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1、 关于建立的个人破产程序制度的构想 Jenny was compiled in January 2021 关于建立我国的个人破产程序制度的构想 破产法的适用范围是破产立法的重要内容之一，各国破产法无不首先就此作出明确、肯定的规定。从国外法制看，破产法的适用范围有宽有窄，不尽一致，并由此形成了三大立法主义：一是商人破产主义，二是一般破产主义，三是折衷主义。（1）若套用这种“主义”的说法，我国现行破产法实行的可谓“企业法人破产主义”。因为，通过于 1986 年 12 月 2 日、生效于1988 年 11 月 1 日的企业破产法（试行）适用于“全民所有制企业”。（2）通过并生效于 1991 年 4
2、月 9 日的民事诉讼法“企业法人破产还债程序”适用于除全民所有制企业以外的其他企业法人，包括具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业等。（3）两法相结合，“企业法人”恰好可囊括其适用范围的外延。这里且不论以所有制型态规制破产法的适用范围如何悖于市场经济体制的内在要求，而仅提出这样的设问：随着“改革开放”政策的深化推行，我国现行破产法是否有必要拓宽其适用范围，形成一部既适用于企业法人，又适用于自然人，非法人团体等所有市场经济主体的统一破产法典呢？这个已由经济现实提出来的问题，在目前正在进行的企业破产法的修改过程中引起了激烈争论。各学者
3、对此见仁见智，歧见纷呈，但归纳起来主要有三种观点。（4）一是维持现状说。（5）此说认为，我国修订破产法的适用范围应当维持现状，仅适用于企业法人，此外任何经济主体概不适用破产法则。二是所有企业说。此说认为，我国修订破产法的适用范围应当突破现行法框架，使之既适用于企业法人，又适用于不具有法人资格的其它企业，即合伙等非法人企业。三是全部主体说。此说主张，我国修订破产法应当采取一般破产主义，将其适用范围扩展到所有民事主体和经济主体，包括企业法人、非法人组织和自然人。笔者赞同第三种观点，认为在我国扩大破产法的适用范围，建立个人破产制度，制定统一的破产法典，条件已基本成熟。立法者应当把握住修改企业破产法这
4、一历史性契机，审时度势，大胆开拓，将这项市场经济的法制建设工作提上议事日程，为巩固改革成果，促进改革步伐从而最终实现我国经济体制改革的目标模式作出贡献。基于这点考虑，笔者乃不揣浅陋，拟就此作出专门探讨，以就正于大家。一、理由陈述：建立我国个人破产制度乃势在必行 我们说，建立我国的个人破产制度乃势在必行，这绝非源于笔者的主观臆测，而是有其充分的、客观的理由。这众多纷纭的理由条分缕析起来，可以分为两大类别：一是一般理由，二是特殊理由。一般理由在制定企业破产法时已得到充分论证，这里仅就特殊理由而谈。1、建立个人破产制度，是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞争原则的需要。肇始于 1978 年十一届三中全
5、会的“改革开放”政策，迄今已运行达十六年时间，其结果，一个具有中国特色的市场经济体制已初具规模。市场经济就其本质而言乃是法制经济。市场经济能否顺利、健康地向前发展，其决定性因素是与之相配合的法律体系是否建立与健全。二者唇齿相依，紧密相关。因此，建立与健全社会主义市场经济的法律体系就是中国目前法制建设所面临的重大课题和任务。这张巨大的法律体系之网覆盖着微观的市场调节和宏观的行政调控两个方面。破产法就是其微观调节的重要环节和手段之一。其原因在于，市场经济的内在规律和“活的灵魂”是价值规律，价值规律的内容展示又演化出竞争规律，贯彻于竞争规律始终的伴生现象则是优胜劣汰。正是优者胜、劣者汰的不断生成与交
