种种方式、未未做规定定、未做做详细规规定这几几种，所所以海关关可以根根据实际际情况选选择对行行政相对对人执行行某种方方式的行行政行为为。如中华华人民共共和国海海关行政政处罚条条例（以以下简称称海关
46、关行政处处罚条例例）第第二十条中规定定 “运输、携携带、邮邮寄国家家禁止进进出境的的物品进进出境，未未向海关关申报但但没有以以藏匿、伪伪装等方方式逃避避海关监监管的，予予以没收收，或者者责令退退回，或或者在海海关监管管下予以以销毁或或者进行行技术处处理。”（三）作用用于设定定行为时时限的自自由裁量量权 对于某些情情况，相关法法律仅规规定了通通常情况况的处置置时间期期限，但但同时赋赋予海关关一定的的自由裁裁量权时时限进行行限定用用以解决决特殊情情况的发发生。例例如海海关法第第三十一一条“经海关关批准暂暂时进口口或者暂暂时出口口的货物物，应当在在六个月月内复运运入境或或者复运运出境；在特殊殊情况下
47、下，经海关关同意，可以延延期。”对特殊殊情况的的界定和延延期时间间均没有有具体的的规定，均需要要在合法法合理的的前提下下进行自自由裁量量。（四）作用用于对事事实定性性的自由由裁量权权 海关对行政政对象的的行为性性质或者者被管理理事项的的性质的的认定有有自由裁裁量的权权力。海关关行政处处罚条例例第十十五条“进出口口货物的的品名、税税则号列列、数量量、规格格、价格格、贸易易方式、原原产地、启启运地、运运抵地、最最终目的的地或者者其他应应当申报报的项目目未申报报或者申申报不实实的，分别依依照下列列规定予予以处罚罚，有违法法所得的的，没收违违法所得得:1、影影响海关关统计准准确性的的，予以警警告或者者
48、处 110000 元以以上1万万元以下下罚款;2、影影响海关关监管秩秩序的，予以警警告或者者处 110000 元以以上 33 万元元以下罚罚款”海关关可以在在何种程程度即被被判定为为影响统统计准确确性，何何种情况况属于影影响海关关监管秩秩序进行行自由裁裁量。（五）作用用于严重重性判定定的自由由裁量权权在现行海关关法律、法法规中均均存在“情节较较轻的”、“情节较较重的”、“情节严严重的”这样没有有详细规定定的以及及法定条条件判定定的关于于情节轻轻重的词词汇，此时海海关使用用行政自自由裁量量权对于于行政相相对人的的违法违违规行为为做出轻重重判定。海关关行政处处罚实施施条例第第二十八八条“报关企企业、报报关人员员非法代代理他人人报关或或者超出出海关准准予的从从业范围围进行报报关活动动的，责责令改正正，处55万元以以下罚款款，暂停停其6个个月以内内从事报报关业务务或者执执业；情情节严重重的，撤撤销其报报关注册册登记、取取消其报报关从业业资格。”。（六） 作作用于决决定作为为与否的的自由裁裁量权法律法规将将作为与与否的权权力授权权海关，海关根据据实际情情况进行行自主决决定是否否及如何何行使权权力。海海关法第第二十八八条“进出口口货物应应当接受受海关查查验。海海关查验验货物时时，进口口货物的的收货人人、出口口货物的的发货人人应当到到场，并并负责搬搬移货物物，开拆拆和重