6、替，为市场经济的发展提供永世不竭的“源头活水”。破产法则是调整优胜劣汰的重要法律机制或手段。同作为母系统的市场经济的法律体系应当完善一样，作为子系统的破产法律体系也应当完善而无缺漏之处。否则，子系统的盲点或空白必然导致破产机制的残缺或运转不灵，从而最终影响整个母系统的法律机制的协调动作及其功能的最大发挥。因此，建立个人破产制度自微观层面言，是制定统一破产法典，完善破产机制的需要；自宏观层面言，则是建立、健全我国社会主义市场经济法律体系的需要。我国目前正处于传统计划经济体制向现代市场经济体制的逐步转变之中。这种转变过程所形成的经济格局是国有经济、集体经济、外商投资经济、私营经济和个体经济等多种经
7、济成份并存，经济结构呈多层次、全方位的复杂态势。经济主体多元化在活跃和繁荣我国社会主义市场经济面貌的同时，也为国家制定法律实行宏观调控带来了一定难度。目前我国破产法仅适用于企业法人而置其他经济主体于破产法调整和规范之外的立法局面，很大程度上就是“立法难”的表征之一。但是，市场经济的发展自有其不依人们意志为转移的客观规律，作为上层建筑组成部分的法律应当适应和促进市场经济的发展，而不应滞后于经济发展步伐。1993 年 11 月 14 日通过的中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定（以下简称决定）正确地指出：“改革决策要与立法决策紧密结合。立法要体现改革精神，用法律引导、推进和保障改革顺
8、利进行。”市场经济的正常运作要求贯彻公平竞争原则。竞争离开公平就是不正当竞争，只有重视和强调公平，才解充分调动诸利益主体和经济主体的积极性、能动性和创造性，才能确保社会主义市场经济体制目标模式的最终实现。本此要求，决定并进而指出：“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。在积极促进国有经济和集体经济发展的同时，鼓励个体、私营、外资经济发展，并依法加强管理。公有制经济特别是国有经济，要积极参与市场竞争，在市场竞争中壮大和发展。国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。”这就是说，各市场经济主体无论不小、强弱、社会地位及所有制型态如何，在市场这只巨大的“无形之手”
9、面前都是平等的。平等的经济主体要求公平的竞争条件，平等的债权要求得到平等的法律保障。同理，当债务主体陷于无力清偿到期债务的境地，法律应为之创设平等的淘汰机遇，设定同样的破产后果，提供相等的破产保护。唯其如此，才能充分发挥破产机制在资源优化配置中的基础性作用，才能实现决定所倡导的市场建议目标：“当前要着重发展生产要素市场，规范市场行为，打破地区、部门的分割和封锁，反对不正当竞争，创造平等竞争的环境，形成统一、开放、竞争、有序的大市场。”由此来看，公平竞争原则内在地要求拓宽现行破产法的适用范围，创建个人破产制度，实现破产立法的统一化和法典化。2、建立个人破产制度，是克服“执行难”，化解“三角债”，
10、维护社会秩序和经济秩序稳定的需要。“正义只有通过良好的法律才能实现。”这句古老的法学格言表明法和正义是密不可分的：法是实现正义的手段，法的价值在于实现正文。（6）正义不仅包括社会各种资源、社会合作的利益和负担的分配的正义，而且包括社会争端和冲突的解决的正义，即是“实体正义”和“形式正义”或“诉讼正义”的有机统一。诉讼正义的最终实现不仅是社会冲突的裁判化解，而应当落实于生效裁判的付诸实施。但目前司法实践中出现的所谓“执行难”，恰是障碍诉讼正义在第二层次上实现的客观事实。这一事实的客观存在，不仅妨碍生效裁判中权利享有者实体权益的实现和满足，更加重要的是法院裁判的权威性受到了蔑视和对抗，司法尊严和司
11、法秩序受到了损害和威胁。可见，这种因生效裁判无法实现所导致的所谓“二次冲突”，更具有反社会性。因而，如何消除“执行难”就成为司法实践亟待解决的一大难题。“执行难”是一个“综合症”，它所得以形成的原因不尽一致，义务负担者客观上无清偿到期债务或无履行法定责任的能力，恐怕是其中的主要原因。换言之，有许多“执行难”的民事，经济案件，实质上就是事实上的破产案件。对于企业法人的事实上的破产案件固然可依据现行破产法加以解决，但对非企业法人的事实上的破产案件在司法解决上则无法可依。问题由此陷于二难境地。权利享有者既然不能仰赖诉讼强制实现其权益，一个自然的选择则是以私力救济替代公力救济。私力救济对社会秩序和公民
12、人权所产生的弊端是不言而喻的，诸如绑架人质、打砸哄抢、诈骗抢劫、伤害斗殴、侮辱迫害、恐吓威胁等刑事犯罪行为不断发生，严重影响了社会安定和人们的正常生活秩序。反之，如果建立了个人破产制度，部分“执行难”案件就可转变成破产程序得到彻底解决，则不至于一直悬而不决，滋生社会不安定因素。同样，长期困扰经济领域的“三角债”问题，也部分地根源于个人破产制度的迄今未建立。市场经济是一个荣损与共的有机统一体，各经济主体之间紧密联系，相互依赖。如果某一债权债务关系没有得到及时、有效的解决，则势必会牵连影响其他经济关系的正常发展和运转。这样互为因果，互相牵掣，最终必然形成环环相扣、难解难分的“债务锁链”或“三角债”
13、。“三角债”的客观存在，不仅直接影响社会经济结构的稳定化和社会经济秩序的正常化，而且也如同“执行难”一样，往往由经济冲突演化为刑事冲突并最终导致社会秩序的不稳定。反之，如果建立了个人破产制度，完善了破产机制，“三角债”问题即会被消除于萌芽状态，而不致逐渐扩大和蔓延以致引起社会经济恐慌，产生社会不安定因素。3、建立个人破产制度，是克服和弥补民事诉讼制度之不足，维护债权人和债务人合法权益的需要。破产法就其制度本身而言乃属强制执行法的范畴。其目的在于避免债权人对债务人发动单独的强制执行程序，而实行所谓概括的、一般的强制执行。破产法的这一目的产生于这样的理性判断：破产财产应服务于所有债权人在破产程序开
14、始时有效成立的全体债权的共同满足（the joint satisfaction）。（7）民事强制执行程序是难以实现“全体债权共同满足”的目标的，因为它启动于取得执行根据的债权人的个别请求，不仅债权人，而且人民法院也无义务通知其他债权人参与分配。即便参与分配制度本身，也无法确保诸债权人的公平受偿。（8）与之不同，破产法则始终贯彻债权人平等原则。据此原则，对债务主体的破产宣告一经作出，法院即应书面通知已知的债权人或公告通知未知的债权人，要求债权人在法定期间内申报债权。（9）并强制规定逾期未申报且无特殊理由以资解释其迟误的债权，一概自动变为不含强制执行因素的自然债权。自然债权不得参与破产分配或仅能作
15、为劣后债权取得清偿。凡依法申报并经破产程序加以确定的破产债权，只要其性质相同，无论债权人是原始的程序申请者抑或继后的程序参加人，也无论其是否出席债权人会议行使正当的程序权利，均可依其债权额等比例地取得破产分配。这一点正是民事诉讼法所无法实现的，而唯有依据破产制度，才能使全体债权人得到公平合理的债权救济，而不致发生争先恐后，弱肉强食等有背诉讼正义的消极现象。个人破产制度不仅为保障债权人的合法权益所必需，而且也是债务人用来保障其合法权益的重要法律手段。破产法在古代及中世纪欧洲，长期是一种只对债权人有利而不利于债务人的法律制度，破产对债务人来说如同现在刑罚对罪犯一样，只有消极利益而毫无积极利益，诸如
16、倾家荡产、商誉扫地、权利受限、资格被剥、人身禁闭、苦役还债、转卖为奴甚至处死分割等等均是其物化型态。但是，破产制度发展到近代社会，随着人类文明程度的不断提高，其情形发生了剧变。原来不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、即产惩戒主义和破产不免责主义，先后分别由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义取而代之。（10）破产法的保障本位开始由债权人利益向债务人利益方向倾斜。不仅如此，破产法上有利于债务人利益的程序制度日渐增多，保护债务人利益明显地成为各国破产立法的指导思想。在这众多的程序制度中，最富积极意义的有二，一是自由财产制度，二是破产和解制度。此外，有的国家还确立了破产重整制度
17、。（11）破产法上的这些重要程序制度，有的是民事诉讼法所没有的，如破产免责制度，破产程序结束后，债权人所未受偿的剩余债权自然失效，以后既不得申请法院强制执行，也不得向法院重新起诉以确定其债权。这个制度对债务人来说是至为重要的，债务人之所以热衷于“自愿”申请破产，其原因大多在此。有的在民事诉讼法中虽有相似规定，但远不及破产法对债务人有利。例如自由财产制度，它不仅在范围上较民诉法上的“生活必需品保留制度”来得宽泛，（12）而且它无论在何种情形下均免于强制执行。再如破产和解制度，因其属于“强制和解”的范畴，债务人不仅不必如同民诉法中的和解一样费时耗力地与每个债权人分别磋商，达成和解，而可以同所有债权
18、人达成一揽子的、概括性的和解协议，而且不必分别取得每个债权人的同意，而只要债权人及其所代表的债权数额属于多数，破产和解协议遂告成立。没有参加会议表决的或者参加会议表决但反对和解的债权人均应受其羁束，不得另行其是。所有这些都是对债务人有利而民事诉讼法所不能提供或者不能完全提供的程序制度，这正从另一侧面证明了建立个人破产制度的必要性和重要性。4、建立个人破产制度，是深化对外经济体制改革，进一步扩大对外开放，并同破产法的国际惯例相接轨的需要。市场经济就其内在规定性来说是一种国际性经济，其发展的必然趋势是要超越国界，由国内走向国际的，所谓世界经济一体化是其逻辑结果。决定肯定地指出：“坚定不移地实行对外
19、开放政策，加快对外开放步伐，充分利用国际国内两个市场、两种资源，优化资源配置。积极参与国际竞争与国际经济合作，发挥我国经济的比较优势，发展开放型经济，使国内经济与国际经济实现互接互补。”法律是对经济关系的描述和反映。国内、国际经济的互接互补必然要求国内、国际法律的互融互通，结合破产法来讲，就是要在尊重中国国情的基础上，实现同国际惯例的全面接轨。实现和完成这种接轨的重要契合点就是破产法适用范围上的一致性和相通性。否则，这一过程充其量只能局部地、片面地、暂时地完成。众所周知，现代各国破产法，无论是英美法还是大陆法，也无论其破产法是实行商人破产主义、一般破产主义抑或破产折衷主义，在其适用范围上均无例
20、外地涵盖了个人，自然人和非法人团体的破产一并受其调整和规范。（13）如果我国不建立个人破产制度，势必会产生这样两个方面问题：其一，在我国境内以非企业法人型态从事商品生产和经营活动的外国商人，如果一旦陷于无力消偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果答案是肯定的，则显然缺乏可资凭藉的法律根据；如果答案是否定的，那么这无异是说，同这部分外商从事商品交易的中国债权人是不可能象其他债权人一样得到破产法律的债权救济的，对于这部分外商来说，也无异是说，他们在中国境内进行商品生产和商品交换，在法律地位上是同具有企业法人资格的外商不平等的，他们不可能得到相同的破产保护
21、。这样一种结局同决定所明确指出的对外经济贸易体制的改革方向是完全不相容的。决定指出：“进一步改革对外经济贸易体制，建立适应国际经济通行规则的运行机制。坚持统一政策、放开经营、平等竞争、自负盈亏、工贸结合、推行代理制的改革方向。”这里所谓“统一政策”和“平等竞争”，无疑内含着对外商统一实行破产法调整的意思，而无论其经济运作型态如何；其二，将这个问题反过来设问：如果中国公民（包括非法人组织）在外国境内因从事商品生产经营严重亏损而达到破产界限，那么，外国法院是否能够据其国内法宣告其破产这种破产宣告我国法院是否承认其域内效力以及，在国外受到破产宣告的我国公民在我国境内是否仍需承担公、私法上的资格、权利
22、限制责任等等，诸如此类问题纵横交错在一起，在我国缺乏个人破产制度的情形下必将变得格外复杂而难以解决。反之，如果这次破产法的修改能拓宽其适用范围，将包括自然人和非法人团体的破产事件纳于其中加以统一调整和规范，所有以上设问中提出来的难题均将迎刃而解，不复存在。综上所述，在我国建立个人破产制度，制定适用于所有民事主体和经济主体的统一破产法典，是巩固推行十六年之久的“改革开放”政策所取得的成果的需要，是促进新、旧经济体制转轨步伐的需要，是迎接我国“入关”后国内经济与国际经济不断融通、共同发展的新局面的需要，是实行公平竞争、完善社会主义市场经济法律体系的需要，是维护社会安定团结、理顺经济关系、清理债权债
23、务关系、实现社会资源优化组合和配置的需要，也是保障双方当事人及其他利害关系人合法权益的需要。正是这种种需要的有机结合，客观地要求企业破产法修改的立法者们站在历史的高度，弘扬前瞻思维，肩起时代重任，趁此企业破产法的修改之际，放弃以企业法人为唯一调整对象的保守做法，将个人破产制度纳于其中，形成一部具有中国特色的统一破产法典。如果这样，在我国姗姗来迟的破产法将以此为新起点，开始其崭新历程。二、模式选择：我国个人破产制度应当实行一般破产主义 个人破产既然成为可能，进一步的设问是，是否所有的个人，无论其为商人抑成非商人，均适用于破产法而能被宣告破产？此即破产能力的范围问题。对此，各国形成了两种对立的立法
24、例：一是商人破产主义；另一是一般破产主义。前者区分商人与非商人资格，商人的不能清偿到期债务事件适用破产法解决，非商人的不能清偿到期债务事件适用一般的民事执行法解决。二者不仅在程序制度上有所差异，更重要的是在破产后果上存有区别。在以债务人利益为保障本位的现代破产法上，这种立法原则显然对非商人不利。后者则不论商人与非商人，只要属于破产事件，一概纳于破产法的统一调整。商人破产主义是一种古老的立法原则，它最早形成于中世纪的意大利。受意大利法的影响，1807 年颁布的法国商法典采取了商人破产主义。一次大战前的日本旧破产法以法国法为蓝本，也采取商人破产主义。商人破产主义至今仍有重大影响，意大利、比利时、希
25、腊、马尔他、玻利维亚、哥伦比亚、墨西哥、洪都拉斯、委内瑞拉等国均属此范围。（14）例如，意大利民法典第 2221 条规定：破产仅适用于商人，无论其为个人、公司或者其它商业组织。（15）至于资不抵债的非商人（nontracler），则不得不面临所谓“单个的强制执行程序”（single enforcement proceeolings）。此一程序只能由债权人发动，其他债权人随后参加。（16）一般破产主义肇端于十三世纪下半叶的西班牙破产法七章律。七章律率先抛弃意大利的商人破产主义，实行既适用于商人又适用于非商人的一般破产主义。一般破产主义由西班牙首倡后，产生了重大影响，德国、奥地利、英国、美国等国的
26、破产法均以七章律为宗，实行一般破产主义。回过来看，我国将来建立的个人破产制度，究竟是采取商人破产主义还是一般破产主义？笔者以为，破产立法上的这种选择不能局限于本领域寻求答案，而应当透过破产法，将考察的视野扩展到民商法层面。在民法与商法的关系上，大陆法系从来就有所谓民商分立与民商合一的立法主义的对立。民商法上的这种关系同破产法采取何种立法主义有密切关系。尽管不能说民商分立必然实行商人破产主义，但实行商人破产主义却必须采取民商分立制。换言之，实行民商合一主义的必然要求是，破产法上实行一般破产主义。考察我国民、商立法历史，不难发现，我国具有实行民商合一主义的法制传统。我国清末法制改革原来是采取民商分
27、立主义的，并分别起草了民法典草案和商法典草案。但到国民政府于 1929-1931 年制定民法时，采纳了立法院长胡汉民及副院长林森的建议，制定了民商合一的民法典。并在民法典之外制定了公司法、票据法、保险法、海商法等单行法规。他们为此所提出的理由主要有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界立法之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方为非商人，即发生适用困难。（17）这些理由自另一侧面，同样可移用于此，作为证明我国应实行一般破产主义的实体理由
28、。1949 年新中国成立后，国民政府时期的六法全书尽管遭到废除，但又受前苏联民事立法和民事理论的影响，在民商法的关系继续保持民商合一主义。现行经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法虽属商事合同法性质，但学理上仍被视为民法通则的特别法。学者们一致认为，将来制定民法典时，应将现行三个合同法的基本内容纳于民法典债权编。（18）不仅如此，从立法机关多年来一直分别制定公司法、票据法、海商法等单行法上看，并无变更立法主义的迹象。目前，民法典的制定已提上议事日程。有学者建议：“鉴于现代化市场经济的高度发展，商业职能与生产职能溶为一体，商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失，原则上一切法人和自然人均可从事商行为
29、，民商合一主义符合法律发展潮流，因此制定民法典应当坚持民商合一之立法主义。（19）在民商合一的立法主义下，商人和非商人已无区别的必要和可能，在破产法中实行商人破产主义即失去了法律前提。不仅如此，从现代破产法的发展趋势看，一般破产主义正有着旺盛的生命力，商人破产主义则日益为人们所放弃。二次大战后，法国、日本等采取商人破产主义的老牌国家，也都顺应这一历史潮流，改采一般破产主义。例如，法国在 1955 年 5 月和 1967年 7 月时作了两次大修改后，最后于 1967 年 7 月 13 日颁行的有关裁判上的整理、财产清算、个人破产及破产犯罪的法律（第 563 号法），正式放弃了商人破产主义，改而采
30、取一般破产主义。这说明，一般破产主义符合现代社会经济生活的本质要求，代表着破产法的发展方向。因此可以说，实行一般破产主义是建立我国个人破产制度的唯一选择。值得注意的是，我们说对个人破产制度应当实行一般破产主义，并不意味着对企业法人破产也须贯彻此一立法原则。事实上，我国现行破产法均以企业法人为适用范围，企业法人显然属于”私法人“或者”商法人“范畴，对于政府机关、社会公益团体等”事业法人“，目前尚不宜纳入破产法的调整范围。三、程序构思：个人破产的种类分析及其程序差异 依现行民事实体法的规定，“个人”并非严格意义上的法律术语，本文在理论层面使用它，目的在于藉此囊括所有的非企业法人的民事主体、经济主体
31、的破产型态。其内涵丰富，性质多样，种类繁杂，在外延上它不仅远宽于民法通则第 9 条所定始于出生终于死亡的“公民”，而且也大于民法通则第二章所规定的包括“两户一伙”在内的“自然人”。（20）因此，我们所谓“个人破产”，就其本质含义言，是指所有法律上或事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。（21）从不同角度，可将个人破产分为不同类型。从破产主体是否具有商人资格看，个人破产可分为商人破产与非商人破产；从破产所存在的领域看，个人破产可分为民事破产和商事破产；从产生破产的原因看，个人破产可分为负债型破产和制裁型破产；从破产的主体地位看，个人破产可分为组织型破产、自然人破产和遗产破产；等
32、等。个人破产的种类不同，体现在破产程序设置上的要求也就不同。区别不同类型的个人破产，并设置相应的破产程序加以处理，是制定个人破产法所力求解决的重点问题，也是个人破产制度之是否具有科学性、合理性和可操作性的关键所在。以下拟以个人破产的主体地位为线索，对所涉个人破产的程序特征及其立法层面所应注意的问题逐个加以探讨和论述。（一）普通合伙的破产程序 我国民法通则第 30 条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”此即所谓普通合伙。普通合伙是同隐名合伙相对而言的概念，其要义在于各合伙人对合伙债务以其全部财产承担无限连带责任。在我国的普通合伙中，除个人合伙外，还包括法人合伙和混合合伙。（22）但无论何种型态的合伙，在破产程序中呈现的基本原理是一致的，并无实质区别。普通合 关于建立我国的个人破产程序制度的构想一文由中国搜课网搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!